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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Distribuidora Gama contra União Federal (Fazenda Nacional

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (a) Federal,

Informação da Autoridade Impetrada/Delegacia da Receita Federal do Brasil em Contagem/MG

Data: 02 de março de 2020

Processo Judicial nº 0000000-00.0000.0.00.0000da 19a Vara Federal Cível da SJMG

Classe: Mandado de Segurança

Processo administrativo nº 13000.000.000/0000-00

Impetrante: DISTRIBUIDORA GAMA LTDA

CNPJ/CPF: 00.000.000/0000-00

Assunto: Contribuições Sociais PIS e COFINS. Incidência sobre Receitas Financeiras. Decreto nº 8.426/15.

Na qualidade de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM/MG e em atendimento à NOTIFICAÇÃO para prestar informações que me foi dirigida neste feito de mandado de segurança, trago a vossa consideração as colocações e proposições abaixo expostas.

1 - RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, manejado pela impetrante com o objetivo de aproveitar os créditos das contribuições ao PIS e a COFINS sobre as suas despesas financeiras ou afastar a incidência das mencionadas contribuições sociais sobre suas receitas financeiras, pela ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015.

Alega, em síntese, que o aumento das alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, efetivado por meio do Decreto nº 8.426/15, afronta os princípios da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/88 e art. 97 do CTN), da não-cumulatividade ( 195, parágrafo 12, da CF/88) e da indelegabilidade da majoração da alíquota de tributos (art. 153, , da CF/88). Assim, entende a Impetrante que a delegação de competência para reduzir e restabelecer tais alíquotas, prevista no parágrafo 2º, art. 27, da Lei nº 10.865/2004, não encontra amparo no texto constitucional.

Afirma ainda que, a prevalecer o entendimento no sentido da legalidade do parágrafo 2º, art. 27, da Lei nº 10.865/04, tal dispositivo haveria que ser aplicado concomitantemente ao creditamento integral das despesas financeiras mencionado no próprio caput, do art. 27, da Lei nº 10.865/04, bem como no parágrafo 12, art. 195, da CF/88.

Os pedidos finais foram assim redigidos:

"d.1) ao final seja confirmada a medida liminar, concedendo-se a segurança e reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante ao aproveitamento dos créditos das contribuições ao PIS e a COFINS sobre as despesas financeiras (juros passivos, descontos concedidos, comissões, despesas bancárias, etc.), desde a introdução do Decreto nº 8.246/15 no ordenamento jurídico, nas respectivas alíquotas de 0,65% ( PIS) e 4% (COFINS), em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade insculpido no § 12 do artigo 195 da Constituição da Republica de 1988 e à disposição contida no artigo 27 da Lei nº 10.865/04;

d.2) sucessivamente, requer seja concedida a segurança, para que seja reconhecido seu direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS sobre as suas receitas financeiras, considerando a ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo do Decreto 8.426/15, que majorou as alíquotas do PIS e da COFINS de 0% (zero) para 0,65% e 4%, em conformidade com o inciso I do artigo 150 da Constituição da Republica e artigo 97 do Código Tributário Nacional (princípio da legalidade tributária);

d.3) requer seja reconhecido seu direito líquido e certo à compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS/COFINS desde a vigência do Decreto nº 8.426/2015 (01 de julho de 2015), devidamente corrigidos pela aplicação da Taxa SELIC desde os pagamentos indevidos, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil."

O pedido liminar foi indeferido .

É o sucinto relatório.

Passo a informar.

2 - DO MÉRITO

Em que pesem os argumentos suscitados na peça vestibular, esta Autoridade Impetrada entende que seus atos estão pautados pelo princípio da estrita legalidade, o que corresponde a fazer unicamente o que é determinado pela legislação de regência da matéria.

Assim, com o fito de efetiva elucidação dos fatos, demonstrar-se-á que desassiste razão à Impetrante.

2.1 - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DAS ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS NÃO- CUMULATIVAS INCIDENTES SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS

As alíquotas gerais estabelecidas pelas Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que instituíram, respectivamente, a Contribuição ao PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativas, incidentes sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, são, para o PIS, de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), e, para a Cofins, de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). In verbis :

"Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002

Art. 1oA Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) [...]

Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

[...]"

"Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

[...]

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento)."

Portanto, as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, em plena vigência, determinam que sobre as receitas financeiras incidam as alíquotas de 1,65%, para o PIS, e 7,6%, para a Cofins.

Partindo-se da premissa de que a Impetrante se submete a tais alíquotas, passa- se, agora, à análise da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que, sem alterar as alíquotas de incidência, que permanecem em vigência, autorizou o Poder Executivo a modulá-las, reduzindo- as ou restabelecendo-as, até o teto legal previsto. Vejamos:

"Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004

Art. 8 o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7 o desta Lei, das alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência)

I - na hipótese do inciso I do caput do art. 3 o , de: (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)

a) 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento), para a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação; e (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)

b) 9,65% (nove inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), para a Cofins- Importação; e (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)

II - na hipótese do inciso II do caput do art. 3 o , de: (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)

a) 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação; e (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)

b) 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins-Importação. (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)

[...]

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3 o das Leis n o s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

[...]

§ 2oO Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8 o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar." (negrito nosso)

Assim, a Lei nº 10.865, de 2004, autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas das mencionadas contribuições quando incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade.

Com base na mencionada autorização legal, o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, que reduziu a zero as alíquotas da Contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à incidência não cumulativa das referidas Contribuições, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge . In verbis :

"Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004

Art. 1 o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.

Art. 2 o O disposto no art. 1 o aplica-se, também, às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa.

Art. 3 o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 2 de agosto de 2004."

Como se vê, o Decreto nº 5.164, de 2004, não alterou as alíquotas legalmente previstas da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, mas, apenas e tão somente, com base no permissivo do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865, de 2004, conferiu uma benesse fiscal mediante a redução a zero das alíquotas desses tributos.

Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005, revogou o Decreto nº 5.164, de 2004, e deu-lhe nova redação, determinando a redução a zero das alíquotas de PIS/Cofins incidentes sobre as operações realizadas para fins de hedge , sem alterar, contudo, a tributação sobre os juros sobre o capital próprio.

"Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005

Art. 1 o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput:

I - não se aplica aos juros sobre o capital próprio;

II - aplica-se às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Art. 2 o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a

partir de 1 o de abril de 2005.

Art. 3 o Fica revogado o Decreto n o 5.164, de 30 de julho de 2004, a partir de 1 o de abril de 2005."

Parece óbvio que inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro, sob pena de se instituir normas eternas .

Seguindo-se no exame do tema, constata-se que em 1º de abril de 2015 foi publicado o Decreto nº 8.426, que restabeleceu a cobrança da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

Com o fito de estancar a renúncia de importantes recursos destinados à Seguridade Social, posto que inexiste, na atual conjuntura econômica, qualquer motivação plausível para tanto, o Governo Federal, valendo-se da autorização legal para reduzir e restabelecer as alíquotas das Contribuições em tela, publicou o Decreto nº 8.426, de 2015, que estabeleceu o percentual de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins. Observe-se, aliás, que o restabelecimento de alíquotas foi apenas parcial , eis que o texto legal permite que o restabelecimento alcance patamares mais elevados (1,65% e 7,6%):

"Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015

Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS.

§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio. § 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)

I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)

II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)§ 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)

b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2015.

Art. 3º Fica revogado, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005."

Note-se que a simples revogação do Decreto nº 5.442, de 2005, implicaria, automaticamente, o restabelecimento das alíquotas originárias do PIS (1,65%) e da Cofins (7,6%) , previstas pelas Leis nº 10.637 7, de 2002, e nº 10.833 3, de 2003, ambas sabidamente em vigor.

Não obstante, o Decreto nº 8.426, de 2015, com as alterações do Decreto nº 8.451, de 19 de maio de 2015, atenuou a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estabelecendo alíquotas significativamente menores do que as legalmente possíveis, ou seja, de 0,65% para a Contribuição ao PIS e, de 4%, para a Cofins.

