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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - de Help Farma Produtos Farmaceuticos contra União Federal (Fazenda Nacional

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Exmo. Sr. Juiz Federal da 19.a Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais

Em Acompanhamento Especial

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: HELP FARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELO HORIZONTE - MG

A UNIÃO , pela Procuradora da Fazenda Nacional que subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, oferecer suas CONTRARRAZÕES , em anexo, ao Recurso de Apelação interposto pela autora.

Requer sejam as mesmas recebidas e juntadas aos autos para oportuna apreciação pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 22 de junho de 2020.

DOC . ASSINADO DIGITALMENTE

Y OHANA C OLA V ALLE

P ROCURADORA DA F AZENDA N ACIONAL

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Eminentes Julgadores:

Trata-se, na origem, de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por HELP FARMA LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte, com o propósito de obter provimento jurisdicional que, estendendo a ela o benefício fiscal previsto no art. 17, da Lei n.º 11.033/2004, lhe assegure o direito à utilização de créditos de PIS e COFINS decorrentes das vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS e para a COFINS, tanto para os bens que adquire sob o regime monofásico de tributação, como também para as despesas de frete e armazenagem desses produtos.

O Juízo monocrático denegou a segurança conforme jurisprudência formada na 2a Turma do STJ, no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento, pelo revendedor, das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º, e incisos; e 3º, I, 'b' da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.

Irresignada, a impetrante interpõe recurso de apelação repisando os argumentos deduzidos na inicial.

Não prosperam as irresignações da apelante, conforme se verá

I - DAS RAZÕES DA UNIÃO

I.I - Da não cumulatividade do PIS e da COFINS à luz da Constituição da Republica

Inicialmente, cabe registrar que toda análise da legislação que institui regime de apuração não-cumulativo do PIS e COFINS, Leis n. 10.673/02 e 10.833/03, deve se pautar de acordo com a determinação constitucional prevista no § 12 do art. 195 da Constituição.

Nota-se que a premissa acima fixada está consubstanciada no postulado constitucional da interpretação conforme a Constituição Federal, sendo uma diretriz a ser seguida para assim conferir uma unidade ao sistema jurídico pátrio.

E na esteira deste raciocínio, a União entende não ser possível compreender o alcance e sentido da "não-cumulatividade" instituída para contribuições sociais da mesma forma como prevista para IPI e o ICMS.

Observa-se que o perfil constitucional das contribuições sociais sobre receitas é nitidamente independente da cumulatividade ou não- cumulatividade, ou melhor, seu perfil constitucional não impõe a não- cumulatividade.

Diferentemente, quando se trata de IPI e ICMS, o que não parece por acaso, mas por reflexo da própria natureza destes tributos, serão mandatoriamente não-cumulativo.

Assim sendo, a pretensão de instituir uma sistemática não- cumulativa para o PIS e a COFINS está inteiramente dependente da existência de alguma norma legal infraconstitucional que a prescreva.

Por outro lado, a "não-cumulatividade" dessas duas contribuições é distinta da não-cumulatividade prevista para o IPI e para o ICMS, não apenas por aquela depender de lei ordinária para prescrevê-la ou não, ao passo que a destes dois impostos decorre da Constituição, não podendo ser excluída pela lei comum.

Assim, porque a norma jurídica da não-cumulatividade do IPI e do ICMS tem aplicação imediata e cogente, outorgando ao contribuinte o direito público subjetivo ao crédito do imposto, exercido mediante compensação de débitos e créditos, não pode o legislador dispor do princípio ou simplesmente condicionar o seu exercício à regulamentação infraconstitucional.

O mesmo não se pode dizer a respeito das referidas contribuições sociais. Afinal, a Constituição Federal, após as Emendas Constitucionais n. 20, 33 e 42, consignou claramente o campo de incidência das citadas contribuições, inclusive com a possibilidade de alíquotas e/ou bases de cálculos distintas, para determinados seguimentos.

Ressalta-se que uma das inovações introduzidas no texto constitucional pela Emenda Constitucional nº 42/03 consiste no § 12 do artigo 195, que determina ao constituinte derivado instituir não- cumulatividade das contribuições sociais incidentes sobre a receita ou faturamento. Confira o teor do mencionado dispositivo constitucional:

Art. 195. (...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Vislumbra-se que a norma jurídica que veicula a não- cumulatividade das contribuições sociais incidentes sobre faturamento e receita tem natureza de norma programática, a ser exercida ao talante do legislador, no exercício de sua competência infraconstitucional.

Coube, portanto, à lei ordinária a implementação da sistemática de apuração das contribuições sociais, indicando quais as atividades econômicas sujeitas à não-cumulatividade, bem como a forma de concessão de créditos e como seriam aproveitados por meio de dedução.

