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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Companhia Melhoramentos Norte do Parana

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO DISTRITO FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 04a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador que subscreve a presente, vem, respeitosamente, perante V. Exa., em atenção ao despacho/ato ordinatório de fls n.º , apresentar CONTRARRAZÕES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela parte autora, pelas razões a seguir expostas.

DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/ERRO MATERIAL

Trata-se de ação sob rito comum, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições previdenciárias da agroindústria, ao GIIL-RAT e ao SENAR com inclusão do ICMS, PIS E COFINS.

A embargante alega que a sentença não se manifestou expressamente, em suposta omissão, acerca da concessão de tutela antecipada para atribuir eficácia imediata à decisão a fim de suspender a exigibilidade do tributo por ela declarado indevido.

Entretanto, a r. decisão ora embargada enfrentou todas as questões suscitadas pelo embargante , tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação processual civil, não se verificando a existência da suposta omissão ou contradição apontada pelo Embargante.

Os fundamentos nos quais se suporta a decisão embargada são claros e nítidos, não dando lugar a omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições, razão pela qual não é cabível a oposição dos embargos.

Percebe-se, portanto, que os embargos de declaração apresentados pela Embargante tentam, na verdade, substituir a decisão recorrida por outra. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ, verbis :

Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelo de integração não de substituição. (EDREsp nº 15.774SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 22.11.93) (g. n.)

Assim, não havendo dúvidas quanto à verdadeira pretensão do Embargante, impõe-se o não conhecimento dos presentes embargos.

DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.606/2018

O Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) foi criado pela Lei 8.315/91, com o objetivo de "organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural, em centros instalados e mantidos pela instituição ou sob forma de cooperação, dirigida aos trabalhadores rurais".

Como fonte de custeio, a lei estipulou uma contribuição mensal para Previdência Social, correspondente a 2,5% sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados, devido pelas pessoas jurídicas de direito privado ou a elas equiparadas, que explorem a atividades agroindustriais, agropecuárias, extrativistas vegetais e animais, cooperativistas rurais e sindicais patronais rurais.

Por regulamentação derivada da lei, o Decreto 790/93 apenas esclareceu o que já estava previsto, ou seja, que o adquirente, consignatário ou cooperativa, por sub-rogação, a obrigação de recolher a Contribuição devida pelo produtor rural.

Desse modo, no que se refere à contribuição devida pelo produtor pessoa física, houve tão somente regulamentação do mecanismo de arrecadação instituído no § 5º, do artigo 11, do Decreto 566/92, alterado pelo Decreto 790/93, conhecido como substituição tributária para trás, uma vez que já existia lei com essa previsão.

Logo, pela responsabilidade tributária, os adquirentes da mercadoria fornecida pelos produtores rurais pessoa física devem efetuar o recolhimento da Contribuição ao Senar por sub-rogação, diante da legalidade da obrigação.

A Lei 13.606, de 09 de janeiro de 2018 não trouxe inovação nenhuma à questão já legalizada. Em seu artigo 16, incluiu ao artigo da Lei 9.528/97 de modo a apenas consolidar a legislação esparsa.

Como se sabe, o e. STF já sufragou o entendimento de que a cláusula "financiada por toda a sociedade", presente no caput do art. 195 da Constituição, impõe uma "interpretação inclusiva", ou seja, no sentido de incluir todas as empresas (e todos os seus resultados ou ganhos) no raio de incidência da tributação financiadora da Seguridade Social (por intermédio do "faturamento"). Vejamos parte do voto de relator, Ministro CARLOS VELLOSO, por ocasião do julgamento do RE 205.355:

"O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. ; art. 150, II.

Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195: ‘ São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei’.

Desta forma, diante da constitucionalidade da Lei 13.606/18 as pessoas jurídicas, adquirentes, consignatárias ou cooperativas que são sujeitas à sub- rogação não podem deixar de realizar as contribuições ao Senar, na condição de substituto tributário, uma vez que é obrigação legal e amparada pela Constituição.