2.2 - DA INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS - MERO RESTABELECIMENTO

A tese exposta na inicial apresenta-se, data venia , equivocada, posto que parte de uma premissa incorreta, qual seja, a suposta majoração de alíquotas.

De fato, é evidente que na hipótese sob exame inexistiu majoração de alíquotas, mas, sim, mero restabelecimento, após prévia redução, tudo com incontestável respaldo legal.

Como visto, nos termos do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865, de 2004, o Poder Executivo está autorizado a reduzir, e, obviamente, a restabelecer, observados os limites legais, as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo das referidas Contribuições.

Nesse passo, com base na autorização legal para reduzir e restabelecer , o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 5.164, de 2004, e, posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 2005, reduzindo a zero as alíquotas da Contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

Passados mais de 10 (dez) anos, o Poder Executivo Federal, diante de novo cenário econômico, mas com base na mesma autorização legal para reduzir e restabelecer , editou o Decreto nº 8.426, de 2015, mediante o qual revogou o Decreto nº 5.442, de 2005, e restabeleceu em 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

Note-se que se trata de mero restabelecimento de alíquotas, até mesmo parcial , após prévia redução, observados os limites legais.

Vista a erronia da premissa adotada na inicial, afigura-se, conseqüentemente, descabida a alegação de violação ao princípio da legalidade tributária, posto que as alíquotas gerais incidentes sobre as receitas financeiras, nos termos das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, são de até 1,65% para a Contribuição ao PIS e de até 7,6% para a Cofins.

Trata-se, aliás, de evidente manifestação do princípio da simetria das formas, ou seja, se o decreto, enquanto instrumento normativo, foi apto para reduzir, também o será, obviamente, para restabelecer as alíquotas.

2.3 - DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS PROMOVIDA PELO DECRETO Nº 8.426/15

Em busca de fundamentação para sua tese jurídica relativa à impossibilidade de delegação de competência para o restabelecimento parcial, pelo Decreto nº 8.426/15, das alíquotas previstas anteriormente à edição do Decreto nº 5.164/04 incorre a peticionária em algumas contradições, posto que, se o art. 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/04 afronta a CF/88 - haja vista a suposta indelegabilidade ao Executivo do papel de alterar as alíquotas de quaisquer tributos diferentes daqueles elencados no parágrafo 1º, art. 153, da CF/88 - não só o

Decreto nº 8.426/15 restaria eivado de inconstitucionalidade, mas também o próprio Decreto nº 5.164/04, que zerou há mais de dez anos essas mesmas alíquotas.

Não se afigura nada razoável que, ao mesmo tempo em que se invoca o art. 150, I, da CF/88 para referendar entendimento no sentido de que apenas as leis formais podem majorar alíquotas de tributos para os quais inexiste previsão constitucional de modificação por decreto, faça a Impetrante vistas grossas aos comandos contidos nos próprios artigos 150, parágrafo 6º, da CF/88 e 97, II, do CTN, que, a prevalecer a tese jurídica ora colocada, igualmente impediriam a redução das alíquotas realizadas por meio dos Decretos nºs 5.154/04 e 5.442/05:

"CF/88

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)"

"CTN

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;"

A única possibilidade de se considerar irregular o restabelecimento de alíquotas previsto no Decreto nº 8.426, de 2015, o que se admite apenas para argumentar, seria a declaração de inconstitucionalidade do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865, de 2004.

Ocorre, Excelência, que eventual declaração da inconstitucionalidade do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865, de 2004, arrastaria consigo não somente a recomposição das alíquotas constante do Decreto nº 8.426, de 2015, mas também a redução a zero prevista Decretos nºs 5.164/04 e 5.442/05, posto que, se um diploma legal com hierarquia de decreto não é hábil para o restabelecimento de alíquotas, em razão de suposta afronta ao art. 150, I, da CF/88, também não o seria para reduzi-las, haja vista os termos do art. 150, § 6º, da CF/88 .

Por outro lado, faz-se importante destacar que eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo , do Decreto nº 8.426/15, que restabeleceu as alíquotas de PIS/Cofins, não implicaria, necessariamente, a declaração de inconstitucionalidade do art. , do mesmo Decreto nº 8.426/15, norma que, por sua vez, revogou de forma explícita o Decreto nº

5.442/05, diploma legal que previa a incidência de alíquota zero de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras .

Tem-se plena ciência de que, não tendo o pedido da Impetrante abarcado a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/05, não caberia ao eminente julgador decidir pela retomada das alíquotas de 1,65 e 7,6% previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Todavia, nada impede que a decisão aqui proferida utilize como fundamentos não só a revogação do Decreto nº 5.442/05 por um dispositivo não alcançado pela inconstitucionalidade ora argüida (art. , do Decreto nº 8.426/15), mas que também baseie-se na ofensa à razoabilidade que seria perpetrada caso se relevasse que os Decretos de nºs 5.442/05 e 8.426/15 submetem-se ao mesmo comando legal aqui combatido ( § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865/04) e que, em vista disso, a apreciação da inconstitucionalidade da norma que restabelece parcialmente as alíquotas, por possível violação ao art. 150, I, da CF/88, não poderia abster-se de considerar a vedação à redução de tributos sem lei específica prevista no art. 150, , da CF/88.

Estaria a Impetrante a sugerir que inexiste no texto constitucional qualquer dispositivo cujo objetivo seja resguardar o crédito tributário? Por uma questão de respeito ao caráter sistêmico e à integridade do ordenamento jurídico, impossível referendar qualquer tese no sentido de que o princípio constitucional da legalidade tributária visaria apenas "a assegurar direitos e garantias do indivíduo em face do Estado" e que, por essa razão, legítima seria a redução de tributos sem lei específica.

Não bastasse a vedação expressa no art. 150, , da CF/88, vários princípios poderiam ser suscitados no intuito de comprovar o equívoco desse tipo de exegese, dentre eles o interesse público, o enriquecimento sem causa, a razoabilidade, a equidade ou a boa-fé.

Foi adotando esse mesmo entendimento, no sentido de que compete ao julgador aprofundar-se na apreciação do tema sob análise, invocando até mesmo questões de ordem pública não abarcadas pela causa de pedir da Impetrante, que o MM. Juiz da 21a Vara Federal SJ/MG denegou a segurança no julgamento da ação mandamental de nº 44521- 86.2015.4.01.3800:

"É certo que a análise nesta sentença do Decreto nº 5.442/2005, bem como de sua legalidade e constitucionalidade, independentemente de requisição da parte, não viola o princípio da congruência, já que consagrado o brocardo"jura novit curia"(o Juiz conhece o Direito).

Com efeito, os limites objetivos da demanda, conquanto horizontalmente delimitados pelo pedido inicial (Artigos 459 e 460 do CPC), não impedem o aprofundamento do tema, sobretudo quando presente matéria de ordem pública (legalidade e constitucionalidade da norma jurídica).

Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos aduzidos no presente mandado de segurança e, por conseguinte, DENEGO a segurança, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC." (g.n.) .

Na verdade, caso o Poder Executivo partisse do princípio de que estaria impedido de restabelecer as alíquotas de PIS/Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, não teria ele sequer as reduzido. Assim, considerados os princípios da razoabilidade, da boa-fé objetiva e a integridade normativa, a possibilidade de redução jamais poderá ser apartada da possibilidade de restabelecimento, sob pena de absoluta desconfiguração e odiosa manipulação do § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865, de 2004.

Dessarte, caso declarado inconstitucional o dispositivo que restabeleceu parcialmente as alíquotas de PIS e Cofins, a norma que uma década antes reduziu-as a zero também o seria, situação que resultaria na vigência até os dias de hoje das alíquotas genéricas de 1,65% e 7,6% previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, passando o Fisco a deter o direito, via de consequência, até mesmo de exigir da Impetrante o montante recolhido a menor nos últimos cinco anos.

Corroborando tal interpretação, o MM. Juiz Federal da 21a Vara/SJMG, em 25/08/15, finalizou decisão liminar relativa ao Mandado de Segurança nº 0044521- 86.2015.4.01.3800, da seguinte forma:

"De outra parte, ainda que se admitisse que Decretos do Poder Executivo não seriam instrumentos normativos adequados para veicular a alteração de alíquota prevista em lei para o PIS e COFINS, seja para reduzi-la ou para restabelecê-la, nesta análise perfunctória, tal tese também não socorreria às impetrantes.

