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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.0000

Petição - Ação Ipi/ Imposto sobre Produtos Industrializados

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RELATOR(A) DA EGRÉGIA QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: LATINA ELETRODOMESTICOS S/A

AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL/ UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO FEDERAL, nos autos do processo em epígrafe, por seu procurador que esta subscreve, (L.C. n.° 73/93) vem, respeitosamente, em atenção ao r. despacho de fls., apresentar, tempestivamente, a sua CONTRAMINUTA, com as razões que seguem em anexo, requerendo seu recebimento e regular processamento.

Nestes termos,

pede deferimento. São Paulo, 11 de outubro de 2018.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

CONTRAMINUTA DA FAZENDA NACIONAL

A Agravante interpõe agravo de instrumento irresignada com a r. decisão de fls. objetivando a sua reforma.

A hipótese enfocada mereceu o devido e correto desate de parte do juízo "a quo", com aplicação escorreita da legislação, como abaixo será demonstrado.

DA ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A agravante afirma que a execução fiscal de origem "mostra-se "incerta e ilíquida", tendo em vista o julgamento, em sede de juízo de retratação, do recurso de Apelação Cível n° 0000799-02.2006.4.03.6115, interposto em ação declaratória de mesmo número, por ela ajuizada. Nesse julgamento, o TRF da 3a Região julgou parcialmente procedente a ação para aplicar o precedente do Supremo Tribunal Federal que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS (RE 574.706), resultado que refletiria no objeto da execução fiscal de origem.

Com base nisso, a agravante requereu a extinção da execução fiscal ou, subsidiariamente, a suspensão do feito até o julgamento final (trânsito em julgado) do referido recurso.

Inicialmente, deve ser esclarecido que, quando a agravante apresentou esse "fato novo" (fls. 1007 e segs. da execução fiscal de origem), esta já havia sido condenada, pelo juízo de 1° grau, ao pagamento de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, em razão da oposição de embargos de declaração protelatórios (fls. 1001/1002 da execução fiscal de origem), razão pela qual o presente argumento não deve ser utilizado como fundamento para o afastamento da multa aplicada.

Quanto ao pedido de extinção da execução, este não tem o menor cabimento. O mencionado recurso ainda não transitou em julgado, restando pendente de apreciação recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional, conforme relatório de andamento processual juntado .

Deveras, o julgamento do TRF da 3a Região, ao que tudo indica precipitado, baseou-se no julgamento do RE 574.706, que ainda não transitou em julgado, pois pendem de apreciação embargos declaratórios opostos pela Endereço discute, além de pontos que podem levar à reversão do julgamento, a modulação dos efeitos da decisão, o que pode resultar numa situação que nem chegue a beneficiar a agravante. Portanto, há que se aguardar não só o trânsito em julgado da Apelação Cível n° 0000799-02.2006.4.03.6115 , mas também do RE 574.706.

Cumpre ressaltar que a dívida, revestida de todos os elementos exigidos pela lei, tem a eficácia de prova pré-constituída e goza da presunção de liquidez e certeza, conforme disposto no artigo 3° da Lei n° 6.830/80. Na ausência do trânsito em julgado da Apelação Cível n° 0000799-02.2006.4.03.6115, para insurgir-se contra a pretensão fazendária, deve o contribuinte apresentar de plano prova . inequívoca que baste por si só para afastar aquela presunção legal, o que, na espécie, não ocorreu

Ademais, em se mantendo o resultado dos julgamentos (do TRF e do STF) com a determinação de exclusão do ICMS da base de cálculo das duas contribuições em questão (PIS e COFINS), o reflexo nos débitos pode não ser o cancelamento das inscrições, mas, no máximo, a sua retificação para exclusão dos valores relativos ao ICMS do crédito que foi utilizado para a compensação não reconhecida.

Aliás, não se pode descartar a hipótese de manutenção das inscrições, caso se verifique que não houve inclusão de ICMS nos recolhimentos de PIS e COFINS dos períodos invocados como creditórios, sendo necessária a remessa do débito à Receita Federal do Brasil para que seja feita a revisão do lançamento, inclusive e especialmente para aferir se efetivamente houve inclusão do ICMS na base de cálculo e em que medida. Ou seja, pode ser que sequer haja retificação do débito, como já alertado.

Cabe lembrar que a origem dos três débitos objeto da presente execução fiscal é compensação, não reconhecida pela RFB, realizada pela agravante com alegados créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo das duas contribuições. Nesse sentido, o que a agravante está possivelmente prestes a obter é o reconhecimento do fundamento jurídico invocado para certeza do crédito usado na compensação. É preciso que o órgão legalmente incumbido de fiscalizar a compensação (RFB) verifique a observância dos procedimentos legais e, especialmente, a liquidez do invocado crédito .

De fato, não se sabe se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS terá o condão de gerar créditos suficientes para liquidar os débitos que foram compensados. O que se tem, mesmo com o julgamento da apelação cível da declaratória pelo TRF, é algo não muito diferente do que o que se tinha até poucos meses, na medida em que a agravante ainda não tem reconhecimento judicial definitivo do fundamento jurídico do seu crédito . A agravante ainda não tem certeza no seu crédito .

Estamos falando apenas da possibilidade de que a agravante tenha algum crédito decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se sabe se ela realmente tem este crédito (porque não há comprovação de que houve majoração de base de cálculo porque não há comprovação de que houve inclusão de ICMS na apuração do PIS e da COFINS) e em que medida (liquidez do crédito a ser usado na compensação). Ou seja, falta certeza e liquidez , respectivamente.

Nesse sentido, deve ser transcrito trecho da decisão agravada, dada a sua clareza e correção:

Como se sabe, as hipóteses de suspensão e extinção do crédito tributário encontram-se previstas nos arts. 151 e 156 do Código Tributário Nacional, não se amoldando a espécie dos autos a nenhuma das hipóteses legais mencionadas. Por conseguinte, não pode o juízo da execução fiscal antecipar efeitos de "eventual" decisão a ser proferida ou estabilizada no processo de conhecimento mencionado pela executada, máxime quando sequer se demonstra nos autos o trânsito em julgado da decisão que alega lhe ser favorável. Veja-se que não houve o deferimento de qualquer medida que afaste a exigibilidade do crédito tributário em cobrança.

Não havendo segurança jurídica alguma para reconhecer que a agravante tenha créditos revestidos de certeza - e muito menos liquidez - aptos a liquidar os débitos que foram inscritos em dívida ativa da União e que embasam a execução fiscal de origem.

Por essa razão, não cabe falar em suspensão e, muito menos, extinção da execução.

DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DA AGRAVANTE

É necessário destacar que a agravante novamente pretende discutir a matéria da consolidação do parcelamento, alegando que quitou as dívidas em cobrança. Tal ponto já foi apreciado por esta Corte . À fl. 675 da execução fiscal de origem (aparentemente não juntado pela agravante), a Fazenda Nacional já havia deixado claro que o requerimento de quitação antecipada (RQA) havia sido indeferido , concluindo com farta documentação apresentada que os créditos não se encontravam quitados ( em anexo o despacho da Fazenda Nacional )

Em fls. 739 e 794 da execução fiscal de origem, o juízo de 1° grau acolheu o referido entendimento. Dessa decisão foi interposto agravo de instrumento (n° 0007813-97.2016.4.03.0000), ao qual foi negado provimento, havendo posterior rejeição dos embargos de declaração opostos . Após, houve a interposição de Recurso Especial, ainda pendente de julgamento. A seguir as ementas:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. QUITAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 1019, do novo CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. Nos termos do artigo 1.019, do CPC, recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

3. Pretende a agravante a concessão de tutela recursal para que seja reformada a r. decisão proferida pelo MM. Juízo "a quo" que convalidou o indeferimento sumário por parte da União do requerimento de quitação antecipada do saldo remanescente do parcelamento dos créditos tributários executados ou, ao menos, para determinar o sobrestamento do curso da Execução Fiscal até decisão final a ser proferida no presente recurso.

4. De modo a corroborar o seu pleito, salienta que o Setor de Cálculos da PFN/SP teria incorrido em grave equívoco na apuração do saldo remanescente dos débitos fiscais no parcelamento, tendo considerado que do montante total recolhido por ela a título das parcelas da Lei n° 11.941/2009, no montante de R$ 00.000,00, o valor de R$ 00.000,00 teria sido destinado à amortização dos juros SELIC incidentes sobre cada parcela acumulados desde 11/2009 (data-base para consolidação da Lei n°. 11.941/2009).

5. Desse modo, ao exigir o montante da SELIC acumulada sobre o valor das parcelas desde 11/2009 o Setor de Cálculos da PSFN acabou por desconsiderar que, na apuração "manual" realizada por ela, a agravante, o próprio crédito tributário foi corrigido pela SELIC até 11/2011, data-base da consolidação, sendo as reduções da Lei n°. 11.941/2009 aplicadas sobre o valor originário do débito atualizado para 11/2011, razão pela qual, a prevalecer o cálculo apresentado pela agravada, a ela teria sido "duplamente" onerada pela SELIC no período de 11/2009 a 11/2011: de um lado a SELIC aplicada sobre o crédito tributário consolidado em 11/2011 pela agravante; e de outro lado a pretensão da agravante, com base no cálculo apresentado pelo Setor de Cálculo da PFN/SP, da cobrança da SELIC acumulada desde 11/2009 sobre o montante das parcelas.

6. Ainda que assim não fosse, a agravada, a Fazenda Nacional, atendendo à determinação judicial do r. Juízo de 1° Grau, realizou o cálculo para verificar a suficiência do recolhimento de 30% espécie do saldo devedor do parcelamento, realizado em 28/11/2014, e encontrou um saldo devedor da modalidade do parcelamento superior ao mencionado pelo agravante, calculo, este, datado de presunção de legitimidade, feito a partir de análise do Requerimento de Quitação Antecipada (RQA) com fulcro no art.33, da Lei n°. 13.043/14 e na Portaria Conjunta PGFN/RFB n°. 15/2014.

7. Concluiu, na ocasião, que os débitos apresentados são valores de parcelamento anterior, na modalidade Demais Débitos - art. 1° - na qual, os juros e a multa foram supostamente liquidados com a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, nos termos do §7°, do art. 1°, da Lei n°.11.941/2009.

8. Por tudo isso, entendeu-se, acertadamente, não ter sido atendido o requisito exigido no §4°, do art.33, da Lei n°. 13043/14 e §§3° e 4°, da Portaria PGF/RFB n°.15/2014, certo que se isto não está a ocorrer, necessário se faz a dilação probatória.

9. Agravo improvido.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos.

2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado.

3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

4. Embargos rejeitados.

Ademais, necessário destacar que a concessão de parcelamento implica na manutenção das garantias, nos termos do artigo 11, inciso I, da Lei n° 11941/09. Acrescenta-se que, conforme comprovam os , documentos de fls. 989 e segs. da execução fiscal de origem o parcelamento em comento foi consolidado em 05/09/2016 e rescindido por falta de pagamento em 16/05/2017 , de modo que as dívidas em cobrança não mais se encontram com sua exigibilidade suspensa, o que intensifica o comando legal, vez que a manutenção das garantias se presta justamente para a hipótese de desonra do parcelamento.