DA CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O SENAR

O Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR - foi criado pela Lei 8.315 de 23 de dezembro de 1991, nos termos do artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde previa sua criação nos moldes do SENAI e SENAC e regulamentado pelo Decreto nº 566, de 10 de junho de 1992. É uma Instituição de direito privado, paraestatal, mantida pela classe patronal rural, vinculada à Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil - CNA e dirigida por um Conselho Deliberativo, de composição tripartite e paritária, por ser composto por representantes do governo, da classe patronal rural e da classe trabalhadora, com igual número de conselheiros.

O empregador produtor rural é contribuinte (obrigação tributária principal de pagar) da presente contribuição, de acordo com o art. , I da Lei n. 8.315/91, c/c art. 12, V, a (contribuinte individual) e VII (segurado especial), art. 25, incs. I e II e 30, III e IV, todos da Lei n.º 8.212/91 c/c art. da Lei n.º 9.528/97, com a redação dada pela Lei n.º 10.256/01.

Lei n.º 8.315/91

Art. 3º Constituem rendas do SENAR:

I - Contribuição mensal compulsória, a ser recolhida à Previdência

Social, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades:

a) agroindustriais;

b) agropecuárias;

c) extrativistas vegetais e animais;

d) cooperativistas rurais;

e) sindicais patronais rurais;

Lei n.º 8.212/91

Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 9.7.2001)

I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Lei n.º 9.528/97

Art. 6º. A contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea ‘a’ do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), criado pela Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de zero vírgula dois por cento, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural." ( Redação dada pela Lei n.º 10.256, de 9.7.2001)

O objetivo do SENAR é organizar, administrar e executar, em todo território nacional, a Formação Profissional Rural (FPR) e a Promoção Social (PS) de jovens e adultos, homens e mulheres que exerçam atividades no meio rural.

Na atividade de Formação Profissional Rural, o SENAR desenvolve processo educativo, não formal, participativo e sistematizado, que possibilita ao homem do campo a aquisição de conhecimentos, habilidades e atitudes para o exercício de uma ocupação, trabalhando de acordo com a realidade do mercado de trabalho, dentro de 9 (nove) linhas de ação, conjunto de áreas ocupacionais pertinentes aos sub-setores próprios da economia do meio rural, abaixo transcritas: a) Agricultura, b) Pecuária, c) Silvicultura, d) Aqüicultura, e) Extrativismo, f) Agroindústria, g) Atividades de Apoio Agro-Silvo-Pastoril e h) Atividades Relativas à Prestação de Serviços.

A Promoção Social (PS) é um processo educativo, não-formal, participativo e sistematizado, que visa ao desenvolvimento de aptidões pessoais e sociais do trabalhador rural e de sua família, numa perspectiva de maior qualidade de vida, consciência crítica e participação na vida da comunidade.

As atividades de Promoção Social passíveis de serem conduzidas pelo SENAR foram agrupadas em grandes linhas de ação, assim definidas: a) Alimentação e Nutrição, b) Apoio às Comunidades Rurais, c) Artesanato, d) Cultura, Esporte e Lazer, e) Educação, f) Organização Comunitária e g) Saúde.

Observa-se que o produtor rural e seus funcionários se beneficiam das atividades desenvolvidas pelo SENAR, que tem por escopo desenvolver aptidões pessoais e sociais do trabalhador rural e de sua família, numa perspectiva de maior qualidade de vida, consciência crítica e participação na vida da comunidade, bem como desenvolver processo educativo, participativo e sistematizado, de acordo com a realidade do mercado de trabalho.

A contribuição ao SENAR é devida mesmo que o produtor rural e seus funcionários não fossem beneficiados, pois a seguridade social é financiada por toda sociedade, o que não pode ser feito sem a correspondente fonte de custeio, na forma do art. 195, ressalvado pelo art. 240, ambos da Carta Magna.

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:"

"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."

Deveras, o STF no Recurso Extraordinário n.º 138.284, do Ceará, citado no Resp. n.º 00.000 OAB/UF, relatado pelo Ministro Luiz Fux, definiu que as contribuições sociais previstas no art. 240 da Carta Federal tem natureza de "contribuição social geral" e não contribuição especial de interesses de categorias.