Nesse contexto, importa notar que apesar da norma constitucional fazer referência expressa, a expressão "não-cumulativa", não é possível afirmar que se está diante do Princípio da Não-Cumulatividade, nos moldes previstos para IPI e ICMS, mas pode-se afirmar com certeza que se trata de uma sistemática de apuração.

Ao contrário, no IPI e ICMS o legislador constituinte estabeleceu, com precisa exatidão, a obrigação e o alcance da sistemática não-cumulativa para os impostos IPI e ICMS, compreendendo verdadeiro

Princípio Constitucional, inclusive pela impossibilidade de restrições ao aproveitamento dos créditos, salvas as permitidas constitucionalmente.

Ademais, a referida expressão, não-cumulatividade, prevista no art. 195, § 12, da Constituição até poderia se tratar de um princípio, mas somente aplicável aos casos previstos pelo legislador ordinário. Em outras palavras, não estamos diante de verdadeiro Princípio Constitucional, mas sim, de regra específica acerca da obrigatoriedade de adoção de determinada sistemática de apuração (não-cumulatividade).

Nesse sentido, quanto à regra não cumulativa do PIS e da COFINS, Nomepontifica que "publicada a Lei, vozes apressaram-se em afirmar que o direito a crédito é amplo, total, sendo destituídas de fundamento as restrições por ela postas, inadmitindo a utilização de crédito, em face de várias despesas, necessárias à prestação dos serviços. Para tanto, invocam o princípio da não-cumulatividade, largamente estudado, relativamente ao IPI e ao ICMS (...) Diversamente, no caso da Cofins, não há preceito constitucional que imponha a não- cumulatividade. Consequentemente, a escultura, o desenho da não- cumulatividade nasce, no caso, da lei ordinária" (In Revista Dialética de Direito Tributário nº 103, Editora Dialética, São Paulo, p.8.).

Nomeafirma, também, que "(...) a alegada ‘nãocumulatividade’ é, na verdade, uma série de normas que permitem o creditamento pelo contribuinte, para abatimento dos débitos fiscais pertinentes ao PIS. Este creditamento independe da incidência do próprio PIS ou do pagamento dos respectivos débitos. Este mecanismo de ‘não-cumulatividade’ não se aproxima do princípio constitucional da nãocumulatividade, por ausência de disposição expressa, e por sua própria estrutura" (In "Contribuição ao PIS e Lei nº 10.637 (MP 66). Estruturas Jurídicas e Inconstitucionalidade". Revista Dialética de Direito Tributário nº

89. São Paulo. p.105.).

Percebe-se que a partir do momento em que a Constituição conferiu a possibilidade ao legislador infraconstitucional de instituir o regime de apuração não-cumulativo para o PIS e a COFINS, é óbvio que o direito de crédito gerado por este regime não é absoluto, como ocorre com o IPI e ICMS, mas sim, limitado as determinações constantes na legislação de regência.

Nota-se que coube ao legislador ordinário disciplinar e regulamentar o regime de apuração não-cumulativo do PIS e da COFINS, bem como definir as hipóteses que geram créditos e como se operacionaliza o seu aproveitamento, peculiaridade que distingue da não-cumulatividade prevista para o IPI e ICMS.

Dessa maneira, ao regular a possibilidade de escrituração de créditos do PIS e da COFINS incidentes monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva, os artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, indicaram a impossibilidade de tomada destes créditos. Vale dizer: se sobre a receita gerada na operação anterior, incidiram as contribuições para o fabricante no regime monofásico, não há que se falar em crédito gerado à empresa varejista que revende os bens à alíquota zero (na operação seguinte). Portanto, resta inviabilizado o pleito da apelante.

Este entendimento é compartilhado pelo TRF da 3º Região:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PARAASSEGURAR NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO E DIREITO DE COMPENSAÇÃOTRIBUTÁRIA - ADMISSIBILIDADE - COFINS E PIS - REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE - DEFINIÇÃO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DEPENDE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL - ART. 3º, I, B DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03 - VEÍCULOS E AUTOPEÇAS SUJEITOS A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DA LEI Nº 10.485/2002 - ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033, DE 2004 - NÃO REVOGAÇÃO DAS RESTRIÇÕES DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03 - IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.

[...]

II - A Lei nº 10.485/2002 (DOU 22.12.2000) estabeleceu o regime monofásico de incidência das contribuições PIS e COFINS devidas pelas pessoas jurídicas fabricantes ou importadoras de veículos automotores e autopeças especificados, estabelecendo alíquota mais elevada para esta etapa de comercialização (artigos 1º e 3º, II), de outro lado estabelecendo que "são reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos

tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelo comerciante atacadista ou varejista (artigo 3º, § 2º).