Ressalta-se que, conforme consta em anexo , os pagamentos efetuados para o parcelamento L11941-PGFN-DEMAIS-ART1, efetuados com o código de receita 1194 (LEI 11.941/09-PGFN-DEMAIS DEB-PARCELAMENTO ART. 1°), foram imputados às inscrições 80 3 09 000573-81, 80 6 09 011670-42 e 80 7 09 003519-20 (cobradas na execução fiscal de origem) em 15/06/2017, após a rescisão do parcelamento.

Deve ser ressaltado, ainda, que no julgamento do agravo de instrumento n° 0021955-43.2015.403.000, o acórdão do TRF não tratou do levantamento da carta de fiança , deixando consignado apenas que a decisão recorrida nada dispunha a respeito. Levando-se em conta que o julgamento proferido pelo Tribunal substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso (art.

1.008 do CPC), a determinação de fl. 952 da execução de origem não afronta o que antes fora decidido. A seguir a ementa do acórdão que decidiu o agravo de instrumento:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Eg. Corte, com supedâneo no art. 557, do antigo CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. A Lei n°. 11.457/2007 faz referência ao prazo máximo a ser observado pela Administração para proferir decisão nos pleitos em geral que lhe forem apresentados, não havendo menção expressa aos casos envolvendo pedidos de restituição ou ressarcimento.

3. Quanto à manutenção da carta de fiança objetivando garantir a execução, verifico que a decisão agravada nada dispõe a respeito, pelo que deixo de conhecê-la .

4. Agravo improvido. (grifos nossos)

Ora, o levantamento da fiança, estava atrelado àquela situação momentânea em que ainda não havia análise do requerimento de quitação antecipada (RQA) e as dividas estavam com sua exigibilidade suspensa. Tais fatos não mais subsistem, estando comprovado nos autos da execução de origem que houve o indeferimento do RQA (fl. 733v da execução de origem, aparentemente não juntado pela agravante).

Em relação à alegação de que a prestação da fiança inviabilizaria seu plano de recuperação judicial, necessário ressaltar que a carta de fiança foi prestada antes da concessão da recuperação judicial (carta apresentada em 2012 - fls. 379/381 da execução de origem, aparentemente não juntada pela agravante), estando pendente apenas aditamento para adequação às exigências determinadas pelo TRF3. Assim, tal alegação não prospera, vez que o próprio engendramento do plano de recuperação judicial deve ou deveria ter levado em conta tal ônus .

Em relação ao que foi disposto nos últimos parágrafos, a decisão de 1° grau abaixo colacionada é de clareza solar:

Mais uma vez retorna o executado aos autos para discutir a questão do pagamento do débito, pela quitação antecipada em parcelamento. Os argumentos já foram analisados por este juízo, não sendo reconhecida a quitação, conforme decisões a fls. 739 e 794. O agravo interposto pelo executado em face destas decisões (0007813-97.2016.403.0000 - fl. 804), teve provimento negado e está pendente de decisão de embargos de declaração (fls. 987/988) [ressalta-se que os referidos embargos de declaração foram posteriormente rejeitados] . Não há efeito suspensivo deferido no agravo, a fim de afastar a decisão proferida nestes autos, quanto ao não reconhecimento da quitação do débito. Quanto ao agravo de instrumento n° 0021955-43.2015.403.0000, interposto pelo exequente, verifico que não tratou sobre a manutenção ou não da carta de fiança como garantia do débito, conforme consta expressamente na decisão à fl. 868, parte final. Não há que se falar, ainda, em eventuais prejuízos causados pela expedição de carta de fiança à empresa em recuperação judicial, pois a garantia já foi prestada nos autos, em 2012 (fls. 381), antes da concessão da recuperação judicial (fl. 558), estando pendente apenas de aditamento para adequação às exigências da Fazenda Nacional, conforme determinação do E. TRF3 (fls. 829/830).

Destarte, a pretensão da agravante não encontra qualquer fundamento.

DO PEDIDO

Ante o exposto, e respeitosamente, requer a União Federal seja negado provimento ao presente Agravo.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de outubro de 2018.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional