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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Peça. 4. por Tais Razões, Ajuíza Ação Objetivando a Declaração Incidenter Tantum da Inexistência de - Procedimento Comum Cível - de Construplac Com. Mat. Construcao e Servicos contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DAVARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASILIA/DF.

CONSTRUPLAC COM. MAT. CONSTRUÇÃO E SERVICOS LTDA - EPP, pessoa jurídica de direito privado registrada no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, neste ato representado por seu responsável Nome, brasileiro, empresário, portador da cédula de identidade nº 00000-00, SSP-TO, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e bastante procurador Dr. Nome, brasileiro, advogado, solteiro, regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereço, Edifício Prospère Office Harmony , Salas 118 e 119, Setor Marista, CEP 00000-000, Goiânia-GO, e-mail: email@email.com, telefone (00)00000-0000, onde deverá receber citações/notificações/intimações de estilo, propor

AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARATER

INCIDENTAL,DE FORMA LIMINAR.

Em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) que poderá ser citada na pessoa de seu Procurador da EndereçoCEP: 00000-000, Brasília,Distrito Federal.

1. DOS FATOS

1. A parte autora é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, que tem como objeto social o comércio varejista de materiais de construção em geral, conforme documento em anexo.

2. Em razão da natureza jurídica da atividade social da requerente, esta é obrigada a contribuir para com o PIS ( Programa de Integracao Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) instituída pelas leis n 7/ 70 e 70/91, com as alterações promovidas pelas leis nº 9.718/98, 10.147/2000, 10.485/02, 10.548/02, 10.637/2002, 10.833/2003, 10.865/2004, 11.727/2008, entre outras.

3. Ocorre que, a despeito da atual regulamentação da matéria, entende a Autora que a sua extensão não tem sido respeitada pelas autoridades fiscais ao proceder à cobrança/exigência das citadas contribuições, uma vez que consideram em sua base de calculo os valores que ingressam na contabilidade da jurídica em geral a titulo de ICMS e ISS, conforme do caso, o que contraria as normas de competência tributária impositivas estabelecidas na constituição federal, como será demonstrado na presente peça.

4. Por tais razões, ajuíza a presente ação objetivando a declaração incidenter tantum da inexistência de relação jurídica quanto à obrigação de incluir o ICMS/ISS na base de calculo do PIS e COFINS.

2. DO DIREITO

2.1. FORMA COMO SÃO EXIGIDAS AS CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS-

COMPETÊNCIA VERSUS LEGALIDADE.

5. Desde a sua instituição, a contribuição social destinada ao PIS foram, e ainda são, objeto de diversos questionamentos judiciais, em razão das notáveis irregularidades que envolvem tais exigências fiscais. Embora instituídas por atos normativos, ambas encontram sua fundamentação constitucional no conteúdo normativo do artigo 195 , que em sua redação original, assim dispunha (anterior a Emenda Constitucionalnº 20 de 1.998):

ART. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados do distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I- Dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

6. O PIS foi instituído em 1.970, pela Lei complementar 07, mas recepcionado pela carta Magna de 1988, que determinou sua incidência sobre o faturamento, nos precisos termos do preceito acima colacionado. Também tem a sua incidência sobre o faturamento foi o FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-Lei nº 1940/82 e igualmente preservado pelo texto Constitucional, sendo em 1991, já na vigência da Nova Carta, substituído pela COFINS , através da lei Complementar nº 70 Ambos os instrumentos normativos rezavam que:

LC 07/10, Art. 6a: A efetivação dos depósitos no fundo correspondente a contribuição referida na alínea b do artigo 3º será processada mensalmente a partir de 1ºde julho de 1971.

Parágrafo único: A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro e assim sucessivamente.

L/C 70/91, Art. 1º: Sem prejuízo das cobranças das contribuições para o programa de integracao social ( PIS) e para o programa da formação do patrimônio do servidor público ( PASEP),fica instituída contribuição social para o financiamento da seguridade social, nos termos do inciso1º do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive a ela equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente as despesas com atividades fim das áreas de saúde, previdência social e assistência sociais:

Art. 2º: A constituição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas das mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, (grifamos).

7. Mas sempre houve duvidas acerca da interpretação feita pelo órgão arrecadador, sendo que tanto os regulamentos como efetiva a exigência se deram sobre a soma total dos valores constantes das notas fiscais de venda das mercadorias, de serviço ou de ambos, ao final do período de apuração.

8. Esse procedimento resultou na inclusão da base de calculo de ambas as contribuições sociais, do valor relativo ao Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS eImposto Sobre Serviços - ISS, vez que este embora destacado no documento fiscal para os fins de cumprimento do principio da não-cumulatividade, era calculado "por dentro", agregado ao preço da mercadoria ou do serviço.

9. Como exemplo, temos o IPI, imposto com semelhantes características, embora calculado "por fora", sua exclusão da base de calculo da COFINS constou expressamente do texto da LC 70/91, art. parágrafo único:

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado do documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos

10. Em razão dessa disposição, jamais o IPI foi considerado na apuração das contribuições. Contrariamente, por não haver uma exclusão expressa, o ICMS e o ISS sempre foram mantidos na composição da base de cálculo, tanto do PIS quanto da COFINS, embora suas bases constitucionalmente previstas fossem o FATURAMENTO.