III - O regime de não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS foi previsto pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, sendo que a Lei nº 10.865/04 introduziu alteração no citado regime (nos artigos 3º, inciso I, alínea b, das referidas leis), vedando a possibilidade de creditamento nas operações com máquinas e veículos automotores previstas no artigo da Lei nº 10.485/02 e com autopeças previstas no inciso II, do artigo 3º, da mesma lei.

IV - Mais recentemente, foi editada a Lei nº 11.033/04 (conversão da Medida Provisória nº 206/04), cujo artigo 17 dispôs que"as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", sustentando-se que esta norma teria revogado tacitamente aquelas restrições constantes dos artigos , inciso I, alínea b, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.

V - O princípio da não-cumulatividade estabelecido para as contribuições sociais pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, diverge daquela previsão constitucional originária (IPI e ICMS), dependendo de definição de seu conteúdo pela lei infraconstitucional, não se extraindo do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa, por isso mesmo também não se podendo acolher tese de ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional;

VI - Estando as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais afetas à definição infraconstitucional, conclui-se que: 1º) não se extrai do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa, por isso mesmo também não se podendo acolher tese de ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional e, assim, não se extrai qualquer inconstitucionalidade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 quanto à restrição posta nos respectivos artigos 3º, I, b; e 2º) as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais definidas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, possuindo evidente natureza específica, não podem ser tidas como revogadas pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/04, dispositivo de caráter genérico que não previu

expressamente tal revogação, prevalecendo no caso o princípio da especialidade na resolução do aparente conflito das leis no tempo, segundo a regra do artigo , § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

VII - Não havendo a ilegitimidade da exigência fiscal sustentada pela impetrante, não há o pretendido direito ao ressarcimento de supostos créditos por recolhimentos indevidos. VIII - Apelação da impetrante desprovida.(Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO, Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA,- 303420, Processo: 200761200007319 UF: SP Órgão Julgador:TERCEIRA TURMA, Data da decisão: 04/09/2008 Documento: TRF(00)00000-0000) TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.CABIMENTO. PIS/COFINS. LEIS Nº 10.637/2002, 10.833/2003, 10.865/2004 e 10.925/2004. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CRÉDITOS DE INSUMOS, MÃO-DE-OBRA, PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE MÁQUINAS E DESPESAS FINANCEIRAS. RESTRIÇÕES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE CONSTITUCIONAL NÃO CONFIGURADA. [...}

6. Antes de não terem sido recepcionadas pelo novel dispositivo constitucional, os termos das normas em questão foram roboradas pela EC nº 42/2003, visto que estipulou esta caber à lei a regulamentação da não-cumulatividade das contribuições, devendo-se entender como parâmetro mínimo o sistema empregado no IPI e no ICMS.

7. O sistema adotado pelas Leis não é o de valor x valor, mas o de base x base. Com isso, até por incidirem amplamente as contribuições sobre as receitas," independentemente de sua denominação ou classificação contábil ", resta cabível o abatimento de todas as despesas, desde que gerem essas receitas tributadas.

8. A lei pode limitar o abatimento às hipóteses em que o fornecedor anteriormente haja ou deva ter recolhido a contribuição, no que não resta violado o conceito de nãocumulatividade nos limites admitidos pela Constituição. Daí o sentido de se autorizar o direito ao crédito relativo aos bens, serviços, custos e despesas adquiridos ou pagos exclusivamente de pessoas jurídicas, bem assim a vedação

quando ingressem sem o pagamento dos tributos, seja por serem isentos ou por estarem sujeitos a alíquota zero.

9. Não há como reconhecer direito ao crédito de despesas com mão-de-obra e aquisição de cana-de-açúcar quando pagas ou adquiridas de pessoas físicas, pois o pressuposto deste é a incidência de contribuição sobre a operação do fornecedor do bem ou serviço.

[...](Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 287272,Processo: 200561020103012 UF: SP Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Data da decisão: 13/11/2008 Documento: TRF(00)00000-0000)

Posto isso, conclui-se que a não-cumulatividade prevista para as contribuições sociais não possui o mesmo status constitucional previsto para o IPI e ICMS, cabendo ao legislador infraconstitucional a regulamentação desta sistemática, ou seja, definir o seu conteúdo, podendo restringir a dedução de crédito pelas empresas. Logo, os artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, são constitucionais, não havendo qualquer violação a regra da não-cumulatividade, prevista no artigo 195, § 12, da Constituição.

I.II - Da inaplicabilidade do art. 17 da Lei nº 11.033/2004

No tocante ao argumento de que o artigo 17 da Lei 11.033/04 teria revogado os artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, entende-se que tal argumentação não se sustenta.