A exigibilidade da contribuição SENAR está em consonância com os princípios gerais da atividade econômica e da justiça social, previstos no art. 170 do Texto Maior, especialmente a valorização do trabalho humano, ao custear benefícios ao trabalhador e a toda a sociedade.

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:"

À luz da regra do art. da LICC, norma supralegal que informa o direito tributário, a aplicação da lei, e nesse contexto a verificação se houve sua violação passa por esse aspecto teleológico-sistêmico, impondo-se considerar que o acesso aos serviços sociais, tal como preconizado pela Constituição, é um "direito universal do trabalhador", cujo dever correspectivo é do empregador no custeio dos referidos benefícios.

"Art. 5 o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."

Consectariamente, a natureza constitucional e de cunho social e protetivo do empregado, da exação sub judice , implica que o contribuinte empregador produtor rural somente se exonere do tributo quando integrado noutro serviço social, visando a evitar relegar ao desabrigo os trabalhadores do seu segmento, em desigualdade com os demais, gerando situação anti-isonômica e injusta.

A contribuição previdenciária sobre a folha de salários dos empregadores rurais foi substituída pela contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção e, mantendo a Lei nº 10.256/2001, a mesma substituição em relação à contribuição de interesse da categoria econômica, não há qualquer inconstitucionalidade na cobrança da contribuição em favor do SENAR.

Nesse sentido, a jurisprudência:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 10.256/01. ART. 195, I E § 4º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AO ART. 154, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 NÃO CARACTERIZADA. SENAR. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DA CATEGORIA ECONÔMICA. 1. O inciso I do art. 154 da CF/88, veda a instituição de contribuições sociais que sejam cumulativas e que tenham o mesmo fato gerador ou base de cálculo próprios daqueles discriminados na Constituição.

2. O § 4º do art. 195 refere-se à criação de novas espécies tributárias,

que venham a instituir fontes de custeio diversas daquelas definidas nos incisos I a III do art. 195. 3. O tributo do art. 22-A da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei n.º 10.256/01, não se trata de nova hipótese de fonte de custeio sendo apenas mais uma contribuição instituída com base no inciso I do art. 195 da CF, pelo que não está sujeita às limitações do art. 154, inc. I, da Constituição. 4. Restando a contribuição previdenciária sobre folha de salários dos empregadores rurais substituída pela contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, e mantendo a Lei n.º 10.256/01 a mesma substituição em relação à contribuição de interesse da categoria econômica, não há qualquer inconstitucionalidade na contribuição cobrada em favor do SENAR. (TRF4, Primeira Turma. Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria. MS. 200172020048724/SC. DJ. 04.12.2002)

Também não pode prosperar o fraco argumento do autor no sentido de que seria necessária lei complementar para instituir a contribuição em tela. O artigo 149 da Constituição Federal não faz tal exigência. Como é assente na doutrina e na jurisprudência, só há necessidade de lei complementar se houver previsão expressa na Constituição.

Assinale-se que a referência do artigo 149 ao artigo 146, inciso III, da Constituição em nada socorre à parte autora, pois não se está discutindo norma geral em matéria de legislação tributária.

A jurisprudência da Corte Regional entende plenamente cabível a exação em comento:

"TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÕES À CNA (CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA AGRICULTURA), À CONTAG (CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA AGRICULTURA) E AO SENAR (SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL) - NATUREZA JURÍDICA - CONSTITUCIONALIDADE - BASE DE CÁLCULO. 1 - A natureza jurídica das contribuições em questão caracteriza-se como a de

Contribuição de interesse da categoria profissional ou econômica conforme disposto no artigo 149 da constituição federal, sendo de competência da União Federal sua instituição. 2 - Aplica-se a esta obrigação pecuniária, os princípios constitucionais orientadores do Sistema Tributário Nacional. 3 - Reconhecida em precedentes do Supremo Tribunal Federal a recepção das contribuições para custeio das atividades dos sindicatos rurais pelo artigo 10, § 2º, da ADCT e artigo , IV, ́in fine ́ da Carta Magna, sendo exigida nos termos do artigo 578 e seguintes da CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação a sindicato. (ADIN n.1076 - Medida Cautelar; negado provimento ao Recurso em MS; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RMS.n.00000-00). 6 - Fixada no parágrafo 1º do artigo 4 do decreto-lei 1.166/71, a base de cálculo da Contribuição à Confederação Nacional da Agricultura - CNA. 7 - Apelação improvida."(Ap. em MS 98.00000-00, TRF 3a Região, julg. em 11/11/98, v.u.)

Como se vê, nessa ementa, também já foi afastado pelo STF o argumento de que haveria necessidade de Lei Complementar para instituição da contribuição, tendo em vista sua recepção expressa pelo art. 10, § 2º, do ADCT.

Neste sentido, vale transcrever ementa de Acórdão proferido pela 1a Turma do E. TRF da 4a Região:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACORDOS HOMOLOGADOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO, INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 43 DA LEI Nº 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO E AO INCRA. RECEPÇÃO PELA CF/88. NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO INCRA E AO SENAR. (...) A contribuição ao INCRA foi recepcionada pela CF/88, nos termos da Lei Complementar nº 11/71, à alíquota de 0,2%. As atribuições concernentes à reforma agrária em nada tem a ver com a formação profissional e a promoção social do trabalhador rural; possuem o

INCRA e o SENAR atribuições distintas, assim, como suas contribuições não são cumulativas." (AC nº 1998.04.00000-00/SC, Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, nota 443, pub. 22.11.2000, p. 179).

A contribuição ao SENAR é devida pelo autor, nos termos da decisão colacionada:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. LC Nº 84/96. SAT. SENAR. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SEBRAE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. MULTA FISCAL. TAXA SELIC. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. INTERVENÇÃO NA ATIVIDADE ECONÔMICA. RECEPÇÃO PELA EC Nº 33/2001. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. 1 - As CDAs preenchem os requisitos do artigo 202 do CTN e do artigo , § 5º, da LEF. Nulidade não evidenciada. 2 - A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da contribuição social, a cargo das empresas e pessoas jurídicas, incidente sobre a remuneração ou retribuição pagas ou creditadas aos segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas, objeto do artigo 1º, I, da Lei Complementar nº 84/96. 3 - O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento, em 20-03- 2003, Rel. Min. Carlos Velloso, do RE Nº 343.446/SC afastou as alegações de inconstitucionalidade da contribuição ao SAT, entendendo respeitados, em sua instituição, os princípios da reserva de lei complementar, da isonomia e da legalidade tributária, pondo fim às discussões a respeito do tema. 4 - A contribuição para o SENAR é compulsória e decorre de imposição legal, pois, criada pela Lei 8315/91, tendo sido recepcionada pela atual Constituição em seu artigo 62 do ADCT. 5 - Os empregadores, independentemente da atividade desenvolvida, estão sujeitos às contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional. 6 - O adicional destinado ao SEBRAE (Lei nº

8.029/90, na redação dada pela Lei nº 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no DL nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI e SESC). Logo, deve ser recolhido pelos sujeitos passivos que também contribuem para as entidades referidas no Decreto-Lei nº 2.318/86 (SESI, SENAI, SESC e SENAC). 7 - "É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96" (Súmula nº 732 do STF). 8 - A multa fiscal foi aplicada em conformidade com as disposições legais vigentes à época do fato gerador, não podendo seu percentual ser modificado. 9 - É legítima a aplicação da taxa SELIC. Precedentes do STJ. 10 - A contribuição de 0,2%, destinada ao INCRA, qualifica-se como contribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988. Tal contribuição pode ser validamente exigida das empresas comerciais ou industriais. 11 - A Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico. 12 - A fixação de honorários advocatícios por apreciação eqüitativa, com base no parágrafo 4º do art. 20 do CPC, não está adstrita aos percentuais fixados no parágrafo 3º do mesmo dispositivo. (TRF4, APELREEX 2006.71.00000-00, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 22/04/2009).

Perfeita, portanto, a exigência da contribuição ao SENAR, restando à ação sua total improcedência.

SOBRE O GIILRAT/SAT

Destaca-se o forte caráter pedagógico desse instituto, instituído também por fortes razões extrafiscais, na medida em que tem por escopo estimular as empresas a adotarem políticas mais eficazes de saúde e segurança do trabalho para a efetiva redução das mortes e acidentes dos obreiros. Ao mesmo tempo, tem o condão de implementar a Justiça Fiscal , ao possibilitar a redução da alíquota do GIILRAT/SAT para aquelas empresas com menor índice de acidentalidade, majorando, de outra parte, a alíquota das empresas que não investem na prevenção de acidentes do trabalho.

No plano constitucional, a proteção acidentária foi elevada como fundamento do próprio Estado Democrático de Direito e deriva do art. 1º da 00.000 OAB/UF, verbis :

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

O valor social do trabalho , por seu turno, traduz-se em garantias materializadas no direito à saúde, à segurança, à previdência social e ao trabalho, os quais estão igualmente insertos no texto constitucional de 1988, precisamente, em seu art. 6º.

Ressalte-se que a CR/88 estatui expressamente a obrigação do empregador no que toca ao custeio do seguro de acidente do trabalho.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Vale registrar, ainda, que a proteção contra acidentes de trabalho se insere no campo próprio da Previdência Social, sendo que a CF/88 atribuiu ao legislador ordinário competência para institui-lo e discipliná-lo, observando critérios de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial na sua manutenção, a teor do que dispõe o art. 201, inciso I, § 10, in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançadas;

[...]

§ 10 - Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente de trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

Em total sintonia com essa regra está a previsão do art. 195, § 5º, da CF/88, segundo a qual nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social será criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, assim como o § 9º desse mesmo artigo, o qual predica que as contribuições sociais poderão ter alíquotas diferencidas em razão da atividade econômica e das condições estruturais do mercado de trabalho. Confira-se:

Art. 195. omissis

[...]

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

[...]

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de- obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Na legislação infraconstitucional, a fonte de custeio para a cobertura de eventos advindos dos riscos ambientais do trabalho - aí incluídos acidentes e doenças do trabalho, assim como aposentadorias especiais - funda-se na tarifação coletiva das empresas conforme o enquadramento da atividade econômica preponderante estabelecida na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE .

A outorga de competência ao Poder Regulamentar para definir a metodologia de cálculo da alíquota do GIILRAT/SAT nada tem de inconstitucional. Ademais, importante destacar precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. FIXAÇÃO DO FAP POR ATOS NORMATIVOS INFRALEGAIS. DECRETO Nº 6.957/09 E RESOLUÇÕES NºS 1.308 E 1.309 DO CNPS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TRIBUTÁRIA. MATÉRIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. EFETIVO GRAU DE RISCO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO.

1. O acórdão recorrido não padece de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada a questão controvertida, não sendo os embargos de declaração veículo adequado para mero inconformismo da parte com o provimento jurisdicional, em especial acerca da aplicabilidade ou não de artigos de lei. 3

2. Hipótese em que o Tribunal a quo concluiu pela constitucionalidade da Contribuição destinada ao SAT/RAT, prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/03, e entendeu que a estipulação da metodologia FAP e o reenquadramento da alíquota pelo Decreto nº 6.957/09 e Resoluções do CNPS não violaram os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

3. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete examinar a constitucionalidade da fixação do FAP e majoração de alíquotas do RAT por atos normativos infralegais, porquanto a discussão atinente ao princípio da legalidade tributária está afeta ao Supremo Tribunal Federal.

4. O art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91 preconiza que a alteração do enquadramento da empresa, em atenção às estatísticas de acidente de trabalho que reflitam investimentos realizados na prevenção de sinistros, constitui ato atribuído pelo legislador exclusivamente ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

5. Além de falecer ao Poder Judiciário competência para imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração com o fito de verificar o efetivo grau de risco da empresa recorrente, a pretensão extrapola os limites rígidos da via mandamental, comportando ampla dilação probatória.

6. Agravo regimental desprovido."(STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.479.939 - PR (2014/00000-00), Rel. MINISTRA MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4a REGIÃO), 1a T, v. u., j. em 10/02/2015, DJe nº 1678 de 20/02/2015, pp. 412/413)

DO ICMS E A BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS (FATURAMENTO)

O ICMS sempre integrou o preço da mercadoria vendida e do serviço prestado. Compulsados o Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que estabeleciam e estabelecem normas gerais aplicáveis ao antigo Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias (ICM) e ao atual Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), constata-se que o valor do referido imposto integra o preço da mercadoria vendida e o preço do serviço prestado e, conseqüentemente, integra o faturamento mensal da pessoa jurídica , base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Vejamos os textos legais mencionados:

" Decreto-lei 406, de 1968 (ICM).

Art. 2. A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; (...)

§ 7º- O montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Lei Complementar 87, de 1996 (ICMS).

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; § 1º Integra a base de cálculo do imposto :

I - o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Analisada a legislação transcrita acima, verifica-se com clareza suficiente que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. Logo, o faturamento da pessoa jurídica inclui a totalidade da receita auferida com as vendas efetuadas (mercadoria e serviço), no mês, sem a exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria ou serviço.

O ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura , faz parte do preço cobrado nas operações mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por" razões contábeis "que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas não incidem sobre o preço, como quer o autor. Incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento. Logo, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação" embutida ", não há meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

Como demonstrado, o art. , § 7º, do Decreto-Lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

A respeito do tema, Nome, "A Contribuição ao PIS e o IPI - Incidência", monografia integrante do Caderno de Pesquisas Tributárias nº 2 - Contribuições Especiais - Fundo PIS /PASEP, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 288:

"... o que importa considerar é que o preço é, em dado momento do processo econômico, tudo quanto até aquele momento foi gasto, por força do próprio processo de produção ou distribuição, acrescidos dos ônus legais até aquele momento incidentes, e, ainda, da remuneração da atividade até aquele instante exercida. Como já se viu, essa remuneração - o lucro - é variável e até inexistente por fatores que, por sua vez, variam quase de caso para caso, especialmente em razão das condições de mercado. E o faturamento, nesse mesmo instante, será exatamente a soma desses elementos, pouco importando que venham ou não a ser ressarcidos, por força de eventuais anormalidades possíveis na movimentação econômica desde a fase inicial da produção até a entrega final ao consumidor."

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora nessa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima.

Assim, se se acolhesse a pretensão da parte autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98.

Frise-se, outrossim, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelos Egrégios Tribunais Superiores pátrios cujos verbetes referem-se ainda ao ICM, atual ICMS. Vejamos as súmulas:

Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos - Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM (leia-se ICMS).

Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS (leia-se ICMS).

Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. (leia-se COFINS).

Portanto, por disposição expressa de lei (cuja validade se sustenta tanto no STJ quanto no STF) o montante do ICMS integra o valor do preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento, entendido como a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente previstas na legislação pertinente , não constando dentre elas o ICMS, exceto aquele ICMS cobrado pelo contribuinte substituto como adiantamento do devido pelo contribuinte substituído (art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98), é evidente que também sobre a parcela concernente ao ICMS embutido no valor das operações próprias da pessoa jurídica há incidência das referidas contribuições sociais.

Observe-se por oportuno que o legislador ordinário previu algumas exclusões na base de cálculo de PIS e COFINS, nas quais não incluiu o valor do ICMS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da venda da mercadoria ou da prestação de serviço. Daí o inconformismo do autor, que gostaria que tal valor estivesse ali previsto, a fim de ser excluído da receita bruta, por entender que o mesmo não se enquadra como faturamento. O grave erro do autor é desconsiderar que o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS a receita bruta e não a receita líquida ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos.

No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida , isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.

O que não se consegue compreender na tese do autor é por que somente o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo da COFINS, sob a alegação de que o mesmo é recolhido aos cofres públicos estaduais, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ICMS.

Registre-se que o fato de o ICMS ser destacado na própria operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria ou do serviço. Aliás, se este critério formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da matéria na respectiva legislação estadual, pudesse alterar a condição de incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação!

O fato é que o autor pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar que o valor daquele não congrega positivamente ao patrimônio empresarial, mas não explica juridicamente, ou ao menos no plano da lógica comum, porque somente este custo deve ser extirpado do valor do produto ou do serviço e os demais devem permanecer para fins de composição da receita bruta.

No julgamento do RE 00.000 OAB/UF(apreciado em 23/06/1999), o Plenário do E.STF se posicionou quase à unanimidade, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, no sentido de que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de" cálculo por dentro ".

Colhe-se do voto do Relator daquele RE, Ministro Marco Aurélio, o mesmo argumento aduzido pelo contribuinte no presente processo, e acolhido pelo i. Relator, qual seja o fato de que o ICMS não é destinado ao contribuinte, mas sim ao Estado, motivo pelo qual não poderia ser considerado para fins de inclusão na base de cálculo. Veja-se:

"A porcentagem do ICMS passa a ter, em si, duas bases: a primeira ligada à operação de circulação de mercadoria ao preço da venda entabulada e efetuada, e aí conta-se com o respaldo constitucional. A vantagem do vendedor com o negócio jurídico gera a obrigatoriedade de recolher o tributo; a segunda base de cálculo passa a ser algo que não integra o patrimônio do vendedor: não o ganho deste ao efetuar a operação, mas sim, quantia que é direcionada aos cofres públicos, ou seja, a resultante da incidência da alíquota do ICMS sobre o valor da transação "

Ou seja, já entendia naquele julgamento o Ministro Relator que pelo fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não poderia o seu montante permanecer como um dos valores componentes do preço da mercadoria ou serviço, base de cálculo do ICMS. Tanto como no presente caso, no qual, ao acolher a tese do contribuinte, entende que o valor do ICMS, pelo mesmo motivo, não pode compor a base de cálculo da COFINS (receita bruta).

Note-se no trecho acima destacado que o i. Relator entende que na base de cálculo do ICMS só poderia estar" o ganho "com a operação, como se a base de cálculo do tributo fosse o ganho direto auferido pelo comerciante (ou equiparado) e não o valor total da operação. O mesmo se dá no presente caso, como se a base de cálculo da COFINS fosse a receita líquida e não a receita bruta.

Ocorre que tal argumento, como se disse, foi rechaçado por todos os demais Ministros presentes àquele julgamento, sendo exemplar o voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, cujos trechos abaixo merecem transcrição:

" Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo . Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Por que então, o problema em torno do ICMS sobre o ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado por uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente".

Efetivamente, a importância daquele julgamento sobressai pela definição nele contida de que o valor relativo ao ICMS faz parte do valor do produto, devendo ser considerado, como consequência lógica, no valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, ou na receita bruta, base de cálculo da COFINS.

Também da lavra do Ministro Ilmar Galvão traz-se trecho do voto proferido no REsp 8.541/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 22/05/1991, exemplar no tratamento da matéria objeto do presente recurso:

"De outra parte, não havendo na lei em tela qualquer referência a faturamento líquido - o que importaria na necessidade de serem especificadas as parcelas a serem excluídas do montante - não há como fugir-se à conclusão de que o faturamento, no caso, deve corresponder à soma das vendas, sem qualquer consideração a impostos ou outras despesas nela incluídas .

Ora, é sabido que o ICM - diferentemente do que ocorre com o IPI - encontra-se incluído no preço de venda das mercadorias, contribuindo para a sua formação, ao lado do custo, das despesas de seguro, de transporte, etc., que também constituem encargos do produtor ou distribuidor.

Na verdade, a vingar a tese de que o faturamento deve corresponder tão-somente à receita própria da empresa - como defende a Autora - haveria de excluir-se ao seu somatório não apenas o ICM, mas também aquelas outras parcelas indicadas, restando apenas o lucro líquido, o que, em absoluto, não está no propósito da lei."

Registre-se, ademais, que o autor alega ainda a existência de ofensa ao princípio da capacidade contributiva. Ora, o ICMS é de um imposto indireto, que o ônus de suportar cabe ao consumidor final. Desta feita, se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que, de resto, não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

2. DO PEDIDO

Pelas razões acima delineadas, requer a União (Fazenda Nacional) que os embargos de declaração não sejam conhecidos , em face de não ter este juízo omitido ponto sobre o qual deveria se manifestar e nem ter sido contraditório nas questões levantadas pelo embargante, ou, assim não entendendo V. Exa., sejam rejeitados.

Pede deferimento.

Brasília-DF, 5 de agosto de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional - PRFN 1a Região