Considerando que o Decreto n.º 5.442/2005 encontra-se revogado por outro decreto, não há como se perpetuar a desoneração tributária pretendida, a par da inexistência de normativo legal a amparar tal pretensão.

Isso porque, ao se acolher a tese das impetrantes, apenas uma lei em sentido formal e material poderia reduzir a zero as alíquotas das contribuições em análise, já que as Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos a uma alíquota de 1,65% e 7,6%, respectivamente.

Por esse motivo, a se considerar a alegada inadequação do recente Decreto 8.426/15, que veicula redução das alíquotas originalmente previstas com o ordenamento jurídico-constitucional vigente, impõe-se considerar, também, a inadequação do Decretos que sustentavam a desoneração tributária com a alíquota zero que lhe precederam, o que implica restaurar, em prejuízo das impetrantes, a vigência das alíquotas expressamente previstas nas leis n.º s 10.637/2002 e 10.833/2003, que até o momento não foram revogadas por lei posterior.

(...)

Diante do exposto, INDEFIRO a liminar" (g.n)

Foi também baseado no entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 implicaria a ilegalidade tanto do Decreto nº 8.426/15 (que restabeleceu parcialmente as alíquotas) quanto dos Decretos nºs 5.154/04 e 5.442/05 (que zeraram as alíquotas) que a MM. Juíza Federal da 6a Vara/SJMG, em 27/08/15, indeferiu o pedido liminar referente à ação mandamental de nº 44441- 25.2015.4.01.3800 nos seguintes termos:

"No entanto, reside o cerne da questão em saber se o Poder Executivo poderia alterar, mediante decreto, as alíquotas do PIS/COFINS, em face das disposições do artigo 27, § 2º da Lei n. 10.865/2004.

Entendo que não.

O princípio da reserva legal expressa limitação imposta ao poder normativo estatal para que determinadas matérias sejam reguladas por lei em sentido formal.

Com isso não se pode perder de vista a impossibilidade de um decreto regulamentar matéria que foi reservada à lei em sentido formal por disposição da própria Constituição.

Nessa toada, ao autorizar o Poder Executivo a restabelecer ou reduzir as alíquotas para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade, o artigo 27, § 2º da Lei n. 10.865/2004 violou frontalmente a Carta Política.

Além disso, não podem os impetrantes se beneficiarem de tal dispositivo na parte apenas que lhe convêm, ora atacando a sua inconstitucionalidade em face de majoração de alíquota por meio de decreto, ora dele se beneficiando em face da instituição de suposta"isenção".

Ressalto que a isenção do tributo deverá observar o disposto no § 6º do artigo 150 da vigente Constituição da Republica.

2.3. No que tange à não-cumulatividade, importante destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 195, § 12, estabeleceu a necessidade de lei para definir"os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas".

Assim, na mesma linha do raciocínio anteriormente exposto, também não poderia o artigo 27 da Lei n. 10.865/2004 autorizar ao Poder Executivo alterar a base de cálculo das contribuições discutidas.

3.1. Por tais razões, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR." (g.n.) .

Ainda nessa mesma linha, a MM. Juíza Federal Substituta da 12a Vara/SJMG, em 20/08/15, decidiu liminarmente no mandado de segurança de nº 39103-70.2015.4.01.3800 que:

"Em face dessa autorização, foi publicado o Decreto 5.164/04 e o Decreto 5.442/05 que reduziram a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as referidas receitas financeiras. Por sua vez, em 1/04/15 foi publicado o Decreto 8.426 que revogou o art. do Decreto 5.442/05, deixando de existir, por este motivo, norma estabelecendo alíquota zero para as aqui discutidas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras e estabelecendo novas alíquotas, mas dentro do dos limites impostos pela Lei 10.865/04.

Dessa forma, não havendo qualquer inconstitucionalidade na revogação de um decreto por outro e havendo o permissivo legal, não há que se falar em violação da legalidade por parte do Decreto 8.426/2015.

DISPOSITIVO

Ante tais fundamentos, INDEFIRO o pedido de liminar." (g.n)

Defende ainda a Impetrante que apenas os impostos com explícito permissivo constitucional poderiam ter suas alíquotas modificadas por meio de atos do poder Executivo.

Tome-se a situação do parágrafo 1º, art. 153 1 da CF/88. Trata ele apenas dos impostos relacionados em seus incisos de I a VII, que não guardam qualquer relação com as contribuições sociais elencadas nos incisos I a IV, art. 195, da CF/88. Assim, não poderia o parágrafo 1º, art. 153, da CF/88 estabelecer qualquer exceção relativamente às contribuições sociais listadas em um dispositivo (artigo 195, da CF/88) ao qual ele não se encontra sequer subordinado.

Não se discute a necessidade de respeito ao princípio da legalidade tributária contido no artigo 150, I, da CF/88. Entretanto, o deslinde da questão aqui tratada vai além, passando pela análise da possibilidade de que a própria lei, dentro de limites por ela mesma estipulados, delegue ao Executivo a atribuição de definir a alíquota mais apropriada.

Conforme disposto no próprio parágrafo 12, art. 195, da CF/88, a definição dos setores da atividade econômica passíveis de enquadramento na sistemática não cumulativa de apuração do PIS/Cofins tem previsão constitucional de regulação por meio de lei formal, não sendo vedado ao legislador ordinário, contudo, outorgar poderes ao Executivo para que ele regulamente questões imprescindíveis à implementação do PIS/Cofins não cumulativos.

A existência de regulamentação via normas infralegais é essencial ao funcionamento de nosso sistema tributário. As limitações impostas a estas normas ficam adstritas a que tenham sido editadas pelo órgão competente para tanto, por competência originária ou por delegação, e que seu conteúdo não extrapole o sentido e a finalidade buscados pela lei que elas pretendem normatizar ou detalhar.

1 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos

impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

O Decreto nº 8.426/15 - sem contrariar a CF/88, que impõe a necessidade de veiculação via lei formal no momento da definição das atividade econômicas sujeitas à incidência do PIS/Cofins não cumulativos - foi editado nos estritos termos da delegação de competência conferida ao Executivo pelo parágrafo 2º, art. 27, da Lei nº 10.685, norma que, inclusive, estipulou o teto a que o restabelecimento de alíquotas haveria que se submeter (incisos I e II, do caput do art. , da Lei nº 10.865/04).

Neste ponto, cite-se, a título ilustrativo, haja vista a similaridade com a situação aqui tratada, a nova regulação da contribuição previdenciária prevista no art. 22, II, da Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei 8.212/91), usualmente chamada de SAT (Seguro contra Acidentes de Trabalho) ou de RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), em razão de ser destinada a financiar os benefícios acidentários e a aposentadoria especial.

Como se sabe, a contribuição ao SAT incide sobre as remunerações pagas pelas empresas a seus empregados e trabalhadores avulsos, sendo calculada com base em três alíquotas, variáveis em função do grau de risco de acidentes de trabalho na sua atividade preponderante: 1% (risco leve), 2% (risco médio) e 3% (risco grave).

Destaque-se, pois, o julgamento do RE 343.466, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei instituidora do SAT delegou ao regulamento, de forma legítima, o direito de detalhar o que seria atividade predominante e enquadrar as atividades exercidas pelas empresas como sendo de risco leve, médio ou grave.

A despeito da necessidade de detalhamento do conceito de atividade preponderante e dos graus de risco através de decretos do Executivo, a jurisprudência majoritária do Supremo entende que tal regulamentação foi autorizada pela lei e que houve razoabilidade na escolha dos critérios , restando descaracterizada qualquer inconstitucionalidade. A seguir, veja-se a jurisprudência do caso em comento:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE E GRAU DE RISCO.