11. Tal legislação, neste particular, foi substituída em 1998, com a edição da Lei nº. 9.718/98, que além de dilatar a base de cálculo das contribuições, equiparando faturamento à receita bruta das pessoas jurídicas, retificou a previsão no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições os valores que transitavam pela sua contabilidade, a titulo de IPI, acrescentando ainda os descontos incondicionais e os próprios ICMS e o ISS cobrado sob a sistemática da substituição tributária, nos termos do art. , parágrafo segundo, senão vejamos:

Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto Sobre Prestações relativas a circulação de mercadorias e sobre operações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipalde comunicação ICMS,quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

12. Vale ressaltar que a lei n 9.718 de 1.998 teve declarada sua inconstitucionalidade por meio do controle difuso, pelo STF, ao argumento de que citada norma extrapolou os limites impostos pelo art. 195, inc. 1º da Constituição Federal, em sua redação original - anterior à EC (20/98). Ainda no mesmo ano, por meio da emenda Constitucional nº 20 foi inserida no texto Constitucional a alteração para ampliar a competência tributária da União, possibilitando a incidência das contribuições ao PIS e a COFINS também sobre a receita .

13. Oportunamente ressalta que somente com o advento das Leis nº 10.637/02 (que instituíram, respectivamente, a não cumulatividade do PIS e da COFINS), e que passou a estar legalmente instituída a equiparação entre o faturamento da empresa e o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua dominação ou classificação contábil, cuja reflexão acerca de sua "regularidade" ocorrerá mais adiante.

14. Para fundamentar, vejamos o que dispõe as leis nº/ 10.637/02 e 10.833/03.

Lei/ 10.637/02, art. 1º A contribuição para o PIS/PASEP tem o fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil.

para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Leiº 10.833/03, art. 1 o A Contribuição para o Financiamento incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica .

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o total do faturamento, conforme definido no caput.

15. No entanto, de inúmeras outras disposições, os referidos diplomas estabeleceram,

expressamente, em seus Art. 8º e 10º, respectivamente, que a nova legislação, em todos os seus termos (especialmente para o caso que ora analisamos, a base de cálculo), somente se aplicaria aos contribuintes enquadrados no regime de não-cumulatividade das contribuições e, portanto, implicativamente mantendo a regência da matéria pela Lei nº 9.718/98 para aqueles que

continuassem no regime cumulativo, vejamos:

Lei nº 10.637/02, Art. 8 o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos art. 1 o a 6 o :

Lei 10.833/03, Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :

I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6 o , 8 o e 9 o do art. 3 o da Lei n o 9.718, de 1998, e na Lei n o 7.102, de 20 de junho de 1983;

II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;

16. Todavia, por mais que saltasse aos olhos a incoerência da incidência das contribuições sobre o tributo do ente federado, ela não apenas foi mantida, como nesse Interim, o Superior Tribunal de Justiça fez as súmulas ( 68 e 94) dando conta que o ICMS/ISS deveria compor a base de cálculo do FINSOCIAL (hoje COFINS) e do PIS, mas tais enunciados estão ultrapassadas conforme abaixo explanado.

17. Até recentemente, a questão não havia sido submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, único órgão capaz de avalizar a constitucionalidade de tal imposição.

18. Seria preciso apreciar o argumento dos doutrinadores e as razões jurídicas dos contribuintes que advogavam a impossibilidade de interpretação extensiva do vocábulo "faturamento" e até mesmo "receita", a ponto de fazê-lo comportar o próprio imposto de destinação estadual incidente sobre os bens ou serviços faturados .

19. Essa conclusão se impõe em virtude da parcela referente ao ICMS, que ingressa na pessoa jurídica, não representar riqueza nova (receita) capaz de influenciar positivamente na composição do lucro.

20. Aliás, o efeito é justamente oposto, tal rubrica apenas onera excessivamente, diga-se de passagem, a atividade produtiva, pois o contribuinte é obrigado a adiantar expressiva parcela de seus recursos ao fisco no momento da aquisição de seus insumos e/ou matérias-primas, para depois computa-las no seu preço de venda e assim repassá-lo a próxima etapa da cadeia produtiva/consumidor final.

21. Importante destacar que, pela prática atualmente implantada, o risco é exclusivamente do contribuinte, pois se o adquirente não honrar com o pagamento da mercadoria (inadimplência), este será exigido para arcar com o pagamento do ICMS/ISS, bem como computar estes valores (principal mais ICMS/ISS) para formar a base de cálculo do PIS/COFINS.

22. Essa sistemática é totalmente contrária à noção de

racionalidade/razoabilidade, pois o contribuinte além de agir como arrecadador do estado- membro sem qualquer remuneração, ainda suporta o risco e o ônus eventual de inadimplência, tendo, assim, majorada a sua carga final, com o injusto incremento da base de cálculo das contribuições para a seguridade social ( PIS/COFINS), especialmente agora que as mesmas são denominadas de "não-cumulativas".