Ora, verifica-se que o âmbito de incidência do artigo 17 restringe-se ao REPORTO, conforme anuncia a ementa da aludida lei ordinária e se confirma pelo exame da integralidade do instrumento normativo referido.

Para tanto, basta transcrever o conjunto de artigos que, no corpo daquele diploma legislativo, institui o REPORTO e constatar, de modo claro e imediato, que a prevista manutenção de créditos relativos ao PIS e a COFINS foi disposta nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos.

Transcreve-se tal conjunto normativo, onde inserido o artigo 17:

Art. 13 . Fica instituído o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, nos termos desta Lei.

Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos e outros bens, no mercado interno, ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do REPORTO e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS /PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e, quando for o caso, do Imposto de Importação. ( REVOGADO )

Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, na execução dos serviços de dragagem, e nos Centros de Treinamento Profissional, na execução do treinamento e formação de trabalhadores, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação. (Redação dada pela Lei nº 11.726, de 2008)

§ 1o A suspensão do Imposto de Importação e do IPI converte-se em isenção após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador.

§ 2oA suspensão da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS converte-se em operação, inclusive de importação, sujeita a alíquota 0 (zero) após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador.

§ 3o A aplicação dos benefícios fiscais, relativos ao IPI e ao Imposto de Importação, fica condicionada à comprovação, pelo beneficiário, da quitação de tributos e contribuições federais e, no caso do IPI vinculado à importação e do

Imposto de Importação, à formalização de termo de responsabilidade em relação ao crédito tributário suspenso. § 4o A suspensão do Imposto de Importação somente será aplicada a máquinas, equipamentos e outros bens que não possuam similar nacional.

§ 5oA transferência, a qualquer título, de propriedade dos bens adquiridos no mercado interno ou importados mediante aplicação do REPORTO, dentro do prazo fixado nos §§ 1º e 2o deste artigo, deverá ser precedida de autorização da Secretaria da Receita Federal e do recolhimento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e de multa de mora estabelecidos na legislação aplicável.

§ 6o A transferência a que se refere o § 5o deste artigo, previamente autorizada pela Secretaria da Receita Federal, a adquirente também enquadrado no REPORTO será efetivada com dispensa da cobrança dos tributos suspensos desde que, cumulativamente:

I - o adquirente formalize novo termo de responsabilidade a que se refere o § 3o deste artigo;

II - assuma perante a Secretaria da Receita Federal a responsabilidade pelos tributos e contribuições suspensos, desde o momento de ocorrência dos respectivos fatos geradores.

§ 7o O Poder Executivo relacionará as máquinas, equipamentos e bens objetos da suspensão referida no caput deste artigo.

§ 8o O disposto no caput aplica-se também aos bens utilizados na execução de serviços de transporte de mercadorias em ferrovias, classificados nas posições 86.01, 86.02 e 86.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul, e aos trilhos e demais elementos de vias férreas, classificados na posição 73.02 da Nomenclatura Comum do Mercosul, relacionados pelo Poder Executivo. (Incluído pela Medida Provisória nº 428, de 2008 - REVOGADO )

§ 8o O disposto no caput deste artigo aplica-se também aos bens utilizados na execução de serviços de transporte de mercadorias em ferrovias, classificados nas posições 86.01, 86.02 e 86.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul, e aos trilhos e demais elementos de vias férreas, classificados na posição 73.02 da Nomenclatura Comum do Mercosul, relacionados pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.774, de 2008)

§ 9o As peças de reposição citadas no caput deste artigo deverão ter seu valor aduaneiro igual ou superior a 20%

(vinte por cento) do valor aduaneiro da máquina ou equipamento ao qual se destinam, de acordo com a Declaração de Importação - DI respectiva. (Incluído pela Lei nº 11.726, de 2008)

§ 10. Os veículos adquiridos com o benefício do Reporto deverão receber identificação visual externa a ser definida pela Secretaria Especial de Portos. (Incluído pela Lei nº 11.726, de 2008)

§ 11 . Na hipótese de utilização do bem em finalidade diversa da que motivou a suspensão de que trata o caput deste artigo, a sua não incorporação ao ativo imobilizado ou a ausência da identificação citada no § 10 deste artigo, o beneficiário fica sujeito à multa de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor de aquisição do bem no mercado interno ou do respectivo valor aduaneiro. (Incluído pela Lei nº 11.726, de 2008)

§ 12 . A aplicação da multa prevista no § 11 deste artigo não prejudica a exigência dos tributos suspensos, de outras penalidades cabíveis, bem como dos acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 11.726, de 2008)

Art. 15 . São beneficiários do REPORTO o operador portuário, o concessionário de porto organizado, o arrendatário de instalação portuária de uso público e a empresa autorizada a explorar instalação portuária de uso privativo misto.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá os requisitos e os procedimentos para habilitação dos beneficiários ao REPORTO. ( REVOGADO ) § 1o Pode ainda ser beneficiário do REPORTO o concessionário de transporte ferroviário. (Incluído pela Medida Provisória nº 428, de 2008 - REVOGADO ).