I - O artigo 22, II, da Lei nº 8.212/91, contém todos os elementos necessários à configuração da obrigação tributária. II - A lei incumbe veicular comandos genéricos e abstratos, objetivando abarcar em seus dispositivos o maior número de situações fáticas. III - Não é lícito afirmar que o decreto regulamentador tenha inovado a ordem jurídica, impondo dever nela não previsto. Precedentes. IV - Exigibilidade da contribuição ao SAT reconhecida. V - Prejudicado o pedido de compensação dos valores recolhidos, vez que a exação é legítima. dispositivos o maior número de situações fáticas.

II - A lei incumbe veicular comandos genéricos e abstratos, objetivando abarcar em seus dispositivos o maior número de situações fáticas. III - Não é lícito afirmar que o decreto regulamentador tenha inovado a ordem jurídica, impondo dever nela não previsto. Precedentes. IV - Exigibilidade da contribuição ao SAT reconhecida. V - Prejudicado o pedido de compensação dos valores recolhidos, vez que a exação é legítima.

III - Não é lícito afirmar que o decreto regulamentador tenha inovado a ordem jurídica, impondo dever nela não previsto. Precedentes.

IV - Exigibilidade da contribuição ao SAT reconhecida.

V - Prejudicado o pedido de compensação dos valores recolhidos, vez que a exação é legítima.

VI - Recurso improvido." (Apelação em Mandado de Segurança - 273857, processo n.º 2004.61.00000-00,

data da decisão: 09/05/2006 - DJU 26/05/2006, pág. 454 - Relator Juíza Cecilia Mello)

****

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO- SAT. DECRETO Nº 2.173/97. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. CONSTITUCIONALIDADE.

I - Definição de atividade preponderante que é ministrada no regulamento pelo uso de critério compatível com as exigências da norma previdenciária de custeio, inspirando- se na lei e tão somente explicitando-lhe o conteúdo.

II - Enquadramento para efeitos de aplicação de alíquotas diferenciadas dependente de verificações empíricas atinentes à taxa de infortunística apresentada nos diversos ramos de atividades que não se viabiliza fora do acompanhamento contínuo de uma realidade mutável que pode determinar a inclusão de novas atividades surgidas no mercado ou outras que antes não apresentavam riscos de maior gravidade bem como a exclusão das que porventura reduzam o coeficiente de acidentes do trabalho, atribuições estas incompatíveis com o processo legislativo e típicas do exercício do poder regulamentar. III - Regulamento que desempenha legítima função de demarcação do conteúdo da lei em ordem a assegurar a uniformidade dos procedimentos dos órgãos e agentes da Administração e respeito ao princípio isonômico que de outro modo não seriam viáveis diante da necessariamente inespecífica dicção da lei, contendo-se nos limites da tradicional missão de assegurar-lhe a execução. IV - Regulamento que não invade o domínio próprio da lei. Legitimidade do ato regulamentar reconhecida.

V - Alegação de inconstitucionalidade que não vinga também no aspecto da base de cálculo da contribuição.

VI - Recurso de apelação do INSS e remessa oficial providos" . (Apelação em Mandado de Segurança - 258440, processo n.º 2003.61.00000-00,

data da decisão: 10/05/2005 - DJU 19/05/2005, pág. 380 - Relator Juiz Peixoto Júnior)" (g.n.)

É oportuno apresentar, também, decisão relativa ao SAT/RAT proferida pela Eminente M.M. Juíza Federal Substituta da 13a Vara Federal SJMG, Dra. NomeSilva Murta, no mandado de Segurança Processo nº 2010.38.00000-00:

"A questão principal, a meu ver, na presente lide, é a possibilidade de aumento em 100% ou redução em 50% das alíquotas do art. 22, II, da lei nº 8.212/91, pelo Poder Executivo, por ato infralegal.

No Recurso Extraordinário nº 343.446/SC discutia-se exatamente a possibilidade de o Poder Executivo, obviamente por ato infralegal, definir, regulamentar as alíquotas que já eram previamente estabelecidas em Lei. [...]

A situação é idêntica. A Lei nº 10.666/03, ao permitir a redução em 50% ou o aumento em 100% das alíquotas do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, nada mais fez que definir que a contribuição em questão passou a ter alíquotas estabelecidas em um intervalo de 0,5% a 6% . Da mesma forma que era feito anteriormente, o Poder Executivo é que irá, com base nos parâmetros fixados em lei, definir o percentual aplicado a cada um dos contribuintes."

Feita tal analogia, esclareça-se que, na maior parte das vezes, a manifestação de entendimento contrário em relação à capacidade das normas infralegais de regulamentar determinadas matérias evidencia uma flagrante confusão conceitual entre o Princípio da Legalidade e o Princípio da Reserva Legal.

Valhamo-nos da doutrina (trecho da obra de Nome, CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETADA, 4a EDIÇÃO, 2004, página 201) para que uma distinção mais precisa entre os institutos seja levada a efeito:

"José Afonso as Silva ensina que a doutrina não raro confunde, ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princípio da reserva legal quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação.

Assim, tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada.

A Constituição Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo. José Afonso da Silva classifica essas hipóteses do ponto de vista do vínculo imposto ao legislador.

Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.

Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituição Federal, apesar de exigir a edição de lei formal, permite que esta fixe tão somente parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infra-legal, sempre, porém, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação.

Como salienta Canotilho: quanto a certas matérias, a Constituição preferiu a lei como meio de atuação das disposições constitucionais, mas não proibiu a intervenção de outros atos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize, previamente, os princípios e objeto de regulamentação das matérias (reserva relativa)."

Ao afirmar que o Decreto nº 8.426/15 seria inconstitucional, a demandante incorre nesse mesmo equívoco.

A fixação das alíquotas do PIS/Cofins não cumulativos incidentes sobre as receitas financeiras não tem previsão constitucional de enquadramento na concepção de reserva legal absoluta, podendo, assim, ter sua definição regulamentada através de normas infralegais, haja vista a delegação de competência outorgada ao Executivo pelo parágrafo 2º, art. 27, da Lei nº 10.865/04. Nunca é demais lembrar que até mesmo no Direito Penal, no qual a rigidez do instituto da tipicidade é absolutamente consagrada, não foi possível prescindir da utilização das normas penais em branco, cuja aplicação também se condiciona à expedição de diplomas infralegais pelos órgãos competentes.

2.4 - DA SUPOSTA AFRONTA À NÃO - CUMULATIVIDADE RESULTANTE DO RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS SEM O RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO INTEGRAL DAS DESPESAS FINANCEIRAS

O princípio da não-cumulatividade, originariamente, não se aplicava às contribuições sociais, apenas aos impostos. Mas, por outro lado, se não se aplicava, tampouco estava o legislador ordinário impedido de o adotar, se assim o quisesse.

Foi o que fez ao editar a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (conversão da MP 66/2002). Essa lei criou a possibilidade de apuração não-cumulativa do PIS. O artigo 12, dessa lei, assim dispunha:

"Art. 12. Até 31 de dezembro de 2003, o Poder Executivo submeterá ao Congresso Nacional projeto de lei tornando não-cumulativa a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Parágrafo único. O projeto conterá também a modificação, se necessária, da alíquota da contribuição para o PIS /PASEP, com a finalidade de manter constante, em relação a períodos anteriores, a parcela da arrecadação afetada pelas alterações introduzidas por esta Lei" (g.n.) .

O Governo Federal, em obediência ao artigo acima citado, publicou em 31/10/2003, a MP nº 135, que foi convertida, em 29/12/2003, na Lei nº 10.833/03. Com essa nova sistemática de cobrança, o PIS e a COFINS passaram seguir o mesmo modelo de tributação, concretizando-se a possibilidade de sua apuração da forma não-cumulativa.

Assim, apesar da inexistência de obrigatoriedade constitucional de obediência ao princípio da não-cumulatividade, optou o legislador infraconstitucional por instituir um sistema de créditos, através das leis 10.637/02 e 10.833/03. E por que o fez? Certamente, por razões de política tributária, extrafiscal, visando ajustar o tratamento dado a determinadas categorias de contribuintes que sofriam mais com a incidência então vigente, e também pela incessante demanda dos diversos setores empresariais que pugnavam por esta modificação na sistemática de apuração das contribuições, argumentando a nocividade da cobrança em cascata para o preço final do produto.

