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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6112

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 03a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE PRESIDENTE PRUDENTE-SP.

Processo n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome & Nome IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA , já qualificada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR em epígrafe, que lhe move em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE/SP , igualmente qualificado, por seu advogado que esta subscreve ( id. (00)00000-0000 ), vêm, mui respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a r. sentença de id. (00)00000-0000 , com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas, as quais requer sejam recebidas e oportunamente remetidas ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 03a Região, com as cautelas de estilo.

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1. Em atenção às disposições do artigo 1.007, do Código de Processo Civil, o Apelante anexa à presente o comprovante de recolhimento das custas de preparo ( doc. Anexo ).

2. Nos termos do artigo 272, § 2° e 5°, do Código de Processo Civil, requer-se, por fim, seja determinado que todas as intimações relativas à presente ação sejam publicadas exclusivamente em nome de Nome , advogado inscrito na 00.000 OAB/UF e Nome , advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente-SP, 17 de Junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome & Nome Importação e Exportação LTDA

Apelada: Delegado da Receita Federal de Presidente Prudente (Fazenda Nacional)

Juízo a quo : 03a Vara Federal da Subseção de Presidente Prudente/SP

Autos n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

INCLITOS JULGADORES.

I - DA TEMPESTIVIDADE:

3. Precipuamente, destaca-se que o presente Recurso de Apelação foi interposto dentro do prazo legal.

4. A r. sentença foi disponibilizada em 19.06.2020 e publicada dia 28.05.2020, iniciando a contagem na data de 29.05.2020, assim, o prazo recursal se encerrará apenas em 18.06.2020.

5. Sendo assim, não restam dúvidas quanto à tempestividade do presente curso.

II - DA SÍNTESE DA DEMANDA:

6. O presente recurso de apelação volta-se contra a r. sentença que concedeu em parte o MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, que lhe move a Apelante em face da Apelada.

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7. A Impetrante, ora Apelante, alega de forma sucinta, que pleiteia a concessão da segurança visando à suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas da COFINS e do PIS, correspondentes à inclusão do ICMS, incidentes na venda das mercadorias, suas bases de cálculo, bem como pleiteou a compensação/restituição dos valores que entende ter recolhido a maior, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, referente à matéria discutida.

8. Diante disso, o n. juízo de piso em decisão interlocutória, concedeu em favor da Apelante a liminar nos seguintes termos ( id. (00)00000-0000 ):

(...)

Ante o exposto, defiro o pedido liminar, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de incorporar o valor do ICMS na base de cálculo das parcelas vincendas da COFINS e do PIS.

Por oportuno, deixo expresso que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, condiz apenas ao montante efetivamente recolhido.

Notifique-se o Delegado da Receita Federal em Presidente Prudente para que, no prazo legal, apresente suas informações em relação ao caso posto para julgamento, servindo o presente despacho de mandado de notificação à autoridade impetrada.

Intimem-se as partes quanto ao aqui decidido.

Cientifique-se o representante judicial da autoridade impetrada, nos termos do artigo 7°, II, da Lei n° 12.016/09.

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Após, tornem os autos conclusos para sentença.

Publique-se. Intime-se.

(...).

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9. Requisitou o n. juízo a quo em decisão interlocutória acima, ofício para Receita Federal prestar esclarecimentos sobre o objeto do presente mandamus , o que o fez em id. (00)00000-0000 .

10. Posteriormente, adveio a r. sentença julgando improcedente o presente Mandado de Segurança, nos seguintes termos ( id. (00)00000-0000 ):

"(...)

Posto isso, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS, e declarar o direito da impetrante de compensar/restituir os valores que recolheu indevidamente e que estejam devidamente comprovados nos autos, com observância da prescrição quinquenal, por conta da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 74, "caput", da Lei n.° 9.430/96, com redação conferida pela Lei n.° 10.637/2002. A compensação, no entanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Correção monetária e juros pelos mesmos índices de atualização utilizados pela ré para corrigir os débitos fiscais. Determino, pois, a aplicação da taxa SELIC, em conformidade com o disposto no parágrafo 4°, do artigo 39, da Lei 9.250/95.

Por oportuno, deixo expresso que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, condiz apenas ao montante efetivamente recolhido.

Honorários advocatícios indevidos (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

Custas ex lege.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Comunique-se a autoridade impetrada.

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Publique-se. Intimem-se".

11. Assim como se verá adiante, a r. sentença não poderá prevalecer, porque estribou-se em premissas equivocadas e, por essa razão, deverá ser reformada por esse Eg. Tribunal para que seja reconhecido o direito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sobre o montante todo do ICMS e não apenas sobre o efetivamente recolhido.

III - DA REFORMA R. SENTENÇA APELADA:

III.1. - O ICMS A SER DEDUZIDO É AQUELE DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS E NÃO O EFETIVAMENTE RECOLHIDO.

12. O nobre juízo a quo decidiu em sentença de id. (00)00000-0000 declarar " o direito da impetrante de compensar/restituir os valores que recolheu indevidamente e que estejam devidamente comprovados nos autos ".

13. Contudo, não é possível convalidar este entendimento restritivo que favorece o Fisco, referida solução, realiza uma interpretação dissociada do quanto decidido pelo Excelso STF no RE 574.706.

14. O valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele destacado nas notas fiscais que foram utilizadas para a apuração das mencionadas contribuições sociais, e não aquele efetivamente recolhido.

15. Ora, Excelências, obviamente presume-se que o valor do ICMS destacado na nota fiscal será repassado ao Estado, mas condicionar sua exclusão à efetiva comprovação do pagamento é fazer com que as DD. Autoridades Federais tenham que passar a fiscalizar também o ICMS dos contribuintes, o que é um absurdo.

