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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3700

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Saga Nice Comercio de Veiculos Pecas e Servicos, Saga Indiana Comercio de Veiculos, Pecas e Servicos, Saga Pacific Motors Comercio de Veiculos e Saga Provence Comercio de Veiculos e Pecas

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AO JUÍZO FEDERAL DA 13a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO MARANHÃO

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , representada na forma do art. 12 da Lei Complementar n.º 73/93, vem oferecer

CONTRARRAZÕES

à apelação interposta nestes autos, fazendo-o com base no arrazoado em anexo.

Requer o recebimento da presente manifestação e, após as formalidades de estilo, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1a Região para julgamento.

Nesses termos, pede e espera deferimento.

São Luís/MA, data do evento.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL,

_____________1 S INOPSE F ÁTICA

Cuida-se de mandado de segurança por meio do qual a parte impetrante, que atua no comércio varejista de automóveis e utilitários novos e usados, peças e acessórios entre outros, pede seja concedida a segurança, declarando o direito ao creditamento das contribuições sociais PIS e COFINS submetidas ao regime de apuração monofásica, bem como seja autorizada a compensação de tais créditos, apurados nos últimos cinco anos, com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, em valores atualizados pela taxa SELIC.

Em arrimo à pretensão, sustenta ser empresa revendedora de veículos e autopeças, produtos sujeitos ao regime monofásico de incidência da Contribuição para o Programa de Integracao Social ( PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), nos termos do artigo da Lei 10.485/2002.

Alega ter direito ao creditamento nos termos do regime não cumulativo de PIS e COFINS, disciplinado nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ainda que sua atividade esteja sujeita ao regime monofásico de tributação destas contribuições, uma vez que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 autoriza o creditamento mesmo em caso de saídas isentas, não tributadas ou à alíquota zero.

Argumenta que o STJ firmou entendimento de que a manutenção

dos créditos de PIS/COFINS prevista no art. 17 da Lei 11.033/2004 aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independentemente de elas estarem ou não submetidas ao regime tributário do REPORTO e ao sistema monofásico de recolhimento dessas contribuições.

Sobreveio sentença que rejeitou os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

F U N D A M E N T A Ç Ã O

De início, registro que a filial de Saga Nice Comércio de Veículos e Peças LTDA. (CNPJ n. 17.173.777/0002-31), constituindo estabelecimento integrante da pessoa jurídica "Saga Nice Comércio de veículos e Peças LTDA.", carece de capacidade processual para integrar o feito.

De fato, à luz do art. 45 do Código Civil, a personalidade jurídica e a consequente capacidade processual de uma sociedade (CPC, art.

70) decorrem da inscrição do seu ato constitutivo no registro do comércio e não da atribuição de inscrição autônoma no CNPJ. A inscrição no CNPJ reflete mera capacidade tributária, que, nos termos do art. 126 do Código Tributário Nacional, "...independe (...) de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica e profissional" . Quero com isso dizer que a capacidade tributária da filial é firmada no

plano do direito material, não implicando na sua capacidade no plano do direito processual. Desse modo, em relação ao aludido estabelecimento comercial, há que se extinguir o feito, sem a apreciação do mérito.

Quanto às demais Impetrantes, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, eis que, figurando na condição de revendedoras de peças e veículos, bens que, conforme alegam, estão submetidos à alíquota zero do PIS e da COFINS, entendem que se enquadrariam na hipótese tratada pelo art. 17 da Lei 11.033/04, possuindo direito ao creditamento das aludidas exações, a despeito do regime monofásico de tributação a que estão submetidas. Em uma análise in status assertionis , tenho que é delas a legitimidade para o aludido pleito.

Saber se o direito ao creditamento se aplica também às vendedoras que integram a cadeia produtiva dos aludidos bens, mesmo no regime monofásico, é questão que revolve o próprio mérito da demanda.