Posteriormente, a promulgação da EC 42/03 deu status constitucional à não- cumulatividade sobre as contribuições, em que pese o fato de que, mesmo antes dela, inexistia qualquer vedação à sua adoção pelo legislador ordinário.

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e in- direta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...]

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições inci- dentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"

Segundo se depreende de tal redação, não há um contorno preciso acerca da forma de concretização desse princípio. No parágrafo 12, art. 195, da CF/88, tão-somente se estabelece que haverá determinados setores, a ser definidos em lei, para os quais as contribuições criadas com base no caput do artigo serão não-cumulativas.

Pergunta-se: com base unicamente no que está escrito no § 12, é possível dar efetividade ao aludido princípio, no âmbito dessas contribuições?

Em que pese o entendimento de alguns contribuintes em sentido contrário, quer- nos parecer que a resposta há que ser negativa. Esse dispositivo não é daqueles que, à luz do conhecido ensinamento de Nome, apresenta eficácia plena. Ao legislador ordinário competia estabelecer os contornos e parâmetros legais para que a não- cumulatividade referente às contribuições viesse a ser implementada.

Confunde-se a Impetrante em verdade, ao tentar aplicar ao PIS e à COFINS uma técnica de não-cumulatividade irrestrita, que vai até mesmo além dos comandos constitucionais aplicáveis ao IPI e ao ICMS.

A razão é simples: a aplicação do princípio varia conforme a natureza do tributo sobre o qual incide. E as diferenças entre as espécies tributárias envolvidas são várias, a começar pelo fato de que, de um lado, temos a não-cumulatividade própria dos impostos IPI e ICMS, cuja referência é o valor da própria operação de compra e venda de bens ou serviços, enquanto, de outro lado, tem-se as contribuições sociais PIS e COFINS, que incidem, em regra, sobre a receita ou faturamento.

Mesmo em se tomando IPI e ICMS isoladamente, há diferenças entre a não- cumulatividade prevista constitucionalmente para ambos. Basta ver que a sistemática prevista para o ICMS é mais restritiva do que a do IPI, ex vi do art. 155, § 2.º, II, a e b, hipóteses que não encontram paralelo no art. 153 da Lei Maior.

De igual forma, para as contribuições PIS e COFINS a matriz constitucional não estabelece tratamento uníssono quanto à não-cumulatividade nos termos em que estabelecida para o IPI e para o ICMS. Se o pretendesse, teria sido explícita ao admitir o aproveitamento, a título de crédito, dos valores de todos os insumos, matérias-primas, custos, despesas e encargos da atividade econômica, aí incluídas até mesmo as despesas financeiras.

Dado que o § 12 do art. 195 da Constituição não tratou da questão, tal como o fizeram os arts. 153 e 155 ao imporem ao legislador ordinário alguns parâmetros para implementação da não-cumulatividade, no caso do IPI e ICMS, certo é que o § 12, do art. 195 atribuiu ao legislador infraconstitucional a competência para definir como seria instituída a não- cumulatividade do PIS e COFINS.

Corroborando o entendimento até aqui esposado, pede-se vênia para transcrever excertos de decisão de lavra do Juiz Federal Nome, da 14a. Vara/SJMG, que nos autos do MS nº 2004.38.00000-00, julgando questão análoga à deste mandamus , assim se pronunciou:

"Dessarte, penso eu, as Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, ao cuidarem de dar aplicação prática ao enunciado pelo Texto Constitucional, como de outra forma não poderiam considerar, levaram em conta o único dado objetivo de que dispunham: a base de cálculo das contribuições, isto é, o faturamento, tal como por elas definido. Por isso é que foram à origem, ao processo de formação dessa base de cálculo, ou seja, da receita bruta, considerando todos elementos que contribuem para a sua composição. A partir daí, o legislador ordinário, sopesando o fato de que muitas das operações, dos elementos que formam a receita bruta dos contribuintes já serviram de base de cálculo das mesmas contribuições e, portanto, ensejaram o recolhimento dos tributos devidos, previu deduções sobre o total apurado como devido. Nada obstante as alíquotas das exações incidam sobre a integralidade da base de cálculo, o valor a ser efetivamente recolhido resultará da aplicação de certas deduções. É de se notar, como notar-se convém, que, diferentemente do que ocorre tanto com o IPI, quanto com o ICMS, que não se trata da dedução de imposto sobre imposto, mas de certos valores que já deram causa ao recolhimento das próprias contribuições em análise." (g.n.)

Por várias vezes, depara-se com argumento de que, após a EC 42/2003, à legislação infraconstitucional caberia apenas definir os setores da economia que se sujeitariam ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS. Uma simples leitura dos artigos a 12, da Lei 10.637/02 e 1º a 16, da Lei 10.833/03, permite-nos constatar que os aludidos diplomas legais vão muito além disso.

Salta aos olhos a impropriedade dessa suposta limitação do alcance das normas legais destinadas a regular o § 12, do art. 195 da CF/88, posto que o referendo a tal linha de argumentação conduzir-nos-ia à conclusão de que não apenas o art. , parágrafo 2º, inciso I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 restariam eivados de inconstitucionalidade. Tal afirmação, na verdade, condenaria à inconstitucionalidade todos os dispositivos desses diplomas legais que regulam a não-cumulatividade do PIS e da COFINS (arts. a 12, da Lei 10.637/02 e 1º a 16, da Lei 10.833/03).

Estariam os defensores de tal tese a sugerir que a eficácia plena do parágrafo 12, art. 195, da CF/88 seria alcançada tão somente com a indicação, por qualquer lei formal, do"setor de atividade econômica"para o qual as contribuições sociais passariam a incidir de forma não-cumulativa?

Por mais que alguns contribuintes tentem dar ao aludido dispositivo constitucional interpretação tão restritiva, não há a mínima pertinência na afirmação de que a menção à necessidade de que a lei defina os setores de atividade econômica suscetíveis à aplicação da não-cumulatividade (parágrafo 12, art. 195, da CF/88) significa a impossibilidade de que procedimentos imprescindíveis para a implementação de tal sistemática de tributação possam igualmente vir a ser regulados por normas infraconstitucionais. Conforme já destacado, corroborar tal entendimento implica a declaração de inconstitucionalidade dos arts. a 12, da Lei 10.637/02 e 1º a 16, da Lei 10.833/03, tornando imediatamente inaplicável toda a metodologia de apuração do PIS e da Cofins não cumulativos atualmente vigente.

Ademais, não parece nada razoável considerar que - se até mesmo a não- cumulatividade do IPI e do ICMS, que já possuía parâmetros constitucionais para sua implementação, não pôde prescindir da edição de várias normas regulando diversos aspectos de sua operacionalização - bastaria a simples indicação, por via legal, de um setor de atividade econômica para que a não-cumulatividade do PIS e da Cofins se tornasse automaticamente aplicável. Fica a pergunta: se a Lei não pudesse sequer definir a forma de instituição da não- cumulatividade para o PIS e para a Cofins, que procedimentos seriam adotados para sua implementação? Importar-se-ia a metodologia empregada para o IPI/ICMS? Utilizar-se-ia um conceito amplo de não-cumulatividade, que não se compatibiliza com os próprios princípios inerentes ao instituto, em que qualquer valor advindo da etapa anterior da cadeia de produção haveria que ser abatido no elo subseqüente independentemente até mesmo da prévia incidência sobre ele dos tributos cuja não - cumulatividade é buscada?

Ainda que, a título hipotético, referende-se essa improvável tese jurídica, pairariam várias dúvidas sobre a forma como seria indicado esse" setor de atividade econômica ". Estaria o parágrafo 12, art. 195, da CF/88 a se referir à já consagrada segmentação da economia entre os setores primário, secundário e terciário? Ou estaria a se reportar ao setor público, ao setor privado e às Organizações Não-Governamentais (ONG’s), usualmente chamadas de terceiro setor? Poderia ser eleito, por exemplo, o setor financeiro, farmacêutico ou automobilístico e, dentro deste último, autorizar a não cumulatividade apenas para o setor de autopeças ou, mais especificamente ainda, somente para o setor responsável pela fabricação de espelhos retrovisores automotivos?