§ 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecerá os requisitos e os procedimentos para habilitação dos beneficiários ao REPORTO. (Renumerado do parágrafo único pela Medida Provisória nº 428, de 2008 - REVOGADO )

§ 1o Pode ainda ser beneficiário do Reporto o concessionário de transporte ferroviário. (Incluído pela Lei nº 11.774, de 2008)

§ 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecerá os requisitos e os procedimentos para habilitação dos beneficiários ao Reporto. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.774, de 2008)

Art. 16. O REPORTO aplica-se às aquisições e importações efetuadas até 31 de dezembro de 2007. ( REVOGADO ) Art. 16. O REPORTO aplica-se às aquisições e importações efetuadas até 31 de dezembro de 2010. (Redação dada pela Medida Provisória nº 412, de 2007 - REVOGADO ).

Art. 16 . Os beneficiários do Reporto, descritos no art. 15 desta Lei, ficam acrescidos das empresas de dragagem, definidas na Lei no 11.610, de 12 de dezembro de 2007, dos recintos alfandegados de zona secundária e dos Centros de Treinamento Profissional, conceituados no art. 32 da Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e terão o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - Reporto para aquisições e importações efetuadas até 31 de dezembro de 2011. (Redação dada pela Lei nº 11.726, de 2008)

Art. 17 . As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Assim, posiciona-se a Segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgados abaixo:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: "Posteriormente, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.267.003/RS, decidiu rever sua orientação quanto ao segundo fundamento, passando a entender que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Nesse mesmo precedente, compreendeu-se, também, não ser possível o aproveitamento de créditos pela incompatibilidade de regimes - a tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, não permite o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não -Cumulativo - e pela especialidade de normas, haja vista que a inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra gral do art. 17 da Lei 11.033/2004 e do art. 16 da Lei 11.116/2005, e por especialidade, chama a incidência do art. , I, b da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que vedam o creditamento. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade.

Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não- cumulativo." 2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS.

3. Recurso Especial não provido". (REsp 1806338/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA.

CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 15/02/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação , e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

III. Consoante jurisprudência do STJ,"'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n.

10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3a Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido:"Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012"(STJ, AgInt no AREsp 1.109.354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017). Na mesma orientação: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010.

IV. Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Ministra ASSUSETE

MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018) destaques nossos

Nota-se que se trata de um aparente conflito de normas, devendo ser aplicado no caso sob análise os artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, que vedam o direito de crédito objeto desta lide, em razão do princípio da especialidade, conforme prevê o art. 2º, § 2º da LINDB, razão suficiente para a denegação da segurança.

I.III - Da impossibilidade de creditamento na incidência monofásica dessas contribuições - art. , I, b, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003

Na hipótese de entender que o art. 17 da Lei n. 11.033/04 permitiria, em tese, a possibilidade de tomada dos créditos em debate por outras empresas que não aquelas incluídas no REPORTO, em face do princípio da eventualidade, passa-se à análise da impossibilidade de creditamento na incidência monofásica dessas contribuições, mesmo com a vigência do dispositivo mencionado.

Antes de adentrar no cerne da questão, faz-se necessário tecer considerações a respeito da forma de apuração monofásica das contribuições sociais incidentes sobre receita ou faturamento.

Atualmente, o PIS e a COFINS submetem-se há vários regimes jurídicos de apuração, devido ao que dispõe o artigo 195, § 9º, da Constituição. Nota-se que este dispositivo permitiu a instituição de PIS e COFINS com alíquotas e bases de cálculos diferenciadas, em razão dos critérios ali estabelecidos.

Desse modo, tais contribuições podem ser apuradas pelos regimes jurídicos cumulativo, não-cumulativo, monofásico.

Esta variedade de regimes jurídicos aplicados a uma única espécie tributária indica nitidamente um verdadeiro sistema híbrido de incidências , o qual se utiliza isolada ou conjuntamente destes regimes para apuração do quantum debeatur das contribuições.

Ressalta-se ser possível uma única empresa se submeter a várias formas de apuração das sobreditas contribuições, por exemplo: parte de suas receitas se submeter a apuração cumulativa e não-cumulativa, não- cumulativa e monofásica e etc.

Nota-se que na sistemática monofásica de apuração do PIS/COFINS, o produtor ou importador é responsável pelo recolhimento das contribuições com alíquota majorada, ao passo que as operações seguintes são tributadas com base na alíquota zero.

In casu , a incidência monofásica encontra-se prevista na Lei

n. 10.485/02:

Art. 1o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

[...]