16. Isso porque o julgamento do RE 574.706 pelo E. STF levou em consideração justamente o valor de ICMS destacado na nota fiscal, conforme se depreende do voto de diversos Ministros. Confira-se abaixo ( GRIFOS NOSSOS ) :

Nome

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"(...) parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que contabilmente, seja escriturado, não guarda expressa a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".

Ministro Edson Fachin

"Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido , como receita da sociedade empresária contribuinte".

"Logo, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte".

"Em síntese, firma-se convicção no sentido de que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal ".

Ministro Dias Toffoli

"Vide, que, no presente caso, não é sequer necessário buscar-se um conceito de faturamento mais ligado ao objeto social da pessoa jurídica. Basta a análise do conceito tradicional de faturamento construído a partir do RE n° 150.755 para se concluir que o valor relativo ao encargo financeiro do ICMS destacado na nota fiscal compõe a receita bruta da empresa (...)".

Ora, se faturamento é o somatório dos valores das operações negociais realizadas e o ICMS compõe o preço da mercadoria, por dentro, como já assentado no RE n° 582.461/SP, como afirmar, então, que o valor do

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ICMS destacado na nota fiscal não integra o faturamento do contribuinte, sendo "um trânsito puramente contábil" pelo caixa da empresa "para efeito de controle da transferência ao patrimônio público?".

Ministro Gilmar Mendes

"(...) O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS (...)".

"Em síntese, o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal não é transferido automaticamente, nem é vinculado ao recolhimento do tributo como se permanecesse intangível no caixa do contribuinte de direito até sua entrega ao erário estadual".

17. O julgamento do RE 00.000 OAB/UF levou isso em conta ao delimitar o escopo do julgado, haja vista que expressamente considerou: " O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços : análise contábil ou escritural do ICMS " 1 .

18. Cumpre ressaltar também a existência de diversas decisões proferidas após o julgamento do RE n° 00.000 OAB/UF que afirmam que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. O próprio Ministro Gilmar Mendes, inclusive, proferiu decisão em que expressamente afirmou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Confira-se trecho da decisão:

"(...) Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE- RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacado nas notas fiscais não constitui receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo

1 Ementa do RE 00.000 OAB/UF - não destacado no original.

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do PIS e da COFINS . (...)" (RE 954.262/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJE 23.8.2018 - não destacado no original).

19. De mesmo modo, este E. TRF3 já se posicionou nesse sentido. Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS/COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706. VINCULAÇÃO. AGRAVOS INTERNOS IMPROVIDOS. (...) - Verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela União Federal, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão, resultante do julgamento dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional, cabe salientar o que restou consignado na r. decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Ademais, quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: RE n° 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC, RE 1004609. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal (TRF 3a

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Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 300605 - 0002938- 20.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2018). (...)" (TRF-3, Processo n° 5000360-56.2017.4.03.6102, Quarta Turma, Rel. Des. Monica Nobre, julgamento em 21.9.2018.

"PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE N° 574.706. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. OMISSÃO ALEGADA PELA UNIÃO FEDERAL NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO NÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE AS AQUISIÇÕES DOS BENS E SERVIÇOS. ICMS SOBRE O FATURAMENTO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. (...) 3. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar n° 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). 4. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE n° 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...). 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da

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cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições' . 5. No exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE n° 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. (...)" (TRF-3, Processo n° 0002938- 20.2007.4.03.6105, Terceira Turma, Rel. Des. Antonio Cedenho, D.E. 1.2.2018 - não destacado no original).

20. E não poderia ser diferente, à medida em que (i) a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor da nota fiscal em que está incluído o ICMS destacado independente da confirmação de que este valor teria sido (ou será) recolhido aos cofres públicos; e que (ii) seria muito difícil aos contribuintes ter que comprovar o efetivo recolhimento dos valores de ICMS destacados nas notas fiscais (especialmente para os fatos geradores futuros), tendo em vista a sistemática não-cumulativa do ICMS que faz com que o contribuinte esteja na situação de saldo credor em determinadas situações.

21. Ora, se o recolhimento (indevido) do PIS/COFINS da Impetrante incluiu o ICMS destacado nas notas fiscais, não poderia a restituição dos valores recolhidos indevidamente considerar o ICMS recolhido. A base de cálculo do PIS/COFINS sempre foi apurada independentemente da confirmação de que o valor do ICMS teria sido (ou viria a ser) recolhida aos cofres públicos estaduais e distrital.

22. Assim, não há dúvidas de que o pleito - como fez o próprio E. STF - deve ser analisado sob a ótica do PIS e da COFINS: o valor de ICMS incluído indevidamente na base de cálculo do PIS/COFINS era o montante destacado nas notas fiscais, logo este é o valor que deve ser considerado para recuperação do PIS e COFINS indevidamente recolhido.

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23. Desta feita, resta demonstrado que não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que o valor do ICMS a ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o montante a recolher.

IV - DA CONCLUSÃO:

24. Diante do exposto, requer-se digne Vossas Excelências:

A - O recebimento do Recurso de Apelação para que o presente seja conhecido e provido para reformar a sentença do juízo a quo , concedendo integralmente a segurança pleiteada, para reconhecer:

(i) - o direito da Apelante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, com sua devida compensação/restituição de valores;

(B - Por fim nos termos do artigo 272, § 2° e 5°, do Código de Processo Civil, requer-se, por fim, seja determinado que todas as intimações relativas à presente ação sejam publicadas exclusivamente em nome de Nome , advogado inscrito na 00.000 OAB/UF e Nome , advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente-SP, 17 de Junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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