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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6120

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DE ARARAQUARA/SP

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000Impetrante: NomeE COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA Impetrado: União (Fazenda Nacional)

A União (Fazenda Nacional) vem, por meio do (a) seu (sua) procurador (a) abaixo assinado (a), expor fatos e argumentos para ao final requerer o que segue:

Tendo em vista a Lei nº 12.016/2009, a União, sem prejuízo das informações a cargo da autoridade impetrada, acrescenta os seguintes tópicos.

1. Do princípio da não-cumulatividade do PIS e da COFINS

Assim dispõe o § 12, do art. 195, da Constituição Federal, incluído pela EC 42, de 19.12.2003:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(..)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do capu t, serão não-cumulativas.

No plano infraconstitucional, o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituído pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Segundo o aludido regime, os créditos apurados serão utilizados para dedução do valor devido da contribuição para o PIS/COFINS.

Importante destacar que a regra da não-cumulatividade estabelecida pela EC 42 para as contribuições sociais é completamente distinta da previsão constitucional relativa à não-cumulatividade do IPI e do ICMS. Dentre as peculiaridades, merece ser ressaltada a necessidade de definição de seu conteúdo pela lei infraconstitucional, o que foi estabelecido pelo art. das citadas leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Com efeito, as leis mencionadas definiram os bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração do PIS e da COFINS, dando concretude ao preceito constitucional.

2. Conceito de sistema de tributação monofásica

O sistema de tributação monofásica é um tratamento tributário próprio e específico que a legislação veio dar à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de determinados produtos, a fim de concentrar a tributação nas etapas de produção e importação, desonerando as etapas subseqüentes de comercialização.

A concentração da tributação ocorre com a aplicação de alíquotas maiores que as usualmente aplicadas na tributação das demais receitas, unicamente na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, e a conseqüente desoneração de tributação das etapas posteriores de comercialização no atacado e no varejo dos referidos produto.

A impetrante pleiteia o aproveitamento de créditos, ainda que os produtos adquiridos sejam tributados à alíquota zero.

Todavia, a técnica de aproveitamento, nos registros fiscais, de créditos atinentes ao PIS e à Cofins é, visceralmente, incompatível com a incidência monofásica, sobretudo quando os produtos adquiridos pela impetrante são tributados à alíquota zero.

Com efeito, para a verificação do princípio da não cumulatividade, é necessário que ocorra a tributação plurifásica. Não existe razão jurídica para que ocorra o aproveitamento dos créditos, quando se está diante da tributação monofásica, visto que a tributação ocorre uma única vez, não havendo a tributação em cascata que ensejaria a verificação da não-cumulatividade, creditando-se o tributo que foi recolhido na etapa anterior.

Cumpre ressaltar que o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 é aplicável unicamente para as empresas que se encontram dentro do regime especial denominado Reporto, conforme jurisprudência hialina da Corte Superior, veja-se:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA

MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI 11.033/04. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS

AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a incidência

monofásica não se compatibiliza com a técnica do creditamento, bem como o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto, o que não é o caso dos autos.

2. Ressalvadas as hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, 'investigar os motivos que firmaram a convicção do magistrado na fixação dos honorários bem como promover a sua modificação, quer para majorá-los quer para reduzi-los, demanda o reexame do substrato fático dos autos, o que é defeso ao STJ em face do teor da Súmula 7/STJ' (AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27/4/10).

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

03/05/2012, DJe 10/05/2012).

Diante de todo o exposto, conclui-se que a pretensão formulada na inicial não merece acolhimento.

3. Das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003

Como afirmado, o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS é inteiramente disciplinado em lei, incumbindo ao legislador ordinário definir o conteúdo e o alcance dos bens e serviços que geram créditos passíveis de dedução dos valores devidos a título das aludidas contribuições para o PIS/COFINS.

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 contêm dispositivos que vedam o direito de crédito sobre o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, inciso II, de ambas as Leis).

Assim, não tem a impetrante direito líquido e certo ao creditamento pretendido, razão pela qual deverá ser denegada a segurança.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do STJ e do TRF-3:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PIS - COFINS - INCIDÊNCIA MONOFÁSICA - CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO LITERAL - ISONOMIA - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE - NULIDADE- INEXISTÊNCIA.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A Constituição Federal remeteu à lei a disciplina da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS, nos termos do art. 195, § 12 da CF/88.

3. A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária.

4. Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize.