Art. 3o As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

[...]

§ 2o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

[...]

II - o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004)

E ainda, os produtos cujas receitas estão submetidas a esta modalidade de apuração foram elencados nos § 1º dos artigos das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, in verbis:

Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

§ 1o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

[...]

III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]

III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas

nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

Estão nesse regime setores importantes da economia que auferem receitas advindas dos seguintes produtos: como combustíveis carburantes, veículos automotores, peças e acessórios para veículos, medicamentos, artigos de perfumaria, refrigerantes, cervejas, águas minerais, embalagens para bebidas, cigarros, e repetindo que a cobrança para o PIS e COFINS em relação a esses produtos é realizada mediante a técnica de arrecadação denominada de incidência monofásica, ou, mais propriamente, concentrada, que consiste em aplicar alíquota mais elevada em um ponto estratégico da sua cadeia econômica, exonerando-se todos os demais pontos. Frise-se que a tributação se concentra nas pessoas jurídicas fabricantes e nos importadores.

Seguindo essa técnica de tributação concentrada, são reduzidas a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas ou varejistas com a venda desses produtos, de outra parte, veda-lhes o direito a crédito relativamente à sua aquisição, nos termos dos artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 (cujas redações são idênticas), in verbis :

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: [...]

b) no § 1o do art. 2o desta Lei".

Destarte, é inconteste a inexistência de direito de" manter créditos "relativos à aquisição dos produtos sujeitos à incidência monofásica, por eles revendidos, em decorrência da proibição imposta pelo dispositivo acima reproduzido.

Ademais, essa vedação é consentânea com a sistemática monofásica, pois tal forma de apuração tem objetivo de evitar a incidência em cascata dessas contribuições sociais, já que a tributação se concentra nas pessoas jurídicas fabricantes e nas importadoras, exonerando os demais pontos da cadeia econômica. Portanto, não há sentido falar-se em creditamento, como quer a parte autora na revenda, à alíquota zero, de produtos monofásicos.

Ora, a vedação de créditos na revenda de produtos monofásicos é lógica, pois esta técnica de apuração impede a incidência plurifásica, estando, portanto, resolvido o problema econômico decorrente da cumulatividade pela inexistência fática e jurídica de outras incidências que não a primeira, única e original.

E mais, é pressuposto fático necessário para adoção da técnica creditamento - ter crédito para futura dedução - incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico, e como já dito acima isso não ocorre na incidência monofásica .

Deste modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existe na comercialização dos produtos com incidência monofásica.

Nota-se que os artigos , I, b, de ambas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, que vedam o direito de crédito na revenda de produtos monofásicos, tratam-se de normas específicas aplicadas ao regime monofásico. Logo, é coerente por manter a distinção entre as sistemáticas monofásicas e não-cumulativa do PIS/COFINS, distinção essa que foi inclusive prestigiada na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/02, convertida na Lei n. 10.637/02, quando ficou consignado que"sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do Pis, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades [...] os contribuintes tributados em regime monofásico".

Dessa maneira, pode-se afirmar que o art. 17 da Lei n. 11.033/04 não teria revogado os artigos , I, b, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, que vedam o direito de crédito na revenda de produtos monofásicos, quer pela aplicabilidade da primeira norma estar restrita ao setor econômico atuante na área portuária (REPORTO), como visto acima, bem como por tais dispositivos das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 terem aplicabilidade específica na sistemática de apuração monofásica.

Portanto, em relação à revenda à alíquota zero de produtos submetidos a incidência monofásica, não há qualquer direito à creditamento de PIS ou COFINS.

Inclusive há julgados nesse sentido das Cortes Federais:

"TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. GASOLINA. REGIME MONOFÁSICO. APURAÇÃO EAPROVEITAMENTO DE CRÉDITOS PELA DISTRIBUIDORA. IMPOSSIBILIDADE. Ao

estabelecer a tributação monofásica de PIS e COFINS relativamente à gasolina, o legislador concentrou a carga tributária na receita obtida pela refinaria. Para as demais integrantes da cadeia, retirou a receita da venda de gasolina da base de cálculo e impediu a apuração de crédito relativamente à sua aquisição. Não se pode falar em manutenção de

crédito cuja própria apuração é vedada por lei. (TRF4, AMS 2007.71.00000-00, Segunda Turma, Relatora Nome, D.E. 28/05/2008) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS. COFINS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. EMPRESA REVENDEDORA. CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

1 - O regime de tributação monofásica concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê a restituição de valores;

2 - Frise-se que o benefício contido no art. 17 da Lei n.º 11.033/2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só se confirmaria no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que efetivamente não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade, portanto, para pleitear o referido creditamento;

3 - Agravo provido. (TRF5, AGTR 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Relator Frederico Pinto de Azevedo, j. em 24.07.2008, DJ 15.09.2008 p. 289)".

Noutro giro, cabe alertar para o fato de que o art. 17 da Lei

n. 11.033/04, em seu próprio âmbito de incidência , tem como objetivo aperfeiçoar a desoneração da Contribuição para o PIS e a COFINS

relativamente aos produtos sujeitos à alíquota zero ou outras formas de exoneração dessas contribuições, à medida que possibilita a manutenção de créditos, originalmente passíveis de descontos da contribuição devida, calculados sobre os custos, encargos e despesas que tenham antes sofrido tributação pelas contribuições para o PIS e COFINS.

Entretanto, como já visto, por força dos artigos , I, b, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 é expressamente vedado descontar créditos calculados em relação a produtos que sofrem a incidência monofásica, adquiridos para revenda à alíquota zero.

Frisa-se que o citado art. 17 da Lei nº 11.033/04, utiliza o vocábulo"manutenção"dos créditos a que se refere. Ora, como o inciso I, alínea b, do art. da Lei n. 10.637/02, e da Lei n. 10.833/03, excluem o direito de créditos na aquisição dos produtos sujeitos à incidência monofásica, adquiridos para revenda, não há crédito a ser mantido na venda desses produtos. Ao se referir o dispositivo à"manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados"às operações de vendas com isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS e a COFINS, ele está se referindo aos créditos relativos aos custos, encargos e despesas legalmente autorizados a gerar esses créditos das referidas contribuições, não estando, de forma alguma, a revogar tais dispositivos das Leis m 10.637/02 e 10.833/03.

Reforça o sobredito o fato de que tanto a Medida Provisória

n. 206/04, quanto a Lei n. 11.033/04, contêm cláusula de revogação (arts. 18 e 24, respectivamente) e, em nenhuma delas, foi mencionado a revogação daqueles dispositivos das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03.

Também não há de se aplicar o princípio segundo o qual a lei posterior revoga as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, que estabeleceram regras específicas do regime de apuração monofásico, dispondo não ser cabíveis créditos de Contribuições para PIS e COFINS na revenda dos produtos sujeitos a tal sistemática, enquanto, que o artigo 17 da Lei n. 11.033/04 possui aplicabilidade específica ao setor econômico portuário (REPORTO), além de visar à desoneração das citadas contribuições sobre produtos cujas vendas já eram anteriormente exoneradas dessas contribuições, possibilitando que além da exoneração direta, sejam calculados créditos sobre custos, encargos e despesas - observado, é claro, o requisito de que os créditos sejam originalmente admitidos pela legislação.

Portanto, entende-se impossível a geração de créditos na revenda de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS e da COFINS por expressa vedação legal.

I.IV - Despesa com frete e armazenagem: inexistência de direito a aproveitamento de crédito além das hipóteses legais

Alega a apelante que o direito ao aproveitamento, como crédito, das despesas com frete e armazenagem quando essas despesas se referissem aos produtos do regime monofásico decorreria da autorização do art. 17, da Lei n.º 11.033/2004, já que"o acessório segue o principal".

Além de não haver qualquer correspondência lógica entre o suposto crédito decorrentes de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, e o creditamento de despesas com frete e armazenagem, há expressa vedação para o creditamento na hipótese aventada pelo contribuinte, já que o inciso IX do art. da Lei nº 10.833/03, prevê de forma diversa.

Eis a redação do dispositivo legal:

"Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

(...)

Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS /PASEP não- cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:

(...)

II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o e 10 a 20 do art. 3o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)"

É de se notar que o dispositivo legal em questão trata da armazenagem e do frete realizados nas operações de venda, isto é, no transporte dos produtos de um estabelecimento do vendedor para um estabelecimento adquirente dentro da sistemática não-cumulativa.

Portanto, no âmbito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o creditamento é permitido em relação à armazenagem de mercadoria e ao frete suportado pelo vendedor"nos casos dos incisos I e II"do caput do art. da Lei nº 10.833, de 2003. Ora, a menção a tais" casos "é expressa e não pode ser ignorada na interpretação do dispositivo analisado.

Assim, a identificação das hipóteses de creditamento permitidas pelo inciso IX do caput do art. da Lei nº 10.833, de 2003, depende, por expressa disposição, da identificação das hipóteses de creditamento permitidas pelos incisos I e II do caput do mesmo art. da Lei nº 10.833, de 2003.