23. Diante destas questões, algumas reflexões não necessárias:

a. Quem efetivamente paga essa conta?

b. Qual o limite para essa carga tributária desarrazoada, que além

de onerar a folha de salários (diminuindo empregos), cria obrigações acessórias infundadas/descabidas, onera exportações, estabelece ficções jurídicas e bitributações absurdas?

c. Quais os interesses que efetivamente estão sendo prestigiados

com a carga tributária praticadaatualmente que vem alcançando patamares insustentáveis? Seria o interesse público?

d. Qual alternativa para a reversão deste quadro tem sido adotada

especialmente, pelo poder executivo?

e. Pode a sociedade continuar aceitando a prática atualmente

adotada pela advocacia geral da união perante o STF, que diante do primeiro sinal de reconhecimento da inconstitucionalidade de leis tributárias, imediatamente passa a alardear na mídia o prejuízo do erário público, sempre na casa dos bilhões, ao invés de destacara opinião pública que a implantação da cobrança indevida se deu durante longo período de tempo aos contribuintes?

f. Há justiça em afastar a analise pelo poder judiciário a questão

que representa todo histórico da escalada da carga tributária aferida ao contribuinte, que são sempre crescentes e mal empregadas?

24. Diante do contexto apresentado, data vênia , apenas o julgador, investido na competência e contribuições legais e munido de elevado senso de justiça, inerente a privilegiado ser que integra importante estrato social, poderá adotar postura energética na defesa da nação, fazendo valer os exatos limites fixados pela carta constitucional (cidadã), e com isso impondo aos "governos" (distantes do Estado) a revisão das politicas publicas que desenvolvem.

2.2. CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DA QUESTAO. NÃO CARACTERIZAÇAO DO

ICMS COMO RECEITA DO CONSTRIBUINTE - MERO INGRESSO Á TITULO PRECATORIO (ENTRADA DE CAIXA)

25. Independente de qualquer lei ou entendimento fazendário, o ICMS e o ISS não integram - e nem pode integrar- a base de calculo nem do PIS nem da COFINS, que e a mesma; o faturamento da empresa.

26. Como se sabe, a constituição Federal ( CF) não criou nenhum tributo, mas deu competência para que as pessoas politicas, querendo venham a fazê-lo, também classificou os tributos em espécies e subespécies.

27. Assim, ela traçou a regra matriz (a norma padrão de incidência, o arquétipo genérico) de todas as exações, apontando-lhes, direta e indiretamente a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível.

28. Todos os tributos encontram-se estruturados na Constituição, ora, isto vincula as pessoas políticas que não podem, enquanto criadores de tributos, se afastarem destes arquétipos constitucionais.

29. Destarte, pode-se dizer que os contribuintes tem o direito constitucional subjetivo de só serem tributados de acordo com essas "regras matrizes". A assertiva aplica-se, evidentemente, também as contribuições sociais para a seguridade social patronal, tribútos previstos e estruturados no art. 195, inciso I, da CF, que lhes aponta, inclusive, as bases de cálculo possíveis. Uma delas é o faturamento da pessoa jurídica, justamente a base de cálculo escolhida pelo legislador ao criar seja "contribuição" para o PIS, seja a COFINS.

30. Faturamento não é um "rotulo", tampouco é uma "caixa vazia" dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador podem colocar o que melhor lhe convier. Ao contrário, faturamento, ao teor do art. 195, inciso I, da CF tem uma acepção técnica precisa, da qual o direito tributário não pode afastar-se.

31. Faturamento é a contrapartida auferida, como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto, nesta contrapartida pode-se existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito ora discutido.

32. O ponto central é que a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos "faturam ICMSS/ISS". A toda evidência, eles não fazem isso, enquanto o ICMS/ISS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm o ingresso de caixa, que se destinam aos cofres públicos dos Estados ou do DF.

33. Portanto, a integração do valor do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuinte passe a calcular a contribuição sobre receitas que não lhe pertence, mas ao Estado membro onde se deu a operação mercantil (art. 155, IIda CF).

34. A parcela correspondente ao ICMS ou ao ISS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção "supra") não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. Com efeito, inexistente justificativa logico-jurídica para este tratamento diferenciado, já que ambos os impostos tem estrutura semelhante (são "tributos indiretos"), não integrando o faturamento, tampouco a receitas, das empresas.

35. Em verdade cientifica, não é possível inserir na base de cálculo do PIS e da COFINS, algo que faturamento não é. Fazê-lo enseja a cobrança de novo tributo, que foge à competência tributária federal. Isto desconsidera, a todas as luzes, direito subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de somente serem tributados na forma e nos limites permitidos pela Constituição.

36. As normas constitucionais que estabelecem a competência tributária da União para instituir contribuições sociais, com base no art. 195, não permitem a instituição de tributos com base em princípios, ou ficções jurídicas criadas pelo legislador ordinário no intento de atribuir aos vocabulários empregados na Carta Magna os conceitos que melhor lhe aprouverem.

37. E mais, vai além ao inferir que pela rigidez do sistema tributário, consagrado pela Constituição, a contribuição de competência com previsão em aspectos materiais vincula o legislador ordinário a sua estrita observância servindo os princípios constitucionais como meros delimitadores dos contornos desse exercício.