Desconsidera a Impetrante que, enquanto ao IPI e ao ICMS aplica-se a técnica do"imposto contra imposto", nas contribuições não-cumulativas relativas ao PIS/COFINS adota-se o método"base contra base", que não prevê a concessão de crédito equivalente ao valor do tributo recolhido em operações anteriores, mas a dedução da base de cálculo e o aproveitamento de créditos referentes às receitas/despesas observadas nas etapas antecedentes.

Defende um regime híbrido, no qual a simples ocorrência da despesa já lhe conferiria direito a se creditar daquilo que despendeu na etapa anterior da cadeia produtiva, sem, contudo, se submeter às exceções ao creditamento inerentes a tal sistemática, beneficiando-se irrestritamente de qualquer despesa, até mesmo aquelas cujo aproveitamento de forma tão abrangente seria cabível apenas caso aqui se estivesse a discutir uma modalidade de apuração pautada na metodologia do imposto contra imposto , usualmente associada ao IPI e ao ICMS.

Além de excluir uma série de receitas financeiras da base de cálculo do PIS e da Cofins por meio do Decreto nº 8.451/15, o Poder Executivo, em conformidade com a delegação de competência que lhe foi conferida pelo art. 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/04, adotou alíquotas de 0,65% e 4% para essas mesmas receitas, significativamente menores do que aquelas de 1,65% e 7,6% previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, sendo razoável imaginar que tais benefícios tenham sido oferecidos ao contribuinte a fim de contrabalançar a impossibilidade de creditamento da totalidade das despesas financeiras em que tenha ele incorrido.

Simples seria para o legislador eleger alíquotas de 1,65% e 7,6% para o PIS e para a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, ao invés de 0,65% e 4%, permitindo, por outro lado, o creditamento de toda sorte de despesas financeiras incorridas no exercício da atividade empresarial. O que não se concebe é que interpretações casuístas alarguem o rol de custos e/ou despesas creditáveis, desconsiderando-se que, caso mantidas as alíquotas mais favoráveis de 0,65% e 4%, a ampliação das hipóteses de creditamento representaria um tratamento mais benevolente, e sem sentido, das receitas financeiras em relação às receitas operacionais e a aceitação de significativa perda de arrecadação, efeito claramente repudiado pelo legislador no parágrafo único, art. 12, da Lei nº 10.637/02 e na exposição de motivos das MP’s posteriormente convertidas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Importante frisar que pode o legislador ordinário conceder benefícios fiscais a determinado setor econômico, permitindo, por exemplo, o creditamento daquilo que foi pago a seu fornecedor independentemente, às vezes, até mesmo da incidência de PIS/Cofins sobre a etapa antecedente. Há a possibilidade, ainda, de exclusão da base de cálculo de PIS e da Cofins até mesmo de receitas auferidas em determinada modalidade de operação, como ocorre, por exemplo, com as exportações descritas no art. , da Lei nº 10.637/02 e , da Lei nº 10.833/03. Nessas circunstâncias, contudo, saem de cena as alegações de afronta à legalidade tributária ou à própria sistemática da não-cumulatividade, nas quais a Impetrante se baseia, e entram em discussão questões como a extrafiscalidade e a legitimidade do benefício porventura concedido a determinado segmento empresarial.

Deseja a Impetrante, na verdade, que se desconsidere todo o esforço de adequação da legislação às peculiaridades das receitas operacionais e financeiras, posto que apresenta tese jurídica através da qual pleiteia, singelamente, que tudo quanto despendido no pagamento de despesas financeiras possa ser automaticamente aproveitado como crédito na apuração do valor a recolher do PIS e da Cofins. Perceba-se que a adoção de qualquer metodologia de apuração que implique queda na arrecadação afigura-se incompatível com a motivação apresentada pelo legislador quando da edição das medidas provisórias posteriormente convertidas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Leandro Paulsen, magistrado e doutrinador dos mais respeitados, assim resumiu a questão, ao proferir decisão relativa à ação de nº 2006.71.00000-00/RS:

"(...) De fato, a EC 42/03, ao chancelar, no novo parágrafo 12 do art. 195 da Constituição, a coexistência de regimes comum e não cumulativo para a contribuição sobre a receita, já existentes à época, não estabeleceu quaisquer requisitos, deixando de especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS nos arts. 153, 3º, II, e 155, 2º, I, da Constituição de 1988, especificou o que implicaria. Se é certo que deve haver um mínimo de sentido na expressão não-cumulatividade utilizada no novo parágrafo 12 do art. 195 da Constituição, de outro não se pode olvidar que tal regime já estava vigendo e que não admitia a apuração de créditos de modo pleno, relativamente a toda e qualquer aquisição ou despesa. Não vislumbro, pois, ao menos em sede de cognição sumária, fundamento que permita, com suporte no parágrafo 12 do art. 195, autorizar o creditamento integral relativo a bens, serviços, custos e despesas que não os referidos na legislação que cuida do PIS e da COFINS não-cumulativos.

Isso posto, INDEFIRO o pedido de medida liminar."

Ao se suscitar apenas uma das faces da moeda, desconsidera-se, além das características inerentes ao próprio instituto da não-cumulatividade, os pilares constitucionalmente erigidos para delimitá-lo (artigos 153, 3º, II; 155, 2º,I, e 195, 12º, da CF/88) e os esforços feitos pelo legislador para realizar, por meio das Leis nºs 10.637/02, 10.833/03, 10.865/05 e dos Decretos nºs 5.164/04, 5.442/05, 8.426/15 e 8.451/15, um minucioso detalhamento dos ajustes legais necessários para compatibilizar a sistemática da não- cumulatividade com a nova base de cálculo sobre a qual ela passou a incidir, a receita (operacional e financeira) .

Na verdade, pode o legislador, dependendo do interesse da Administração de incrementar a arrecadação ou de oferecer benefícios fiscais, num certo momento, para determinadas atividades financeiras (extrafiscalidade), conjugar o restabelecimento de alíquotas de PIS e COFINS tanto com a redução quanto com a expansão das possibilidades de creditamento das despesas financeiras envolvidas na geração das receitas financeiras para as quais houve a modificação das alíquotas.

Nessa mesma toada, atendendo à extrafiscalidade, poderia ainda reduzir as alíquotas de PIS e COFINS, mas impedir que determinadas despesas financeiras, decorrentes de leasing , por exemplo, pudessem ser creditadas e, consequentemente, deduzidas do cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos.

Prossiga-se transcrevendo julgados que ratificam tudo quanto acima exposto:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. LEIS NºS 10.633/2003 E 10.833/2003 (ART. 3º). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/3003. CF. ART. 195, § 12. REGIME DE NÃO - CUMULATIVIDADE DIVERSA DAQUELE ATRIBUÍDO AO IPI E AO ICMS ( CF, ARTS. 153, § 3º, II, E 155, § 2º, I).

1. O princípio da não cumulatividade foi introduzido na sistemática de apuração do PIS e COFINS, respectivamente, por intermédio das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

2. Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003, o principio da não cumulatividade dessas contribuições foi elevado ao patamar constitucional, tendo a referida Emenda remetido à lei a possibilidade de definição dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento do empregador serão não -cumulativas (art. 195, § 12º).

3. Todavia, o termo não-cumulativas não tem a mesma extensão e finalidade daquele constante do inc. II do § 3º do art. 153 e inc. I do § 2º do art. 155, ambos da CF/88, que estabelecem, respectivamente, a não-cumulatividade do IPI e do ICMS. A não - cumulatividade prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não foi ampla e ilimitada, como ocorreu com o IPI e o ICMS. "Houve a indicação expressa dos créditos que poderiam ser compensados, para apuração da COFINS e do PIS, vedando-se, dentre outras deduções, a dos valores pagos a pessoas físicas, a título de mão-de-obra (art. 3º, § 2º, I)." (AMS 0000961-46.2005.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.385 de 31/07/2009).

4. Apelação desprovida. (Acórdão TRF 1a Região, AMS 53459 MG 2004.38.00000-00, 1a Turma, julgado em

18/12/2012, Publicação e-DJF1 p.1829 de 08/02/2013, Relator ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO) (g.n.)

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"PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE INSUMO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003.

A nova sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, confere ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido.

Insumo é tudo aquilo que é utilizado no processo se produção e, ao final, integra-se ao produto, seja bem ou serviço. Desse modo, a vigilância e a limpeza, a publicidade, o aluguel e a energia elétrica não são insumos dos prestadores de serviços. Se o legisla- dor quisesse alargar o conceito de insumo para abranger todas as despesas do pres- tador de serviço, o artigo das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não traria um rol detalhado de despesas que podem gerar créditos ao contribuinte .

Os benefícios da não-cumulatividade foram conferidos aos optantes pela tributação pelo lucro real, acompanhados de uma alíquota superior (7,6% e 1,65%), enquanto que a alí- quota menor (3% para a COFINS e 0,65% para o PIS) aplica-se às empresas optantes pelo sistema do lucro presumido inexistindo, nesse caso, vantagens fiscais semelhan- tes. Assim, o próprio sujeito passivo escolhe a modalidade de apuração da COFINS e do PIS mais vantajosa.

O artigo 195, § 12, da Carta Magna confere à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS passam a ser não-cumulativos. O parágrafo 9º do mesmo artigo, com a redação conferida pela EC nº 20/98, já permitia a diferenciação tanto da alíquota quanto da base de cálculo com base na atividade econômica do contribuinte.

Se a carga tributária das contribuições não-cumulativas é excessiva para a impetran- te, essa desigualdade não se deve à natureza da empresa, mas sim a sua escolha do regime de tributação." (Acórdão TRF 4a Região, AMS 0000.0000.0000.0000/RS, 1a Turma, decisão unânime de 22/11/2006, Fonte D.E. 04/12/2006, Relator Vilson Darós) (grifou- se)

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"MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE - LEIS Nº 10.637/02, 10.833/03 - DEFINIÇÃO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DEPENDE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL - DEFINIÇÃO DE INSUMOS - ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO E AMORTIZAÇÃO - VEDAÇÃO DE CREDITAMEN- TO NAS AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU DESONERADAS - ARTIGO 31 DA 10.865/04.

I - Agravo Retido não conhecido por falta de reiteração nas razões recursais.

I - O princípio da não-cumulatividade estabelecido para as contribuições sociais pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, diverge daquela previsão constitucional originária (IPI e ICMS), dependendo de definição de seu conteúdo pela lei infraconstituci- onal, não se extraindo do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utiliza- do nas atividades da empresa , por isso mesmo também não se podendo acolher tese de ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional;

II - Estando as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais afetas à definição infraconstitucional, conclui-se que: 1º) o conceito de"insumo"para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração do PIS e COFINS deve ser extraído do inciso II do artigo das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, sem vício das regras insertas nas Instruções Normativas SRF nº 247/02 (artigo 66, § 5º, I e II, inserido pela IN nº 358/03) e nº 404/04 (artigo 8º, § 4º, I e II), não havendo direito de creditamento sem qualquer limitação para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja direta-

mente utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços; 2º) nada impede que uma das verbas previstas em lei venha a ser excluída pelo legislador, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, como estabe- lecido no artigo 31 da Lei nº 10.865/04, ao vedar o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos imobilizados adquiridos até 30.04.2004; 3º) legítima a regra do inciso III do § 1º do artigo das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que determina que o momento do credi- tamento das verbas a que se refere (incisos VI e VII do mesmo artigo) deve ser quando ocorre o lançamento dos respectivos encargos de depreciação e amortização; 4º) legíti- ma a regra do § 2º (incisos I e II) do artigo das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que im- pede o creditamento na entrada de bens e serviços adquiridos de pessoas físicas ou agraciados com desoneração das contribuições na etapa anterior da cadeia produtiva.

III - Apelação da impetrante desprovida." (Acórdão do TRF3, AMS 0000.0000.0000.0000/SP, decisão unânime da 3a Turma de 04/09/2008, Fonte DJF3 23/09/2008, Relator Juiz Sou- za Ribeiro) (grifou-se)

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"MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS - LC 70/91 E 07/70 - LEI Nº 9.718/98 - CONCEITO DE FATURAMENTO - BASE DE CÁLCULO - DECLARAÇÃO PELO SU- PREMO TRIBUNAL FEDERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. - LEGITI- MIDADE DA DEFINIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO DA LEI Nº 9.715/98 PARA O PIS - INCI- DÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E/OU IMÓVEIS - CONTRIBUI- ÇÕES PIS E COFINS PELO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE - LEI Nº 10.637/02 E LEI Nº 10.833/03 - BASE DE CÁLCULO - CONCEITO DE FATURAMENTO E RECEITA - CONSTITUCIO- NALIDADE E LEGALIDADE - HIERARQUIA DAS LEIS, ANTERIORIDADE, ISONOMIA, CAPACI- DADE CONTRIBUTIVA, RAZOABILIDADE, LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E VEDAÇÃO AO CONFISCO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO - SELIC.

(...)

VI - Plena legitimidade do regime de não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituídos pela Medida Provisória nº 66/2002 (DOU 30.08.2002) convertida na Lei nº 10.637/2002 (DOU 31.12.2002) no que diz respei- to ao PIS, e pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003) convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) referente à COFINS, e pela Lei nº 10.865/04 (DOU 30.04.2004), resultante da Medida Provisória nº 164/04 (DOU 29.01.2004), que instituiu as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços.

VII - Tais leis expressamente observaram o princípio da anterioridade nonagesimal para exigência das contribuições segundo as novas regras (art. 195, § 6º, da Constituição Fe- deral), conforme os seus artigos 68, II, 93, I, e 45/46, respectivamente.

VIII - Em se tratando de contribuição previdenciária da empresa, estabelecida com base no artigo 195, inciso I, da Constituição, podem ser reguladas por lei ordinária, mesmo que tenham sido anteriormente dispostas por leis formalmente desta natureza (Leis Complementares nº 7/ 70 e nº 70/91, PIS e COFINS, respectivamente), também nenhum impedimento havendo para serem dispostas por medida provisória, cuja utilização não estaria vedada pelo artigo 246 da Constituição, na redação da Emenda nº 32, de 2001 (DOU 12.09.2001), pois as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 regulamentaram dispositi- vos constitucionais introduzidos apenas após a sua promulgação (os §§ 12 e 13 do arti- go 195, criados pela Emenda nº 42, de 2003), e não o dispositivo alterado pela Emenda nº 20/98 (inciso I, alínea b, do artigo 195, ao dispor que a base de cálculo das contri- buições previdenciárias da empresa pode ser a 'receita' ou o 'faturamento'). Por outro lado, os requisitos de relevância e de urgência para edição de medidas provisórias são dirigidos primordialmente à análise política dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo ao Poder Judiciário tal exame apenas em casos excepcionais, inocorrentes na hipótese de que se trata nestes autos, daí também não se vislumbrando qualquer ofensa ao princípio da separação de Poderes ( CF/88, art. 2 º).

IX - Legítima a alteração promovida pelos artigos das referidas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. O óbice à constitucionali- dade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98, reconhecida pela Suprema Corte, agora não mais existe para as citadas Leis desde a Emenda nº 20/98, que deu nova redação ao inci- so I, alínea b, do artigo 195, da Constituição Federal. Por outro aspecto, foi assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao PIS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo"faturamento"contido naquele pri- meiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovidas pela Lei nº 10.637/02.

X - A legislação impugnada (Leis nº 10.637/02, nº 10.833/03 e nº 10.865/04) não ofende aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco, do livre exercício da atividade econômica, da livre concorrência e ao princípio da razoabilidade.

XI - O princípio da não-cumulatividade era previsto na Constituição Federal apenas para o IPI (art. 155, IV, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, II, § 2º, I), não alcançando as contribuições previdenciárias, salvo as criadas com fundamento no § 4º do mesmo artigo (submetidas às regras do artigo 154, I), não alcançando as contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, inciso I.XII - A definição prevista em citados dispositivos constitucionais não se aplica a estas últimas, para as quais somente com a Emenda nº 42, de 2003, passou o princípio a ser expressamente previsto, porque a sua definição é remetida à lei que venha regula- mentar os setores da atividade econômica em que deveriam tais contribuições ser não-cumulativas, o que importa em reconhecer a não obrigatoriedade da regra de não-cumulatividade para a generalidade dos casos e, conseqüentemente, a possibili- dade de o legislador identificar outros critérios, situações e condições para a fixação da regra da não-cumulatividade (como estabelecido nos artigos , incisos I e II, e 11, da Lei nº 10.637/02, e nos artigos , I e II, 10 e 12, da Lei nº 10.833/03), o que até reforça, em uma compreensão genérica e global da sistemática constitucional para es- tas contribuições sociais, a regra do § 9º do mesmo artigo 195 da Constituição (incluí- do pela Emenda nº 20/98 e alterado pela Emenda nº 47/2005), conferindo ao legisla- dor a possibilidade de identificar as situações jurídicas individuais e graduar a incidên- cia contributiva segundo a capacidade econômica do contribuinte, atendendo às pecu- liaridades individuais de cada setor da economia, assim conferindo efetividade ao princípio da isonomia tributária. XIII - Nada impedia a adoção desta técnica de arrecadação - a não-cumulatividade - para as contribuições sociais antes mesmo da Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.

XIV - A isonomia tributária deve ser aferida e concretizada pelo Legislador diante das si- tuações jurídicas específicas dos diversos setores econômicos, estabelecendo os créditos

sujeitos a desconto na operação seguinte para efeito de aperfeiçoar a não-cumulativida- de, dentro de um critério de razoabilidade, não competindo ao Judiciário fazê-lo (criar hipóteses de dedução não previstas ou excluídas expressamente pela lei, regras que, em substância, importariam em exclusão de tributos, a teor do artigo 111, inciso I, do Códi- go Tributário Nacional).

XV - Não é possível reconhecer a inconstitucionalidade de todo o regime da não-cumula- tividade instituído pelas referidas Leis sob uma alegação genérica de ofensa à não- cumulatividade.

XVI - Legitimidade da diferenciação de regimes tributários da COFINS e do PIS (cumulati- vidade ou não) pelo tipo de regime de apuração do IRPJ (lucro real, presumido ou arbi- trado), pois não há exigência constitucional de que seja o regime tributário idêntico para todas as empresas que exerçam uma mesma atividade, podendo diferenciar-se segundo a renda auferida, a complexidade e a natureza das atividades exercidas, tudo com vistas a estabelecer a igualdade tributária, cuja ofensa não se extrai das regras legais impug- nadas nesta ação, daí também não se inferindo ofensa ao princípio do livre exercício da atividade econômica ou da livre concorrência ( CF/88, art. 170, IV).

(...)

XXIII - Segurança parcialmente concedida, reconhecendo o direito de compensação ape- nas quanto aos valores recolhidos indevidamente nos termos da Lei nº 9.718/98, obser- vadas as regras de prescrição e de compensação do indébito acima determinadas.

XXIV - Agravo retido da impetrante não conhecido. Apelação da União Federal e remes- sa oficial, tida por interposta, parcialmente providas (para o fim de reconhecer a legiti- midade da alteração da base de cálculo pela Lei nº 9.715/98 e determinar as regras de prescrição e de compensação aplicáveis). Apelação da impetrante desprovida." (Acórdão TRF3, AMS 200561000061437/SP, decisão unânime da 3a Turma de 14/08/2008, Fonte DJF3 26/08/2008, Relator Juiz Souza Ribeiro) (grifou-se)

2.5 - DA VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS FAZENDÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS

Na improvável hipótese de não serem acolhidas as razões de direito ventiladas nestas informações, e em sendo reconhecido o direito à compensação pleiteado pela Impetrante, vale lembrar que a Lei Complementar n.º 104/2001, em vigor desde a sua publicação, acrescentou o art. 170-A, ao Código Tributário Nacional, vedando a compensação entre indébito e crédito tributário antes do trânsito em julgado da decisão judicial que servir de fundamento ao pedido de compensação.

No que tange à compensação entre quaisquer débitos e créditos administrados pela Receita Federal do Brasil, cumpre-nos transcrever o que dispõem os artigos 74, da Lei nº 9.430/96 e 26-A, da Lei nº 11.457/07:

"Lei nº 9.430/96

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)"

"Lei nº 11.457/07

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) (...) § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinaráo disposto neste artigo. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)"

Da leitura do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07 acima transcrito, extrai-se que a compensação entre créditos fazendários e débitos previdenciários condiciona-se a que tenham sido eles apurados através do eSocial , bem como que os períodos de apuração, tanto dos débitos quanto dos créditos, sejam posteriores ao início da utilização do eSocial , como ferramenta para declaração dos tributos para os quais se requer a compensação.

Dessa forma, apenas os débitos e indébitos tributários declarados pela Impetrante por meio do eSocial poderão ser compensados independentemente da verificação da qualidade de tributos fazendários ou previdenciários da qual eles se revestem , cabendo, por outro lado, a vedação à compensação entre pendências fiscais e direitos creditórios de espécies distintas (fazendários e previdenciários) sempre que o débito ou o crédito não houver sido apurado através do eSocial .

2.6 - DA ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS SUPOSTAMENTE EXISTENTES

Outrossim, caso sejam superadas as judiciosas razões de direito consignadas nestas informações, o que se admite apenas por hipótese, importa anotar que os eventuais créditos da Impetrante, decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior que o devido, devem ser atualizados exclusivamente pela aplicação da taxa SELIC, conforme determinado pelo § 4 o , do artigo 39, da Lei n o 9.250/1995 c/c art. 73, da Lei 9.532/1997, que seguem transcritos (destacamos):

"Lei nº 9.250/1995

Art. 39. omissis

[...]

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

"Lei nº 9.532/97

Art. 73. O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido."

Como se vê, por força do disposto no § 4 o , do artigo 39, da Lei n o 9.250/1995 c/c art. 73, da Lei nº 9.532/1997, os créditos dos contribuintes decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior que o devido são atualizados tão somente mediante aplicação da taxa SELIC, na forma estabelecida pela legislação de regência da matéria, não sendo permitida a correção de tais valores por nenhum índice de correção monetária. Assim, não são permitidos o cálculo de correção monetária com base em expurgos inflacionários e a cumulação da taxa SELIC com juros moratórios ou qualquer outro índice de correção monetária, à míngua de previsão legal. A taxa SELIC por si só cumpre integralmente o princípio da isonomia, pois é aplicada tanto ao crédito tributário pago com atraso quanto à repetição ao contribuinte do indébito.

Destarte, os eventuais valores a serem compensados serão acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que a compensação ou restituição estiver sendo efetuada. É o que determina o § 4o, do artigo 39, da Lei no 9.250/1995 (taxa Selic), cabendo lembrar que o art. 73, da Lei nº 9.532/1997 fixou como termo inicial para o cálculo dos juros tratados no retrocitado dispositivo o mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.

3 - CONCLUSÃO

Assim, resta demonstrado que inexiste ato ou qualquer omissão, por parte do Delegado da Receita Federal do Brasil em Contagem/MG, que se caracterize por ilegalidade ou abuso de poder e esteja a ofender ou ameaçar de ofensa qualquer direito da Impetrante, afigurando-se sem guarida a sua pretensão.

Por todo o exposto e alegado, requer, respeitosamente, a denegação da segurança pretendida.

Eventualmente, caso concedida a segurança pretendida pela Impetrante, que o reconhecimento de eventual direito à compensação condicione o seu exercício aos estritos termos da legislação de regência, colacionada nas presentes informações.

Estas são as informações que nos compete prestar.

À consideração da Autoridade Impetrada.

Assinatura Digital

Nome

Analista-Tributário da RFB

De acordo.

Encaminhe-se à Justiça Federal.

Nome Nome

Delegado Delegado Adjunto