5. A concessão de benefício fiscal por interpretação normativa, além de ofender a Súmula 339/STF, implica em violação ao princípio da isonomia, posto que os contribuintes sujeitos ao regime monofásico não se submetem à mesma carga tributária que os contribuintes sujeitos ao regime de incidência plurifásica.

6. Recurso especial não provido".

(STJ, REsp 1140723 / RS, 2a Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22/09/2010).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento . Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012.

2. Recurso especial não provido. (REsp 1346181/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. APLICABILIDADE AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo, porque não há cumulatividade.

2. Permitir a possibilidade do creditamento do PIS e COFINS na incidência monofásica implica ofensa à isonomia e ao princípio da legalidade estrita, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, não sendo o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e, consequentemente, o art. 16 da Lei n. 11.116/2005 aplicáveis ao caso.

3. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o teor do enunciado n. 83 da Súmula do STJ aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 13/03/2015) - grifei.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. REVENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES E AUTOPEÇAS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.

1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa . Precedentes: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013.

2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. VII a da Lei n.º 10.637/2002 e art. 10, VII a da Lei n.º 10.833/2003 pelo art. 42, III, c e d, da Lei n. 11.727/2008, e pelo art. 21, da Lei

n. 10.865/2004 no art. , § 3º, IV, da Lei n. 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei n. 10.865/2004 no art. , § 3º, IV, da Lei n. 10.637/2002, pois a incompatibilidade é dos próprios regimes de tributação.

3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 563.706/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014)

AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Dispõem o art. 195, § 12 da Constituição Federal, bem assim as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 sobre a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições PIS e COFINS.

2. Contudo, no caso de alguns produtos específicos, como combustíveis, a tributação ocorre pelo regime monofásico, concentrando a cobrança do tributo em uma única etapa do ciclo econômico, por meio da aplicação de uma "alíquota concentrada", e desonerando as demais etapas com a atribuição de alíquota zero.

3. Verificado na espécie o regime monofásico de tributação, é inviável o reconhecimento da existência de direito a crédito, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico.

4. Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", há que se ressaltar ser tal legislação aplicável especificamente aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária).

5. Destarte, tratando-se de benefício fiscal específico para as hipóteses do REPORTO, este não é extensível aos demais contribuintes de PIS e COFINS, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. 6. Agravo Improvido.

(TRF3, 3a Turma, Des. Fed. Rel. Cecília Marcondes, AMS 00040550320084036108, j. 22.09.2011, CJ1 24.10.2011)

APELAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI Nº 11.033/2004, ARTIGO 17 - PIS E COFINS - DIREITO AO CREDITAMENTO EM REGIME NÃO CUMULATIVO SUJEITO A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA.

1- A Lei nº 10.485/2002 (DOU 22.12.2000) estabeleceu o regime monofásico de incidência das contribuições PIS e COFINS devidas pelas pessoas jurídicas fabricantes ou importadoras de veículos automotores e autopeças especificados, estabelecendo alíquota mais elevada para esta etapa de comercialização (artigos 1º e 3º, II), de outro lado estabelecendo que "são reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelo comerciante atacadista ou varejista (artigo 3º, § 2º).

2- O regime de não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS foi previsto pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, sendo que a Lei nº 10.865/04 introduziu alteração no citado regime (nos artigos 3º, inciso I, alínea b, das referidas leis), vedando a possibilidade de creditamento nas operações com máquinas e veículos automotores previstas no artigo da Lei nº 10.485/02 e com autopeças previstas no inciso II, do artigo 3º, da mesma lei.

3- Precedente dos Tribunais Regionais Federais no sentido de não haver direito ao creditamento: TRF QUINTA REGIAO, AMS 200681000022741, Quarta Turma, DJ 02/10/2007, Relator (a) Des. Federal Margarida Cantarelli., AC 200871020023264, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 11/05/2010, AC 200871000245723, CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 03/03/2010; AMS 200684000043040, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, 21/12/2009.

4- Apelação a que se nega provimento.

(TRF3, 6a Turma, Des. Fed. Rel. Lazarano Neto, AMS 200861000103810, j. 20.01.2011, CJ1 26.01.2011)

Por todo o exposto, resta demonstrada a inexistência de direito líquido e certo pleiteado na inicial, existinto, ao contrário, expressa vedação ao aproveitamento do crédito invocado pela impetrante, nos temos do art. , I, b, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, conforme bem exposto nas informações da autoridade impetrante.

Desta forma, a União requer a denegação da segurança.

Araraquara, 03 de outubro de 2017.

Nome

Procurador (a) da Fazenda Nacional