38. Destarte, não cabe à legislação ordinária definir os contornos dos conceitos empregados no corpo do texto constitucional, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, bem como da supremacia e rigidez da Constituição. Assim,receita e faturamento chegam às mesmas conclusões (revista dialética de direito tributário. Vol. 118, pg. 69/75).

39. A razão de ser desse entendimento jurisprudencial é que o art. 195 (inciso I, II e III da CF)é uma norma constitucional densa que não deixa ao legislador ordinário margem para a discricionariedade para eleger a base de cálculo, o contribuinte e o fato gerador dessas contribuições.

40. Logo, com o amparo nas posições doutrinárias demonstradas, termos que o ‘conteúdo mínimo‘ pressuposto pelo legislador constituinte para empregar os conceitos veiculados pela CF na atribuição de regras de competência tributária impositiva devem ser observados/respeitados pelo legislador ordinário, não podendo, em nenhuma hipótese serem criadas ficções jurídicas para alterar os conceitos de direito privado (artigo 110 do CTN).

2.3. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA UNIFORMIDADE TRIBUTÁRIA E

DO PACTO FEDERATIVO

41. Neste contexto, a luz do que foi julgado no STF, caso o ICMS/ISS integrasse a base de cálculo do PIS e da COFINS, os Estados estariam interferindo na tributação de tais contribuições sociais (que são de competência exclusiva da União - art. 149 da CF), pois bastaria um Estado aumentar ou diminuir a alíquota do ICMS/ISS, ou conceder isenção, para haver alterações nos valores do PIS e da COFINS a recolher.

42. Dessa forma, a União estaria instituindo tributo não uniforme, pois as contribuições seriam maiores ou menores conforme a alíquota do ICMS/ISS de cada Estado, ou conforme as isenções, as reduções de base de cálculo e os diferimentos de tal imposto concedido pelos Estados. Ou seja, a alíquota real do PIS e da COFINS iria variar entre os Estados. A depender da regulação do ICMS/ISS dado por estes; o que violaria o princípio constitucional da uniformidade tributária e do pacto federativo.

43. Ressalte-se que o principio da uniformidade tributária também tem como fundamentos princípios da igualdade e da capacidade econômica, evitando-se assim que os contribuintes em situação equivalente tenham tratamento desigual em relação aos tributos federais.

2.4. DO LEADIND CASE - RE 00.000 OAB/UF

44. Após anos a matéria debatida finalmente conseguiu adentrar a Suprema Corte e teve como relator o Ministério Marco Aurélio que na ocasião do julgamento do LEADING CASE proferiu voto que em resumo dispõe, entre outros, que:

i) O parágrafo único do art. da LC nº 70/91, que dá suporte à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, não foi declarado expressamente constitucional no julgamento da ADC 1-1/DF, não possuindo efeito vinculante comentários feitos pelo Min. Sepúlveda Pertence, os quais não passariam de obter dictum (esse fundamento não está expresso no voto, mas está manifestado no relatório, em que se colaciona fragmento do voto que deu provimento ao agravo de instrumento para a subida do recurso extraordinário);

ii) Há um conceito constitucional de faturamento, que se limita ao "somatório dos valores das operações negociais realizadas";

iii) O ônus fiscal não integra o faturamento , porquanto não representa qualquer circulação de riqueza, não ingressando o valor do ICMS no patrimônio do alienante da mercadoria ou do prestados de serviço.

45. Como se vê, com base no voto do Ministério Marco Aurélio que foi seguido por 5 (cinco) dos Ministros que votaram, o ICMS/ISS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS em decorrência do artigo 195, inciso I, da CF já que o valor de tal imposto não se enquadra no conceito de faturamento previsto no referido dispositivo constitucional.

46. Tentando contornar a situação o presidente da república propôs a ADC nº 18 em outubro de 2007 com o objetivo de tentar reverter decisão parcial anterior que se configurou virtualmente favorável aos contribuintes (6x1) nos autos do Recurso Extraordinário 240.785, com a declaração de inconstitucionalidade de inclusão da parcela do ICMS/ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, em agosto de 2006.

47. Contudo, em outubro de 2010, a medida cautelar anteriormente deferida na ADC 18 perdeu sua eficácia, por ter sido prorrogada expressamente pela ultima vez no STF. Ocorre que, desde então, o restante do Poder Judiciário voltou a decidir a respeito do tema por seu livre alvitre.

48. Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1º

Região, em suas duas turmas, tem entendimento unânime acerca da possibilidade da exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS E DA COFINS, vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL- EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - INADMISSIBILIDADE - LEI Nº 9.718/98, ART. 3, § 2º, INCISO I- COMPENSAÇÃO DE VALORES OBJETO DE PRECATÓRIO JUDICIAL JÁ EXPEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO NOVO ENTENDIMENTO DO E.STJ EXPLICITADO NOVO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO ERESP 644.736.

1- Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido da Autora, no sentindo de que fossem desconstruídos autos de infração, relativos à cobrança do PIS e da COFINS, com a inclusão em suas bases de cálculo do montante devida a titulo de ICMS, bem como de valores compensados pela contribuinte, os quais teriam sido reconhecidos judicialmente, com a expedição do respectivo precatório. 2- AC. 4º Seção desta E. Corte, na sessão do dia 27 de fevereiro deste ano, pacificou entendimento no sentido de que o montante relativo ao ICMS devido ao Estado-Membro, pela venda de mercadorias, não pode integrar a base de cálculo do PIS ou da COFINS, por não compor o faturamento da empresa, caracterizando-se, sim, como receita pública derivada (AR 2007.01.00000-00/GO), Rei. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral). Assim considerando que o E. STF reconheceu a inconstitucionalidade do disposto no art. , § Iº, da lei 9.718/98, afigura-se inviável, até o advento das leis da 10.637/2002 e 10.833/2003, a incidência das aludidas contribuições sobre qualquer grandeza não relacionada com o faturamento (receita operacional) das empresas. (...) (Processo; AC 2003.38.00000-00/MG Relator: Desembargador Federal Catão Alves - Convocado: Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho - Órgão Julgador: Sétima Turma - Publicação’.: 11/07/2008 e DJF1 p.364 data da decisão: 29/04/2008)(o destaque não é do original) TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO RECEBIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica", (art. 195, I, b, CF). II. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS O valor deste revela, isso sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo ( RE 240.785/MG), Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes) III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, l, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar engloba-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida."(Processo: Apelação 2007.38.03.002873- 3 - Relator: Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias - Órgão Julgador: Oitava Turma - data da decisão: 14/08/2007)(sem grifos no original)

49. O Ministro Marco Aurélio (que foi acompanhado pelos demais Ministros) descreve que" Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer (...) ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota ".

50. No acordão do Recurso Extraordinário nº 240.785 MG ficou claro o entendimento da Corte de que o ordenamento jurídico brasileiro" inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. (...). O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento ".

51. Por isso, indubitavelmente, a suspensão é fator necessário.

2.5. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 574.706

52. O STF julgou o Recurso Extraordinário sob o nº 574.706, prolatando a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da Repercussão Geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou o seu voto. Plenário 15.03.2017.

53. Tornando-se a matéria com Repercussão Geral, finaliza, portanto, anos de discussão pertinente à matéria.

54. O Supremo Tribunal Federal,em seu sitio eletrônico http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378 , noticiou a seguinte matéria:

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Nome. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Nome, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário. Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do

STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

55. Motivo esse que se respalda o fumus boni iuris , para a concessão do pedido liminar.

2.6. DO DIREITO AO PROCEDIMENTO COMPENSATÓRIO

56. Por oportuno, firmada a premissa no sentido de não admitir que o ICMS/ISS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS, impõe-se o reconhecimento do indébito tributário (eventualmente decorrente de eventuais recolhimentos a maior) sendo o acesso ao procedimento compensatório é passível de ser garantido por meio da presente medida.

57. Com efeito, o artigo 170, do Código Tributário Nacional prevê a compensação tributária nos seguintes termos:

"Art. 170 A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou seja, estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a fazenda".

58. Cabe enfatizar que o código tributário nacional deixou a critério da lei ("a lei pode...") a regulação da compensação tributária se, em razão dessa determinação o referido instituto veio a ser regulado finalmente pela leinº 8.383/91 que, em seu artigo 66, assim prescreve:

"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

59. Contudo, o dispositivo supramencionado sofreu ligeira modificação pelo disposto nos artigos 73 e 74 das Leis nº 9.430/96, com as alterações promovidas pelas Leis nº 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04, restando, portanto, admitida a compensação entre tributos federais, inclusive de natureza e destinação constitucional diversa, desde que administrados pelo mesmo órgão .

60. Assim, conclui-se ser perfeitamente cabível a

compensação dos valores pagos indevidamente das exações assinaladas, com demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), conforme permitido por lei.

61. Oportuno salientar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão da compensação tributária a que alude o artigo 170 do Código Tributário Nacional e o artigo 66 da Lei no 8.383/91, posicionou-se definitivamente pela possibilidade de o juiz, independentemente do tipo de ação declarar o direito do jurisdicionado ao exercício da compensação, não se fazendo necessária a apuração da liquidez e certeza do crédito a compensar, conforme decisão prolatada nos Embargos Divergência em Recurso Especial no 00.000 OAB/UF(96.34948-7), cuja ementa assim prescreve:

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.

"Nos tributos sujeitos ao regime do lançamentos por homologação ( CTN, art 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal ,o credito oponível a Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação ( CTN, art. 150, parágrafo 4º); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode, independentemente do tipo de ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g. data do inicio da correção monetária). Embargos de divergência acolhido. Voto do Relator:"(...) O procedimento do lançamento por homologação é de natureza administrativa, não podendo o juiz fazer as vezes desta. Nessa hipótese, está-se diante de uma compensação por homologação da autoridade fazendária. Ao invés de antecipar o pagamento do tributo, o contribuinte registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda Pública, recolhendo apenas o saldo eventualmente devido. A homologação subsequente, se for o caso, corresponde à constituição do crédito tributário e, nessa modalidade de lançamento fiscal, com sua concomitante extinção pelo efeito de pagamento que isso implica. O juiz não pode, nessa atividade, substituir-se à autoridade administrativa."

