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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6108

Petição - Ação Incidência sobre Proventos de Previdência Privada

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DE BAURU, DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AFACEESP - Associação dos Funcionários Aposentados e Pensionistas do Banco Nossa Caixa, já devidamente qualificada nos autos do Mandado de Segurança Coletivo em referência, vem, por seus advogados, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de ID Num. (00)00000-0000, pronunciar-se sobre as informações prestadas pela autoridade impetrada (ID Num. (00)00000-0000).

Em breve síntese, a Autoridade Impetrada se vale dos motivos da SC COSIT nº 354/2017 para concluir que: "a lei somente permite a dedução de contribuições à previdência complementar que se destine ao custeio de benefícios, e não aquelas destinadas à cobertura de eventual déficit."

Na solução de consulta, a Receita Federal concluiu, de forma ilegal e inconstitucional, que as contribuições extraordinárias não são, em hipótese alguma, dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, ainda que seu montante respeite o limitador de 12% do rendimento auferido no ano pelo participante.

Isso porque, no seu entender, tais contribuições, por terem como objetivo o equacionamento de déficit, não seriam "destinadas ao custeio de planos de benefícios de natureza previdenciária", tal como preconizado pelo artigo 69, da Lei Complementar nº 109/2001, e artigo , inciso V, da Lei nº 9.250/95.

Esse argumento é claramente equivocado, pois ao equacionar déficit as contribuições extraordinárias também estão custeando o benefício previdenciário.

Ora, Excelência, se tais contribuições não são destinadas a tal finalidade, para onde, então, estariam se destinando?

As contribuições extraordinárias são essenciais para que o plano tenha solvência e liquidez que lhe possibilitem a continuidade do pagamento dos benefícios contratados. Tanto isso é verdade que a própria Lei Complementar 109/2001, ao tratar da questão em seu artigo 19, classifica as contribuições entre normais e extraordinárias, sendo ambas, conforme o caput daquele dispositivo, destinadas à constituição de reservas que, por sua vez, fazem frente ao pagamento dos benefícios devidos pelo plano 1 .

O art. , inciso V, da Lei nº 9.250/95 também permite a dedução, na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda, das "contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social" (grifados).

1 "Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I - normais , aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II - extraordinárias , aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal". (não destacado no original)

Ora, não há dúvida de que as contribuições destinadas a custear déficit também se destinam a custear os benefícios previdenciários, uma vez que, sem elas, os benefícios previdenciários ficariam em risco.

Trata-se de mera classificação contábil, cujos efeitos não podem se sobrepor à consequência prática dessas contribuições, que é absolutamente a mesma: reduzir a renda de benefício. Entender diferentemente implica admitir situações absurdas, em que um aposentado, além de não receber um centavo sequer de seu fundo de pensão, ainda teria que pagar imposto de renda na declaração de ajuste anual, referente a uma renda que jamais existiu.

Sendo assim, não há outra interpretação possível senão a de que o entendimento da Autoridade Impetrada é ilegal, por (i) afrontar a Lei Complementar1099/2001; (ii) a Lei nº92500/95; (iii) o conceito de renda do artigo433 doCódigo Tributário Nacionall; e inconstitucionais por (i) desafiarem o conceito de renda do artigo1533 daConstituiçãoo; e (ii) o princípio da capacidade contributiva, previsto pelo artigo1455,§ 1ºº daCFF.

Esse entendimento também ofende a jurisprudência assentada pelo STJ, segundo a qual ou bem se tem dedutibilidade/isenção no aporte e tributação do benefício/resgate, ou o contrário.

Na presente hipótese, no entendimento da Autoridade Coatora, há indedutibilidade das contribuições extraordinárias no aporte e tributação do correspondente resgate ou benefício. Isso é inadmissível e já foi rechaçado no caso das contribuições efetuadas entre 1989 e 1995 (anteriores à lei ordinária que permitiu a dedução).

Se assim não fosse, estaríamos diante de hipótese de dupla tributação da mesma riqueza, uma vez que a despesa (i) não seria dedutível no período de contribuição (a não dedução equivale a tributação); e (ii) o benefício ou resgate seria tributado. Isso, sem dúvida, é inadmissível.

Hoje, de acordo com o entendimento fixado pelo STJ 2 , no âmbito dos planos de previdência complementar, ou

(i) há tributação/indedutibilidade na fase dos aportes e isenção na fase dos benefícios (regime TTI 3 ou TII 4); ou

(ii) há isenção/dedutibilidade na fase dos aportes e tributação na fase dos benefícios (regime ITT 5 ou IIT 6).

Com base nessa lógica, jamais poderá haver tributação na fase dos aportes (decorrente da não dedutibilidade) e nova incidência no momento do recebimento dos benefícios e resgates.

2 "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B ), LEI 9.250/95 (ART. 33).

1. Pacificou-se a jurisprudência da 1a Seção do STJ no sentido de que, por força da isenção concedida pelo art. , VII, b , da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (EREsp 00.000 OAB/UF, DJ 20.03.2006; EREsp 00.000 OAB/UF, DJ 13.08.2007; (EREsp 00.000 OAB/UF, DJ 01.10.2007; EREsp 00.000 OAB/UF, DJe 07.04.2008). 2. Na repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) a ORTN de 1964 a fevereiro/86; (b) a OTN de Nome/86 a dezembro/88; (c) pelo IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro/1989 e Nome/1990 a fevereiro/1991; (d) o INPC de Nomea novembro/1991; (e) o IPCA - série especial - em dezembro/1991; (f) a UFIR de janeiro/1992 a dezembro/1995; (g) a Taxa SELIC a partir de janeiro/1996 (ERESP 00.000 OAB/UF, 1a Seção, DJ de 03.12.07).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF . Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Julgamento: 8 out. 2008. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ, 13 out. 2008).

3 "TTI" referindo-se à tributação (T) no aporte, tributação (T) sobre os rendimentos do plano e (I) isenção do resgate ou benefício.

4 "TII" referindo-se à tributação (T) no aporte, isenção (I) sobre os rendimentos do plano e (I) isenção do resgate ou benefício.

5 "ITT" referindo-se à isenção/dedutibilidade (I) no aporte, tributação (T) sobre os rendimentos do plano e (T) tributação do resgate ou benefício.

6 "IIT" referindo-se à isenção/dedutibilidade (I) no aporte, isenção (I) sobre os rendimentos do plano e

(T) tributação do resgate ou benefício.

Essa visão equivocada da Autoridade Impetrada é ainda mais danosa para os assistidos, que têm as contribuições extraordinárias descontadas da sua aposentadoria ou pensão.

Nesse caso, mais do que dupla tributação - que ocorre com os participantes ativos, já que se veda a dedução e se tributa o benefício futuro - está sendo tributada uma renda não auferida, inexistente, que nunca será recebida , em clara afronta ao conceito constitucional de renda e ao princípio da capacidade contributiva.

Essa menção é importante, pois o entendimento da Autoridade Coatora poderia levar à dupla tributação desses montantes, diante da vedação da dedução das contribuições extraordinárias no momento da sua realização, e da sua tributação no momento em que se convertem em benefícios ou resgates.

Por esse motivo, a Requerente pleiteia que Vossa Excelência julgue procedente a presente demanda, concedendo a segurança pleiteiada na Inicial, decisão essa que abrangerá todos os associados indicados na lista anexa à Inicial ( doc. 5 - Num (00)00000-0000).

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 6 de novembro de 2019.

NomeTrentini

00.000 OAB/UF