Por didática, transcrevem-se os dispositivos referenciados: Lei nº 10.833, de 2003:

"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda , exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos : (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei ; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação

de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)"(grifou-se)

E no § 2.º, do art. 2.º da Lei n.º 10.833/2003, há menção expressa ao caso de venda de produtos farmacêuticos, caso da apelante:

Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se- á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

§ 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos , de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

Ademais, insta apresentar uma exceção expressa e remissiva ao disposto na alínea b do transcrito inciso I do art. da Lei nº 10.833, de 2003, estabelecida pelo art. 24 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, que, em razão disso, deve ser considerada na interpretação de tal alínea:

"Art. 24. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no § 1º do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação.

§ 1º Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação.

§ 2º Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 ."(grifou-se)

Da leitura das normas que regem o caso, exsurge que o inciso I do caput do art. da Lei nº 10.833, de 2003, permite o creditamento em relação a bens adquiridos para revenda e veda o creditamento em relação a produtos sujeitos anteriormente à cobrança concentrada ou monofásica das contribuições (§ 1º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003) , exceto no caso em que pessoa jurídica produtora ou fabricante de tais produtos os adquire para revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses mesmos produtos ( § 2º do art. 24 da Lei nº 11.727, de 2008).

É ver que as interpretações pretendidas pelo contribuinte aos dispositivos legais mencionados neste tópico e nos anteriores não encontram acolhida no ordenamento jurídico, até porque, não é demais lembrar, o artigo 111 do Código Tributário Nacional proíbe que se dê interpretação ampliativa a benefício fiscal , nos seguintes termos:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção

No mesmo sentido é a norma constante do § 6º do art. 150 da Constituição da Republica, que determina:

Art. 150.

§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

De rigor a denegação da segurança, portanto.

I.V - Da não aplicação da taxa SELIC

Caso reconhecido o direito à compensação pleiteado pela Apelante, o que se admite por extremo apego à discussão, deve-se registrar, desde já, que não procede a pretensão de aplicação da taxa SELIC sobre os eventuais valores a compensar.

Esse fato é ratificado pela dicção do art. 145, inciso III, da Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal do Brasil nº 1717/2017, editada com fulcro no art. 74, § 14, da Lei nº 9.430/96, in verbis :

"Art. 145. Não haverá incidência dos juros compensatórios sobre o crédito do sujeito passivo : III - no ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, bem como na compensação dos referidos créditos ; (grifou-se).

Nada mais lógico, posto que não existem, in casu , créditos decorrentes de tributos pagos de forma indevida ou a maior , passíveis de restituição/compensação. Os créditos, ora discutidos, são de natureza distinta, ou seja, de natureza escritural, passíveis de ressarcimento/compensação.

Deve-se distinguir a restituição que tem por base o artigo 165 do CTN e consubstancia a devolução de quantias pagas indevidamente pelo contribuinte, do ressarcimento que resulta de favores fiscais ou regimes diferenciados de tributação aplicáveis a certos setores, atividades ou regiões.

Nesse passo, o crédito sob comento não significa restituição, ou seja, devolução de algo pago de forma indevida, eis que nada foi indevidamente pago pela Apelante, mas, sim, um estímulo de ordem financeira, via ressarcimento/compensação, que eventualmente seja concedido por decisão judicial.

Por seu turno, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece a aplicação da taxa Selic apenas aos casos de restituição e compensação pelo pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, não prevendo sua incidência em relação à hipótese de existência de créditos escriturais:

Lei nº 9.250, de 26/12/1995

"Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.

(...)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada". (destacou-se)

É evidente, portanto, que o legislador excluiu as benesses fiscais do alcance da atualização pela taxa Selic.

Posto isso, não encontrando guarida na legislação pátria a tese de incidência de atualização monetária sobre créditos escriturais, com muito mais razão é a impossibilidade de incidência de juros Selic, na forma prevista no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Em suma, o crédito, cujo reconhecimento é pleiteado pela Apelante, tem natureza de benefício fiscal. Não se trata, obviamente, de indébito tributário, razão pela qual é inaplicável o disposto no § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.

II - CONCLUSÃO

Em virtude de todo o exposto, a União requer, respeitosamente, que seja negado provimento à apelação pelas razões anteriormente expostas.

A título de eventualidade, requer-se, ainda, a observância da reserva de plenário acaso ocorra o eventual afastamento da norma debatida por inconstitucionalidade.

Por outro lado, caso Vossa Excelência assim não entenda - o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade -, requer a expressa manifestação desse Egrégio Tribunal acerca dos dispositivos e temas jurídicos que delineiam a matéria, de sorte a possibilitar o amplo debate em todas as instâncias, bem como propiciar seu acesso ao STJ e ao STF em eventuais recursos endereçados a tais Cortes.

Termos em que,

P. Deferimento e juntada.

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE MINAS GERAIS , em Belo Horizonte, 22 de junho de 2020.

Doc. assinado digitalmente

Y OHANA C OLA V ALLE

P ROCURADORA DA F AZENDA N ACIONAL

00.000 OAB/UF