62. Conclui-se, portanto, que a Autora possui direito a compensação dos valores que paga e pagou a maior a titulo da contribuição ao PIS e da COFINS com débitos de tributos devidos à Ré, conforme orientação legislativa e o posicionamento firmado pela doutrina e jurisprudência pátria.

63. No tocante à prescrição dos créditos da Autora impõe-se, na esteira do entendimento do E. STJ, e em prol dos princípios da moralidade administrativa, da probidade administrativa e da isonomia, bem como dos ditames do Código Tributário Nacional, no mínimo, se suscitado, a sistemática decenal por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

64. Vale ressaltar que os Egrégios Tribunais estão decidindo em conformidade com a compensação:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO SÉTIMA TURMA AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0055982-72.2016.4.01.00.000 OAB/UF (d) Processo Orig.: 0052619-62.2016.4.01.3400

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

RELATOR

AGRAVANTE : COMP LINE INFORMATICA LTDA

ADVOGADO : GO(00)00000-0000 - Nome

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PR(00)00000-0000 - Nome

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMP LINE INFORMÁTICA LTDA contra decisão que indeferiu pedido de liminar nos autos da Ação Ordinária n.º 0052619-62.2016.4.01.3400, no qual se objetiva afastar os valores referentes ao ICMS e ao ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS.

Ao decidir, Sua Excelência entendeu que:"A base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS está definida no art. 195, I, da CF/88, como sendo a receita bruta ou o faturamento, ou seja, a totalidade da renda auferida pela pessoa jurídica antes de qualquer dedução ou abatimento permitido pela legislação fiscal e contábil."(fl. 21).

O agravante alega que o ICMS e o ISSQN não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS por não se tratar de faturamento da empresa, mas sim receita de terceiros.

Em favor de sua tese, destaca o voto do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE 240.785-2, no sentido de que somente poderão compor a base de cálculo do PIS e da COFINS o faturamento e a receita das pessoas jurídicas.

Requer a reforma da decisão agravada, para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela, dando-se provimento ao presente recurso.

Sem contrarrazões.

É o relatório. Decido.

O entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da questão em tela, foi consolidado quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

( RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12- 2014 EMENT VOL-0276201 00.000 OAB/UF)

No voto condutor, da lavra do ExmºSr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que:" Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada. ".

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE nº 240.785, reconhecendo a colenda Quarta Seção que:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS.

1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014).

2."Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS"( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015).

3. Embargos infringentes não providos. (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL Nome, QUARTA SEÇÃO, e- DJF1 p.80 de 21/05/2015)

Desta feita, indevida, portanto, a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação do serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para o PIS e para a

COFINS, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. No que tange a compensação dos valores indevidamente recolhidos, destaco que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil ( REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010), reconheceu que:"A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). (...) 6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação. 7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8.

Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). (...)".

Ainda, especificamente sobre a aplicação do art. 170-A do Código Tributário Nacional, aquele egrégio Superior Tribunal reconheceu que:"Nos termos do art. 170-A do CTN,"é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.". ( REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

O artigo 300 do NCPC traz em seu conteúdo normativo a possibilidade de concessão da tutela de urgência:"quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

O perigo de dano reside na possibilidade real e efetiva da empresa agravante suportar nova incidência de tributo, cujo entendimento jurisprudencial, no momento, é diverso. Decerto que tal exação se traduz em ônus financeiro desprovido de fundamentação jurídica, causando impacto negativo em suas contas.

Ante o exposto, com fundamento nos artigos 294 e 300, c/c o art. 932, inciso II, do novo Código de Processo Civil, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL, para afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, o valor correspondente ao ICMS e ao ISSQN.

Comunique-se.

Vista à agravada para contrarrazões.

Publique-se e intimem-se.

Após, à conclusão.

Brasília, 26 de outubro de 2016.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

RELATOR

65. Ainda, mo mesmo entendimento, vejamos o rescente julgado do Tribunal Regional Federal da 1a Região:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

SÉTIMA TURMA

PUBLICAÇÃO DO DIA 22.09.17

APELAÇÃO CÍVEL 0010963-91.2017.4.01.00.000 OAB/UF

Processo na Origem: 109639120174013400

RELATOR (A) : DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

APELANTE : NCR BRASIL - INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS PARA AUTOMACAO S A ADVOGADO : SP(00)00000-0000 - NomeE OUTROS (AS)

APELANTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Nome

APELADO : OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195 , I , DA CF/88 . COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

1. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. No voto condutor, da lavra do ExmºSr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que:" Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. ". ( RE 240.785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL02762-01 00.000 OAB/UF).

3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal:"A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195 , I , b , da Constituição Federal (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. ‘Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS’ ( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). [...]"(EIAC 0021766-85.2007.4.01.00.000 OAB/UF,

Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015). 4. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 , reafirmou que:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.". (RE 00.000 OAB/UF- Relatora Min. Carmen Lúcia. Plenário, 15.3.2017).

5. No que tange à compensação dos valores indevidamente recolhidos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 ( REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010), reconheceu que:"[...] tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo"a quo" a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.