Nesse sentido:

PROCESSO Nº: 0807833-50.2018.4.05.8400 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: C C DE ANDRADE ADVOGADO: Jose Carlos Braga Monteiro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Elio Wanderley de Siqueira Filho - 1a Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Magnus Augusto Costa Delgado EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTINTIVA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE QUE DIZ RESPEITO AO MÉRITO DA DEMANDA. CAUSA MADURA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. EMPRESA REVENDEDORA. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA CORTE

UNIFORMIZADORA. APELAÇÃO DESPROVIDA. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Conforme sumariado no relatório, o particular apela em face da sentença que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução do mérito, por reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante para discutir o direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS oriundos da aquisição de combustíveis para revenda, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033/2004. 2. Segundo alega o particular, "diante do direito postulado outro não poderia ser o titular que não aquele que revende mercadorias de cadeia monofásica, tal qual a ora Apelante comprovou ser - fato que, ademais, restou inequívoco. Muito embora a Fazenda Pública e o Juiz de primeira instância não concordem com o direito pleiteado, tais juízos dizem respeito ao mérito da demanda, e não à ilegitimidade processual da Apelante". Tem razão o apelante, em relação à extinção da ação, sem resolução do mérito. É que a questão da legitimidade da contribuinte impetrante, para o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS, na sistemática da tributação monofásica, diz respeito ao próprio mérito da demanda. (...) 13. Apelação desprovida. Denegação da ordem. Extinção do feito, com resolução de mérito. (PROCESSO: 08078335020184058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, 1a TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2020)

Quanto à questão discutida nos autos, dispõe o art. 17 da Lei 11.033/04 que "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações". No caso, o cerne na controvérsia reside em saber se, com a promulgação da referida norma, restaram derrogados os artigos , I, b, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, ficando assegurada às Demandantes a manutenção dos créditos do PIS e da COFINS, mesmo quando a tributação ocorrer sob o regime monofásico.

Firmaram-se, sobre a questão, posições divergentes dentro do próprio STJ, pois a Primeira Turma, dissentindo da Segunda, admitia, em passado recente, a possibilidade de creditamento do PIS e COFINS, mesmo quando exigidos sob o regime monofásico:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO "REPORTO". EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido.

III - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas

ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/2004).

IV - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis por recolherem o tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

V - Recurso especial provido. ( REsp 1861190/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 29/05/2020)

Ocorre, contudo, que a matéria foi finalmente pacificada, pois a 1a Seção da Corte Superior, ao apreciar o caso, definiu, em decisão por maioria proferida em abril do corrente ano, entendimento pela impossibilidade de creditamento das aludidas exações, quando incidirem de forma concentrada, em regime monofásico:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REVENDA DE MERCADORIAS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado

n. 3 do Plenário do STJ).

2. No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar.

3. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.

4. "Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias" (STF, RE 762892 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070).

5. A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da incidência não cumulativa do PIS /PASEP.

6. O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS.

7. A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia.

8. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1768224/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 12/05/2021)

No Voto-vencedor, o Min. Gurgel de Faria aduziu que, no regime monofásico, a carga tributária concentra-se em uma única fase da cadeia produtiva, não se verificando, pois, risco de cumulatividade (cobrança de tributo sobre tributo) que justifique a constituição de crédito em favor do contribuinte que integre a etapa seguinte. Ressaltou, portanto, a incoerência advinda do aproveitamento do crédito, quando a tributação não é plurifásica e não há efeito cascata na cobrança da exação (decorrente da ocorrência de sucessivos fatos geradores, durante as etapas da cadeia produtiva). Mencionou, ademais, que a interpretação pelo creditamento no aludido regime finda por neutralizar o esforço arrecadatório que justificou a concentração do tributo em um único sujeito passivo - medida cuja adoção está pautada na necessidade de evitar a evasão fiscal. Por fim, expressamente consignou que "o benefício fiscal do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei

n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a observância do princípio da não cumulatividade".

Desse modo, filiando-me ao entendimento firmado pelo STJ, não observo a ação ilegítima atribuída ao Fisco, que tenha materializado abuso de direito. D I S P O S I T I V O

ANTE O EXPOSTO: a) julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, em relação à filial Saga Nice Comércio de Veículos e Peças LTDA. (CNPJ n. 17.173.777/0002-31) ( CPC, art. 485, IV); b) quanto às demais Impetrantes, denego a segurança ( CPC 487 I).

Custas pelas Impetrantes.

Honorários advocatícios incabíveis (art. 25 da Lei 12.016/2009; Súmula n. 512 do STF; e Súmula n. 105 do STJ).

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Intimem-se, inclusive a União (Fazenda Nacional).

A parte autora interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da sentença. Os argumentos não merecem prosperar, consoante se passa a expor.

________________2

R AZÕES J URÍDICAS

2.1. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA E A

TÉCNICA DO CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA AO

CREDITAMENTO DE PIS/COFINS DECORRENTES DA ATIVIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES E AUTOPEÇAS.

