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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6141

Petição - TRF03 - Ação Dívida Ativa - Execução Fiscal - de Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de Sao Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DE

EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3a REGIÃO - SUBSEÇÃO DE

SÃO VICENTE/SP

Ref. Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CDA: 187897/2018

Nome, já qualificado nos autos do processo movido pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO , devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência expor e requerer o que segue:

DOS FATOS

Diante da oposição dos embargos à execução pelo embargante (fls. 11), foi determinado por este juízo a garantia à execução, entretanto, encontra-se este embargante em eminência de ver tolhido seu direito de se defender nos autos desta execução fiscal, uma vez que a garantia não deve ser considerada como requisito de admissibilidade dos embargos, como restará comprovado.

DOS FUNDAMENTOS

DA JUSTIÇA GRATUITA

Primeiramente destaca-se que o Embargante é pessoa humilde, com insuficiência de recursos para custear o processo. Dessa forma, requer que seja deferido os benefícios da gratuidade processual por se tratar de pessoa juridicamente pobre no sentido do termo, sendo certo que o pagamento das custas processuais prejudicará o sustento próprio, inviabilizando o exercício constitucional do direito de ação, deferindo o munus ao advogado constituído que, de logo, aceita o encargo.

O artigo , inciso LXXIV da CF/88 , 98 e 99, § 3º da Lei 13.105/2015 e o entendimento dos tribunais superiores assegura o deferimento da gratuidade processual à parte, mediante simples afirmação de pobreza.

DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Fato é que o valor desta execução, apesar de não representar significante quantia para muitas pessoas, para este embargante representa valores necessários para sua subsistência e satisfação de necessidades básicas.

Criteriosamente, este juízo deve se atentar ao verdadeiro papel da justiça, bem como ao direito de ação que deve ser conferido para todos, tratando o embargante com a isonomia que deve estar atrelada aos atos do poder judiciário, tratamento este tão necessário nos dias de hoje, onde nos deparamos o tempo todo com uma massacrante e infinita desigualdade social em nosso país.

Certo é, que este assunto se trata de um direito fundamental do embargante, previsto em nossa Constituição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Assim foi o entendimento da 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Ministro GURGEL DE FARIA, em julgamento do dia 28 de maio de 2019.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO zDA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ). 2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que "não serão admissíveis ... antes de garantida a execução" (art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80). 3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual, "em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." 4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. , CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos. 5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo. 6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo- se posteriormente a execução. 7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo. 8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo. 9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao"rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao"pobre". 10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais. 11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido.

(STJ - REsp: (00)00000-0000 SE 2014/00000-00, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 28/05/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2019)

Segundo o ministro, a Constituição Federal resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa.

"O STJ, com base em tais princípios constitucionais, já mitigou a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal na sistemática dos recursos repetitivos. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal", diz.

Sendo assim, como medida de justiça, os embargos opostos pelo executado deverão ser acolhidos, independente da garantia, conforme artigo 914 do CPC.

DO CONFLITO ENTRE O ARTIGO 914 DO CPC E DO ARTIGO 16 § 1º DA LEF

Tal discussão ganhou importante relevância nos últimos anos, tendo em vista que o código de processo civil de 2015 manteve em seu artigo 914, a desnecessidade da garantia como requisito de admissibilidade dos embargos à execução, vejamos:

Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.

No tocante às execuções fiscais, a aplicabilidade do dispositivo previsto no CPC/15 é controversa, muito em função do conflito normativo existente com o art. 16, § 1º da LEF, já que o primeiro, lei geral e posterior, aplicável as execuções cíveis de modo geral, dispensa a necessidade de garantia do juízo como condição de admissibilidade dos embargos, e o segundo, lei especial e anterior, exige a garantia.

A necessidade da garantia, vem sendo o posicionamento adotado pelo judiciário, muito por conta do entendimento dos procuradores e da jurisprudência, esta que tem seu posicionamento adotado em razão do julgamento do recurso especial nº 1.272.827 pelo STJ, que seguiu o rito dos recursos repetitivos.

O referido recurso entendeu pela obrigatoriedade da garantia, argumentando pela especificidade da LEF, que contém previsão expressa ao exigir a garantia do juízo, afastando a aplicação subsidiária do CPC, este que não se aplica às execuções fiscais e pelo fato de que existe uma primazia do crédito público sobre o crédito privado. Diante desta problemática, se faz necessária uma profunda análise acerca do tema, demonstrando que este embargante deverá ter seu direito garantido e os embargos por ele opostos, deverão ser admitidos e julgados procedentes.

Primeiramente, devemos destacar que o recurso especial nº 1.272.827, tratava-se de discussão acerca do efeito suspensivo em sede de embargos à execução e resolveu enfrentar o tema da necessidade da garantia como condição de admissibilidade dos embargos à execução fiscal, ou seja, uma discussão secundária, que extrapolou o objeto do incidente e, portanto, não deve ser tida como precedente.

A respeito do tema, destaca-se a brilhante análise de Nomee Nomepara a Revista Tributária e de Finanças Públicas - RTrib em 08.08.2018.

"[...] Ocorre que, como já destacado, o que estava efetivamente em discussão no presente julgamento, sujeitando-se inclusive ao contraditório, era se o efeito suspensivo em sede de embargos seria automático ou não - matéria que foi afetada nos termos do art. 543-C do CPC/73, que era a legislação vigente à época.

A discussão acerca da necessidade de garantia do juízo como condição de admissibilidade dos embargos na execução fiscal foi secundária e desprovida de maiores questionamentos e discussões. Dessa forma, a (TEMER, 2016, p. 129) 7 "[...] decisão que extrapolar o objeto do incidente (fixado na decisão de afetação) não será, esta parte, propriamente ‘precedente’, porque se presumirá que não houve debate prévio necessário. Assim, ainda que haja decisão sobre matéria diversa da afetada, entendemos que esta terá efeito meramente persuasivo". Assim, a eficácia da decisão que entendeu que o artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos, não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da lei 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal é meramente persuasiva, não sendo, nessa parte, um precedente propriamente dito. [...]"

( Revista Tributária e de Finanças Públicas - RTrib em 08.08.2018. Pg. 186).

DA PROPORCIONALIDADE E DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO

Ainda, deve ser afastada a ideia da especialidade do artigo 16 § 1º da LEF, isto pelo fato de que a Lei 6.830/80 quando regulou o tema, não o fez em razão de qualquer particularidade entre o crédito tributário ou a relação entre o sujeito ativo e passivo, apenas reproduziu o regramento do artigo 737 do Código de Processo Civil de 1973, que estava vigente e previa a garantia como requisito de admissibilidade. Logo, não há que incidir o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior, uma vez que com as reformas inseridas pela Lei nº 11.382/2006, o artigo 737 foi revogado, garantindo-se ao executado expressamente a possibilidade de embargar a execução, independentemente de penhora, depósito ou caução, alterando a norma replicada pela LEF. Previsão essa que foi mantida no dia 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil de 2015,

Para o autor NomeCarneiro:

"[...] revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal exigência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral.

A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio [...]". (DA CUNHA, 2016, p. 453)

Nesse sentido, na lição de Norberto Bobbio:

"lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). (...) A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça".

(BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora UnB. 1999, p. 96)

Temos então que, a necessidade da prévia garantia do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos à execução, não é uma previsão específica da LEF, uma vez que estamos falando de norma geral que revogou norma geral, não se aplicando o critério da especialidade da norma.

Com relação a primazia do crédito público sobre o privado, não há qualquer fundamento legal que sustente tal entendimento. Destaca-se que o princípio da supremacia do interesse público, agride profundamente o princípio da proporcionalidade, buscando uma aplicação absoluta do judiciário, este que acaba por o inibir ao executado a oportunidade de exercer seu direito fundamental de ampla defesa e contraditório ao condicioná-lo a prévia garantia do juízo para admissão dos embargos à execução fiscal.

Além disso, em se tratando de processo de execução fiscal, deve ser respeitado com maior veemência o direito constitucional ao contraditório, dado que a Certidão de Dívida Ativa é formada unilateralmente pela administração pública, e envolve a cobrança de crédito de natureza ex lege e compulsória.

Assim, mesmo que se admita a supremacia do interesse público, é válido se lembrar que o principal interesse público do Estado é o interesse do povo, os interesses gerais e imediatos, ou seja, os interesses primários, sendo assim, a defesa da supremacia do interesse público, na busca por uma efetividade do crédito tributário, não são interesses públicos, mas interesse individuais do Estado.

Portanto, o maior interesse público deve consistir no respeito a constituição e na promoção dos direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CFRB/88). Nesta senda, a primazia do crédito público sobre o privado não se justifica, devendo ambos ser tratados de forma igualitária, com o emprego de meios eficazes na busca pela satisfação do crédito, sem que isso resulte na violação de direitos e garantias fundamentais.

Seguindo este raciocínio, temos o entendimento do Ilustre Min. Luís Roberto Barroso:

"Em nenhuma hipótese, será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário. A inversão das prioridades seria patente, e nenhuma lógica razoável poderia sustenta-la"

9 BORROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009,

p. 70

É evidente que colocar um obstáculo financeiro para a satisfação do direito do embargante, caracteriza-se, minimamente, contrário a garantia do acesso à justiça, que se pauta em atender as necessidades dos mais pobres. Neste sentido, como ressaltado anteriormente, o STJ já vem se posicionando neste sentido, bem como o STF que entendeu que" é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo "(Súmula Vinculante 21) e" é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário "(Súmula

Vinculante 28), demonstrando que sua principal preocupação está em garantir o acesso à justiça.

Requer este embargante, portanto, a dispensa a garantia do juízo como condição de admissibilidade dos embargos, garantindo assim sua efetivação do direito ao contraditório.

PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

(1) O acolhimento dos embargos à execução, afastando a garantia como requisito de admissibilidade;

(2) A concessão dos benefícios da gratuidade processual;

(3) A intimação do Embargado, na pessoa de seu Advogado, para que, querendo, apresente impugnação no prazo legal;

Conforme dispõe o artigo 319, inciso VII do Código de Processo Civil, o exequente informa que tem interesse na realização de Audiência de Conciliação

Nestes termos,

Pede Deferimento,

Caçapava/SP, 07 de outubro de 2019

NomeSantos

00.000 OAB/UF