8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104 , de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional , agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: ‘Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.’ 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG) [...]".

6. Quanto à prescrição, o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (Repercussão Geral) (RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC nº 118 /2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005.

7. Apelação da Fazenda Nacional não provida Apelação da autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da fazenda nacional e dar provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, 12 de setembro de 2017 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

Relator

66. Tudo no escopo de deferira fatídica compensação dos valores pagos a maior.

3. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÁRIA DE URGÊNCIA

3.1. PROBABILIDADE DO DIREITO DE PERIGO DE DANO (AT.300 DO NCPC)

67. Os elementos ensejadores da concessão da tutela de urgência estão fartamente demonstrados nessa peça, de modo a satisfazer ao preceito do novo Código de Processo Civil, que em seu art. 300, estabelece que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ouapós justificação prévia.

68. Em decorrência dos fatos e fundamentos anteriormente expostos, é possível, num juízo de cognição sumaria, concluir pela inexigibilidade das contribuições ao PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS/ISS oriunda das operações e serviços realizados pela Autora, sendo que a mesma, caso não obtenha a medida antecipatória ora pleiteada, estará sofrendo ato lesivo-constritivo com a exigência de valores majorados, em decorrência do ‘aumento’ da base de cálculo dos tributos, o que ora se pretende afastar.

69. Caso não seja deferida a medida ora requerida, a fim de desobrigar a autora ao recolhimento da referida contribuição, esta terá prejuízos financeiros irreparáveis, por desembolsar quantias fundamentais para a manutenção de suas atividades ate o julgamento final, para somente após, tê-los e que serão recuperados através do moroso precatório requisitório, que pode ser pago em ate 10 anos (art. 78 do Ato das Disposições Constitucional nº 30/2000).

70. O receio de dano irreparável ou difícil reparação decorre da impossibilidade de autora deixar de submeter tais valores à tributação do PIS e da COFINS, sem uma ordem judicial garantidora, sob pena de sofrer autuação fiscal, inscrição em dívida ativa, negativa de certidões de regularidade fiscal, inscrição em divida ativas, negativa de certidões de regularidade fiscal, o que culmina na limitação da atividade da autora (p. ex. impossibilidade de participar de procedimentos licitatórios, tomar empréstimos, alienar bens imóveis, valer-se de incentivos fiscais, realizar operações com o mercado externo etc.), além de possivelmente ter que se sujeitar a eventual execução fiscal, com a nefasta constrição do seu patrimônio.

71. In casu, os requisitos exigidos para antecipação da tutela encontram-se amplamente justificados, conforme demostrar-se-á a seguir:

a) Existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação: sustentada na inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de calculo do PIS e da COFINS.

b) Fundado receio de dano de difícil reparação: consubstanciado, por um lado, no risco de autuação, inscrição em divida e impedimento à obtenção de certidões negativas em eventual recolhimento desamparado de proteção judicial e, de outro, na obrigatoriedade de ter de continuar a pagar tributos de forma indevida;

c) Manifesto propósito protelatório do réu: mesmo sendo inconstitucional e ilegal a inclusão do ICMS e do ISS na base de calculo do PIS e da COFINS, continua a ré a exigir da autora as exações da forma como prevista em tal lei;

d) Ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação (art. 300, § 3º): tratando-se de recolhimentos lançados por homologação, a extinção dos valores somente vai se operar após a aludida homologação, podendo o réu glosar o credito no todo ou em parte e, ainda, lançar de oficio o montante que lhe seja devido caso a antecipação seja revertida.

72. Presentes, portanto, todos os requisitos exigidos para a antecipação de tutela nesta fase inicial (art. 300, § 1º), pois seja qual for à ótica pelo qual se analise a questão, assiste à autora legitimo direito em obtê-la, conditio sinequa non para evitar-lhe maiores prejuízos.

73. Assim, acerca da possibilidade de deferimento do presente pedido é o seguinte dos tribunais pátrios, senão vejamos:

O FUNDADO RFÇÇIO; DE DANO DE DIFICIL REFARAÇÃO ESTA PRESENTE, POIS A EXAÇÃO REPRESENTA UMA INJUSTIFICADA ONERAÇÃO, EMPREJUIZO DA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS DAS AGRAVANTES, NECESSARIOS PARA A ATIVIDADE NEGOCIAL. NÃO A PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE. (TRF da 4a Região, AI nº 1999.04.00000-00/SC. Rel: Juíza Tânia Escobar - DJU 02/02/2000- p.25)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSI CAUTELAR. PEDIDO DE SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. (...) 3. O ‘PERICULIM IN MORA’ DECORRE DO FATO DE O CONTRIBUINTE, SE VIER A RECOLHER O TRIBUTO QUE ESTA QUESTIONADO JUDICIALMENTE, TER-SE QUE, SOBREVINDO DECISÃO DEFINITIVA FAVORAVEL A ELE, SE SUJEITAR À VIA PENOSA DO ‘SOLVE ET REPETE’ (TRF da 4º Região, AC nº 95.04.01466-6-7. Rel.: Juíza Tânia Escobar

74. Ainda, seus diretores poderão sofrer ações penais tipificadas como crime contra a ordem tributária pela Lei 8.137/90:

Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição, social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas (...)