A parte impetrante alega fazer jus a ressarcimento de créditos de PIS e COFINS, com fulcro no artigo 16 da Lei nº 11.116/2005 combinado com o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, in verbis :

Lei nº 11.116/2005:

Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:

I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Lei nº 11.033/2004:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Segundo defende a parte demandante, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 teria revogado as disposições constantes na legislação especial , quais sejam, § 1º do artigo e alíneas b dos incisos I dos artigos , das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que vedam o creditamento para a atividade da impetrante - comercialização de veículos automotores e autopeças.

Contudo, olvida-se das lições introdutórias à hermenêutica jurídica, mormente o teor do § 2º do Art. do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que assim dispõe:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

(...)

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Relevante notar que a Lei nº 11.033/2004 criou disposições gerais, incapazes, portanto de revogar a legislação especial, que veda expressamente o creditamento para o regime de tributação a que se submete a atividade da parte impetrante.

Nesse sentido, a Lei nº 10.485/2002 estabeleceu a concentração de tributação no fabricante e importadores de determinados veículos e autopeças, dispondo no § 2º que os comerciantes atacadistas e varejistas ficassem sujeitos à alíquota zero sobre suas receitas de revendas:

§ 2o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

I o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.18949, de 23 de agosto de 2001. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004)

Com base nesta receita sujeita à alíquota zero é que a demandante entende possível a aplicação do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, isto é, a tomada de créditos sobre a revenda de veículos constantes das posições da TIPI, previstas do artigo da Lei nº 10.485/2002 e de autopeças constantes dos Anexos I e II da referida lei.

Ocorre que as alíneas b dos incisos I dos artigos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vedam expressamente a tomada de créditos sobre bens adquiridos para revenda pelas pessoas jurídicas que comercializam os produtos referidos nos artigos e da Lei nº 10.485/2002 , como transcreve-se a seguir:

Leis nº 10.637/2002 ( PIS/PASEP):

Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Produção de efeito (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

(...)

III - no art. 1 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

IV - no inciso II do art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002 , no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - no caput do art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de

borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - no art. 2 o da Lei n o 10.560, de 13 de novembro de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) b) nos §§ 1oe 1o-Ado artt . 2 o desta Lei;

Lei nº 10.833/2003 (COFINS)

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

I - nos incisos I a III do art. 4 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998 , e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

II - no inciso I do art. 1 o da Lei n o 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) III - no art. 1 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI ; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)(Vide Lei nº 11.196, de 2005)

IV - no inciso II do art. 3 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

V - no caput do art. 5 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI ; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

VI - no art. 2 o da Lei n o 10.560, de 13 de novembro de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

X - no art. 23 da Lei n o 10.865, de 30 de abril de 2004 , no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 413, de 2008). Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos : (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo §§ 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

b) nos §§ 1oe 1o-Ado artt . 2 o desta Lei;

Por sua vez, o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 dispôs genericamente que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Este artigo não traz nenhuma hipótese de creditamento, mas apenas esclarece que, nas situações ali previstas, os créditos vinculados àquelas vendas serão mantidos. E tais créditos são, justamente, as hipóteses que a legislação faculta aos contribuintes a sua tomada, como por exemplo, os artigos 3º das leis acima citadas, o artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 e outros quaisquer artigos que veiculem hipóteses de creditamento.

O item 191 da exposição de motivos da MP nº 206/2004, cuja conversão resultou na Lei nº 11.033/2004, confirma este entendimento na medida que dispôs que a redação do artigo 16, convertido no artigo 17 acima referido, visava "esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS ."

Assim, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não ampara o creditamento das contribuições ao PIS/Pasep e da COFINS, com base na sistemática da não- cumulatividade, pelas revendedoras de veículos automotores e autopeças, em decorrência de vedação legal expressa para o aproveitamento do crédito nas vendas submetidas à incidência monofásica, para as aquisições em debate, consoante vedação prevista no § 1º e § 1a do artigo das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nos termos das alíneas b dos incisos I dos artigos 3º.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já está, inclusive, consolidada no sentido de que "as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003" e que, portanto, "não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa" (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014).

No mesmo sentido há vários precedentes: ( AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 10/5/2012; AgRg no REsp 1.289.495/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 23/03/2012; REsp 1.140.723/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; REsp 1.265.198/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 14.10.2013, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 23.10.2013, REsp 1.217.828/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, Segunda Turma, DJe 27.4.2011; AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/10/2013; REsp 1440298/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014; REsp 1346181/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014).

De igual modo, vem se posicionando o Tribunal Regional Federal da 1a Região:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela impetrante decorrentes da revenda de pneumáticos e câmaras de ar novos estão submetidas ao regime monofásico. Daí que não é permitido o creditamento . Precedentes do STF e STJ. 2. Apelação da impetrante desprovida.

( AMS 0025774-37.2009.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 03/08/2018)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÀSICO. CREDITAMNTO. IMPOSSIBLIDADE. 1. As receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela impetrante decorrentes do comércio de veículos nacionais e importados, peças e acessórios e manutenção estão sujeitas ao pagamento das contribuições para o PIS e à COFINS em regime de tributação monofásica não permitem o creditamento . 2. Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente". Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013 RE 762.892 AgR, r. Min. Luiz Fux, 1a Turma do STF em 24.03.2015. 3. Apelação da impetrante desprovida. (TRF1; APELAÇÃO 00414327220074013400; DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA; OITAVA TURMA; e-DJF1 DATA:15/12/2017)

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento em permissivo constitucional contra acórdão deste Tribunal assim ementado:"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. " A incidência do art. 17, da Lei n. 11.033/2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não- cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, respectivamente, que regem o PIS /PASEP e a COFINS não-cumulativos"(voto condutor do REsp. 1.00.000 OAB/UF, Endereçoa Turma do STJ) . 2. As receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela impetrante decorrentes de venda de veículos novos, peças e acessórios estão sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime de tributação monofásica. Daí que inexiste crédito aproveitável. 3. "A incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento...". Precedentes do STJ.

4. Apelação da União e remessa de ofício providas."Os embargos de declaração foram rejeitados. Sustenta a recorrente violação dos arts. 17, da Lei 11.033/2004 e 16, da Lei 11.116/2005, ao argumento de que a pretensão deduzida na presente ação é cristalina no sentido de ter reconhecido o seu direito à escrituração dos créditos vincendos do PIS e da COFINS, em razão da aquisição de bens para revenda; que em face da natureza da atividade desenvolvida pela recorrente, deve ser reconhecida a sua submissão ao regime monofásico das contribuições sociais em referência. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o enunciado da Súmula 83/STJ ("não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida") também é aplicável aos recursos fundados na alínea a do permissivo constitucional (cf. STJ, AgRg no AREsp 283.942/MG, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/10/2013; AgRg no AREsp 462.247/RJ, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 07/04/2014). Com efeito, verifico que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a incidência monofásica, em tese, não se compatibiliza com a técnica do creditamento escritural, relativos às vendas de automóveis, autopeças e acessórios sujeitas à alíquota zero. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI N. 11.033/2004. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO NÃO RESTRITA AO REGIME TRIBUTÁRIO DENOMINADO REPORTO. INAPLICABILIDADE, CONTUDO, NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. 1. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que o disposto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro

Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2013). 2. No entanto, "as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003"e que, portanto,"não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa" (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1.218.198/RS, rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), 2a Turma, julgado em 10/05/2016, DJe 17/05/2016) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento.Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012. 2. Recurso especial não provido. ( REsp 1.346.181/PE, rel. p/ acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, 1a Turma, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014) Ainda, no mesmo sentido, entre vários outros precedentes: ( REsp 1.252.370/CE e AREsp 996.362/SP, Decisões Monocráticas, ambos de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, DJe de 16/02/2017 e 10/10/2016, respectivamente). Ante o exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se. Brasília, 10 de julho de 2017. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ Presidente (TRF1; APELAÇÃO/REEXAME 00075803320074013311; DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ; 28/07/2017).

De fato, a técnica de " tributação monofásica " consiste em concentrar em um único ponto de uma cadeia de produção-circulação a exigência de um tributo que, em razão de seu fato gerador, incide e poderia ser exigido em cada uma das etapas dessa cadeia. Quando a etapa escolhida para " concentrar " a tributação é a de produção ou importação, tem-se uma situação cujos resultados em tudo se assemelham à conhecida " substituição tributária para frente ". Simplesmente, em vez de o legislador chamar o produtor ou importador de substituto, e os subsequentes agentes econômicos de substituídos, ele opta por estabelecer uma alíquota mais elevada do que a ordinária daquele tributo, para cálculo do valor devido pelo produtor ou importador, e reduz a zero as alíquotas nas etapas subsequentes da cadeia.

Em tributos que adotam o sistema de não-cumulatividade, o legislador completa esse quadro proibindo que a aquisição do produto saído do importador ou produtor origine crédito para o adquirente. Lembre-se que esse adquirente, ao dar saída do mesmo produto, estará sujeito a alíquota zero. Com isso, obtém-se o efeito desejado: a exigência de tributo ao longo da cadeia concentra-se toda em uma etapa - na etapa de importação ou produção, no que interessa à presente exposição.

Dessa forma, o legislador faz constar expressa disposição proibindo o creditamento na aquisição dos produtos saídos do importador ou produtor.

Trata-se, portanto, de abordagem diferenciada promovida por razões de política fiscaltributária, que encontra total amparo no ordenamento traçado nos §§ 9º e 12 do art. 195 da Constituição Federal.

O problema exposto diz respeito à interpretação do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, especificamente no que toca à sua aplicação nas situações em que o legislador adotou a técnica de "tributação monofásica"para a Cofins e o PIS/Pasep não cumulativos.

Assim, considerar que aludido dispositivo geral derrogou os preceitos legais específicos, que vedam o creditamento nas aquisições a contribuinte sujeito a exigência concentrada de tributo, implica não só eliminar por completa a tributação em toda a cadeia de produção circulação, mas, sim, ocasionar"tributação negativa" na cadeia, economicamente equivalente a um subsídio ou subvenção, benefícios para os quais seria necessária a lei específica.

E, note-se, isso ocorreria exatamente em cadeia de produção/circulação em que é sobremaneira elevada a capacidade contributiva dos agentes econômicos, nas quais vultosa é a arrecadação, motivo, aliás, da preocupação do legislador em adotar a técnica de tributação monofásica, tendente a reduzir os riscos de evasão.

Assim, frise-se: não há mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas pela cadeia econômica, não originando, consequentemente, nenhum" débito "a ser compensado. Para escoimar quaisquer dúvidas, sobreveio a Lei 11.116/05, que previu expressamente , em seu artigo 16, que o saldo credor das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS haveria que ser apurado conforme as disposições das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Além disso, dispondo a Lei nº 11.033/2004 acerca de benefícios fiscais, sua interpretação há que se dar de forma restritiva. Desse modo, não havendo lei a permitir a manutenção dos créditos pela parte impetrante, as conclusões por ela pretendidas violariam o disposto no art. 111, II, do Código Tributário Nacional ( CTN).

De outro lado, quando o legislador quis criar um benefício, o fez de maneira expressa , como é o caso do artigo 24 da Lei nº 11.727/2008, que permitiu ao produtor se creditar dos valores relativos à aquisição dos produtos citados no § 1º do art. da Lei nº 10.833/2003 de outro importador, fabricante ou produtor para revenda no mercado interno ou para exportação.

Assim, como não houve a criação do benefício de abatimento de crédito de receitas tributadas no regime monofásico pelo legislador ordinário, não há que se admitir a aplicação do art. 17 da Lei 11.033/2004 nos casos de incidência monofásica. Pois, repita-se, se fosse essa a intenção do legislador, o teria feito de forma expressa.

Por se tratar de incidência do tributo no regime monofásico, em que apenas os fabricantes sofrem a tributação das contribuições para o PIS e COFINS no início da cadeia, é descabido o argumento de incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico. Assim, não há que se falar em creditamento, pressuposto fático necessário para a adoção da técnica prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004.

Em suma, o raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado. Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero.

Tal qual demonstrado, na tributação monofásica, a técnica do creditamento, além de incompatível, tendo em vista a ausência de contribuições no ciclo da cadeia-produtiva, foi vedada pelas Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002.

Logo, descabe ao contribuinte invocar o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 para se creditar do PIS e da COFINS pagos pelo fabricante dos produtos sujeitos ao regime monofásico, uma vez que tais dispositivos legais devem ser interpretados no contexto dos benefícios ficais concedidos pelo legislador para determinados produtos/mercadorias, cujas receitas de vendas sofreriam normalmente a incidência das citadas contribuições, situação essa não verificada na hipótese dos autos, em que ocorre o regime monofásico de tributação.

Por fim, como o creditamento do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 foi instituído pelo diploma normativo que criou o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - Reporto, o benefício é de aplicação exclusiva aos seus beneficiários. Nesta toada, sem razão a parte impetrante.

______________3

R EQUERIMENTO

Pelas razões expostas, pede a União - Fazenda Nacional que não seja provido o recurso de apelação interposto pela parte adversa.

Nesses termos, pede e espera deferimento.

São Luís/MA, data do evento.

Nome Procurador da Fazenda Nacional