Art. 2º constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

75. Após a exposição das razões de pedir e decidirjustifica-se, desde logo, o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela dos ingressos que adentram na contabilidade da Autora a título de ICMS e/ou ISS.

3.2. DA COMPATIBILIDADE DA MEDIDA REQUERIDA COM O NOVO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL.

76. A imprescindível medida de antecipação de tutela de urgência encontra-se prevista na lei 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, no que tange ao pleito incidental, considera tal natureza tão somente pelo requerimento em petição apta ao prosseguimento do feito sem a necessidade do adiantamento previsto no art. 303 § 1º, I, em vez de simples petição limitada a tal pleito, constante do caput do mesmo preceito.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

77. O Novo Diploma Processual estabelece requisitos comuns tanto para a medida de urgência cautelar quanto para medida de urgência de natureza antecipatória, nos termos do artigo 300, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo da demora ou ao resultado útil do processo, senão vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso , exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

78. A prestação de caução, citada no parágrafo primeiro do diploma

processual não se aplica ao este caso concreto, uma vez que, trata-se de tributação a maior por parte da requerida. Acerca do parágrafo segundo, do momento, depreende que o deferimento liminar, também por esse dispositivo, é possível. No tocante irreversibilidade (§ 3º), tal não se verifica.

79. No que tocante ao preceito do NCPC, art. 319, VII, indicação da opção ou não pela audiência de conciliação, tal não se aplica a este caso, eis que insuscetível de conciliação, salvo melhor juízo, tendo em vista que pleiteia antecipação de tutela de urgência e ao final a declaração de inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS e ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade.

3.3. DA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO

80. Excelência, com fulcro em toda a explanação da exordial, é indubitável o direito da Autora.

81. Declarar o direito ao não pagamento do PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS ou ISS, é retroceder a inúmeros meses de pagamento indevido, que será objeto de compensação.

82. Por isso, ciente da complexidade dos cálculos para a apuração do CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ao qual a Autora faz jus, tudo que será objeto de perícia contábil, torna-se imprescindível a expedição de CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS, enquanto houver a fatídica apuração.

83. A existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, bem como o fundado receio de dano de difícil reparação são imprescindíveis para analisar a necessidade da emissão da CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS.

84. O reconhecimento da não obrigatoriedade do pagamento por parte dos Egrégios Tribunais, fundamentado pelo ordenamento jurídico nacional, são suficientes para a emissão da CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS.

85. Tem-se que a empresa quando da não emissão da CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS, torna-se inapta para gozar de todos os seus direitos, por isso, dúbio seria reconhecer o direito do não pagamento, porém manter a Certidão Positiva de Débitos.

86. Não obstante, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência para a emissão da CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS, pertinente seria que houvesse a emissão da Certidão Positiva de Débitos com Efeito Negativa, até o deslinde da ação e apuração dos créditos tributários, posto assim, a empresa declararia que possui os débitos, todavia, estão sendo objeto de apuração judicial, motivo esse, que torna necessária a suspensão dos débitos.

87. Tudo na necessidade de não causar maiores prejuízos à Autora, respeitando o fundado receio de dano de difícil reparação, respaldando, assim, a concessão da Tutela Antecipada requerida.

4. DO PEDIDO

88. Por todo exposto, considerado a impossibilidade de o Procurador da União conciliar acerca de tal matéria ( NCPC, art. 319, VII e art. 334), o que a dispensa a audiência conciliatória, REQUER:

a) A antecipação da tutela de urgência, inaudita altera pars , para:

a.1. Determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente ao ingresso de ICMS e ou ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final da presente demanda;

a.2. Determinar que seja emitida CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS até o deslinde dos autos ou apuração dos valores a serem compensados;

a.3. Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência que seja emitida a CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO NEGATIVA , até a apuração dos créditos tributários, posto assim, a empresa declararia que possui os débitos, todavia, estão sendo objeto de apuração judicial, motivo esse, que torna necessária a suspensão dos débitos;

a.4. Caso, ainda não seja o entendimento de Vossa Excelênciaque seja emitida a CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO NEGATIVA , no período de 180 (cento e oitenta) dias ou enquanto houver a apuração dos créditos tributários existentes;

b) A citação da Ré para que , caso queira, responda aos termos da presente ação, sob pena de preclusão, revelia e confissão;

c) Ao final, confirmando a decisão inicialmente deferida:

c.1. JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade;

c.2. Em decorrência da insubsistência das exigências apontadas, assegurar a autora o exercício do procedimento compensatório do crédito decorrente dos pagamentos à maior (decorrente dessas parcelas) desde os dez anos que antecedem ao ajuizamento da ação, cujos valores poderão/deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;

d) Requer também, nos termos dos art. 369 e seguintes, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, pericial contábil e testemunhal, a serem requeridas, se necessário, em momento oportuno;

e) Condenar a Ré ao ressarcimento das custas processuais adiantada pela autora, bem como o pagamento da verba honorária sucumbencial, do modo estabelecido no novo Código de Processo Civil.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que Pede e espera deferimento.

Brasília, 23 de novembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF