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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Wardrobe Criacoes e Comercio contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 20a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

WARDROBE CRIAÇÕES E COMÉRCIO S/A , já qualificada, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA em epígrafe, em que contende com a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com a r. sentença prolatada, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , com supedâneo nos artigos 994 4, inciso I, e 1.009 9, caput , ambos do Código de Processo Civil l, pelas razões de fato e de direito inclusas nas razões anexas, requerendo o seu regular processamento e posterior remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Outrossim, em atendimento ao disposto no artigo 1.007 do Código de Processo Civil, requer a juntada do incluso comprovante de recolhimento das custas judiciais cabíveis, para os devidos fins.

Requer, por fim, sejam as futuras intimações publicadas, única e exclusivamente , em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , com escritório em São Paulo SP, na EndereçoCEP 00000-000.

Nestes termos, pede deferimento.

De São Paulo para Brasília, 19 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTES: Wardrobe Criações e Comércio S/A.

APELADA: União Federal (Fazenda Nacional).

ORIGEM: Ação Declaratória nº 0000000-00.0000.0.00.000020a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região,

Colenda Turma,

Eméritos Desembargadores!

I DOS FATOS

Trata-se de demanda judicial visando à declaração de existência de relação jurídico-tributária consistente no direito da Apelante ao credito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/14, sobre os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares que são necessários e indissociáveis à consecução de sua atividade fim, na medida em que proporcionam a própria materialização de suas vendas e geram a receita tributável, reconhecendo-se, ainda, o direito ao creditamento/compensação dos aludidos valores com todos e quaisquer débitos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil (União Federal), dentro do prazo prescricional aplicável, nos moldes expostos na petição inicial.

Em sede de cognição sumária, o MM. Juízo de 1º Grau houve por bem indeferir o pedido de concessão de tutela de urgência.

Após o regular processamento do feito, sobreveio r. sentença julgando improcedente a ação, consignando que a legislação não autoriza que contribuintes atuantes no mesmo ramo de atividade da Apelante aproveitem os créditos pretendidos, bem como que os custos incorridos pela Apelante com taxas cobradas pelas administradoras de cartões estão embutidos no preço de venda dos produtos e, portanto, se enquadram no conceito de faturamento e receita para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.

No mais, a Apelante foi condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Observa-se que o entendimento esposado pelo MM. Juízo de 1º Grau contraria o posicionamento firmado pelo C. STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp nº 1.221.170/PR).

Desta feita, data maxima venia, a r. sentença carece de reforma, pois esposa conclusões que não se coadunam com os ditames legais aplicáveis e com a posição da melhor doutrina e jurisprudência pátria, consoante será demonstrado a seguir.

II DAS RAZÕES DE REFORMA DA SENTENÇA

Primeiramente, em atenção ao princípio da dialeticidade, faz-se necessário atacar os fundamentos determinantes esposados pela r. sentença recorrida, expostos a seguir:

Sentença

Ausente fato novo que reclame a alteração do entendimento manifestado na decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência mantenho seus fundamentos nesta decisão final. Transcrevo:

contratuais e das taxas pagas às administradoras de cartões de crédito/débito e similares, por considerá-los verdadeiros insumos à sua atividade e em decorrência lógica do regime não cumulativo da contribuição ao PIS e à COFINS.

Na espécie, não se pode desconhecer que o uso de cartões de crédito/débito e similares concorre diretamente para a eficiência comercial da autora.

O balanço positivo de sua atividade empresarial está intrinsecamente ligado a sua capacidade de oferecer essa comodidade eletrônica a seus clientes, que podem lançar mão, de forma simplificada, do recurso de financiamento na compra dos bens oferecidos.

Todavia, a norma constitucional que estabeleceu a não- cumulatividade do PIS/COFINS remeteu ao legislador ordinário o poder de definir os setores da atividade econômica que serão alcançados pela desoneração.

Com efeito, o exame sumário da causa, não permite concluir que o ramo de atividade da autora está autorizado a promover a apropriação do crédito nas operações que envolvem contratação de administradora de cartão de crédito/débito e similares para efeito de lançamento contábil que lhe garanta o abate do valor na sua obrigação ."

Pontuo que a matéria em questão já se encontra mais do que pacificada no sentido de que as taxas cobradas pelas administradoras de cartões de crédito estão embutidas no preço de venda de produtos/serviços ao consumidor, de tal sorte se enquadra no conceito de faturamento e receita para fins de recolhimento do PIS e da COFINS .

(...)

No mérito, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. (destacado e grifado)

De plano, deve-se verificar que o MM. Juízo a quo se equivocou ao consignar que

autora está autorizando a promover a apropriação do crédito nas operações que envolvem contratação de administradora de cartão/debito e similares para efeito

.

Pois bem, a autorização ao crédito presumido dos valores relativos aos insumos decorre da previsão legal contida no artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/14, da qual a Apelante não foi excetuada, de modo que a solução da causa não perpassa pela análise do segmento econômico de que participa, mas do enquadramento dos custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares no conceito de insumos.

Sendo assim, para o deslinde da questão necessário se faz destacar o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento da matéria em sede de recurso repetitivo no REsp nº 1.221.170/PR, no qual se conferiu maior extensão ao conceito de insumo para fins de apuração das contribuições sociais questionadas (

dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo

).

Partindo dessa premissa, a simples observação da natureza e efetivação das atividades empresariais desempenhadas pela Apelante, que dia a dia precisa se modernizar tecnologicamente e oferecer as mais diversas formas de operacionalização da venda de seus produtos (questão esta que está diretamente relacionada à geração de receitas), é fator suficiente para atribuição da natureza jurídica de insumo aos custos/despesas incorridos perante as administradoras de cartões.

Conforme se denota da estruturação negocial de suas operações de venda, em face da própria globalização e modernização tecnológica dos últimos anos, precisa-se necessariamente oferecer formas alternativas de pagamento pelos seus clientes em relação às vendas realizadas, sendo as por intermédio de cartões de crédito/débito as mais utilizadas atualmente (em proporções muito maiores do que em dinheiro).

Tais opções de pagamento por cartões de débito/crédito são praticamente intrínsecas ao comércio, o que demonstra por si só o caráter de necessariedade / essencialidade de tais custos/encargos para a consecução das atividades da Apelante.

Não há como, em hipótese alguma, desvincular os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares à modernização e oferecimento das mais diversas possibilidades de operacionalização da venda de suas mercadorias.

Tal fato foi expressamente reconhecido, inclusive, na r. sentença recorrida, como se denota do trecho ora transcrito:

e das taxas pagas às administradoras de cartões de crédito/débito e similares, por considerá-los verdadeiros insumos à sua atividade e em decorrência lógica do regime não cumulativo da contribuição ao PIS e à COFINS.

Na espécie, não se pode desconhecer que o uso de cartões de crédito/débito e similares concorre diretamente para a eficiência comercial da autora .

O balanço positivo de sua atividade empresarial está intrinsecamente ligado a sua capacidade de oferecer essa comodidade eletrônica a seus clientes , que podem lançar mão, de forma simplificada, do recurso de

Deste modo, as respectivas despesas afiguram-se imprescindíveis à geração de parcela representativa da receita tributável, daí emergindo o direito ao crédito pretendido, à luz dos contornos do conceito de insumo fixado pelo E. STJ no REsp nº 1.221.170/PR, submetido, como já referido, ao regime dos recursos repetitivos.

as taxas cobradas pelas administradoras de cartões de crédito estão embutidas no preço de venda de produtos/serviços ao consumidor, de tal sorte se enquadra no conceito de faturamento e receita para fins de recolhimento do PIS e da COFINS

Ocorre que a Apelante não pretende a exclusão de aludidos valores da base de cálculo das contribuições guerreadas sob alegação de que não configuram receita ou faturamento.

Na realidade, conforme narrado alhures, a Apelante defende que aludidos custos/encargos se enquadram no conceito de insumo fixado pela Corte Especial em sede de julgamento de recursos repetitivos e, portanto, são passíveis de exclusão do montante apurado da contribuição ao PIS e da COFINS através do aproveitamento de crédito presumido autorizado pelo artigo , inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Assim, evidencia-se o preenchimento dos requisitos de essencialidade e relevância nos moldes delineados pela C. Corte Especial, possibilitando o aproveitamento de créditos na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS quanto aos encargos/custos suportados pela Apelante referentes e relacionados com despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e similares, nos termos do artigo , inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, sendo imperiosa a reforma da r. sentença para que seja julgada procedente a demanda.

III DO DIREITO

III.A DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

A contribuição ao PIS e a COFINS encontram-se albergadas pelo artigo 195,

nº 20/98, que assim dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento ; (destacado)

Para possibilitar a apuração não-cumulativa das exações, o legislador, no exercício do Poder Constituinte Derivado, promulgou a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que alçou ao patamar constitucional a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, diante da inclusão dos §§ 12 e 13, no artigo 195, da Carta Magna:

§ 12A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas .

§ 13 Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (destacado e grifado)

Com efeito, a aludida Emenda Constitucional atribuiu ao legislador infraconstitucional a liberdade para eleger as atividades econômicas que se sujeitam à sistemática não-cumulativa na apuração das contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento.

Neste sentido, foram editadas as Leis Ordinárias n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, entre outras aplicáveis à espécie, que assim dispõem:

Lei nº 10.637/2002

Capitulo I

DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DO PIS E DO PASEP

Art. 1º. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)

Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda , exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) nos incisos III e IVdo § 3º do art. 1º desta Lei; e

b) no § 1º do art. 2º desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa ; (destacado e grifado)

***

Lei nº 10.833/2003

Capítulo I

DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DA COFINS

Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...) Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos em relação a:

I - bens adquiridos para revenda , exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) nos incisos III e IVdo § 3º do art. 1º desta Lei; e

b) no § 1º do art. 2º desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

(...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa ; (destacado e grifado)

Verifica-se dos textos normativos narrados que o legislador ordinário, embasando-se na permissão inserida pela Emenda Constitucional nº 42/03, regulamentou a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições em tela, como forma de compensação para o aumento de suas alíquotas em mais de 150% (cento e cinquenta por cento).

Neste sentido, vejam-se as palavras do professor NomeEDUARDO SOARES DE MELLO que, com um brilhantismo singular, expressou a finalidade da aplicação da aludida sistemática de tributação no Sistema Tributário Nacional:

-cumulatividade significa um sistema operacional objetivando minimizar a carga tributária incidente sobre as operações realizadas com produtos, mercadorias e serviços, tendo por finalidade diminuir o preço que repercute na diminuição do custo de vida, possibilitando a geração de emprego, realização de investimentos empresariais e outras medidas benéficas ao desenvolvimento econômico .

O foco central da produção, circulação e prestação de serviços é o consumidor final, sendo evidente que as atividades dos produtores, industriais, comerciantes e prestadores de serviços direcionam-se à população, sendo considerados os princípios diretivos da economia, como a defesa do consumidor de modo a permitir-lhe existência digna e justiça social (art. 170 da CF).

Teleologicamente, a não-cumulatividade deverá ser observada em todo o ciclo operacional, que não pode sofrer supressão parcial, face aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva de cada um dos agentes empresariais.

Se em uma determinada fase operacional for estabelecida a proibição (ainda que parcial) do direito do contribuinte de abater o ônus tributário incidente nas operações e prestações anteriores, ocorrerá efeito cumulativo, implicando no aumento de preços. Esta situação ocasionará efeito confiscatório em razão de no mesmo preço do produto estar de verificando dupla incidência tributária.

Qualifica-se como um princípio constitucional, balizando a estrutura econômica sobre o qual foi organizado o Estado.

Não se trata de simples técnica de apuração de valores tributários ou mera proposta didática, mas diretriz constitucional imperativa, sendo obrigatória para os destinatários normativos (poderes públicos e particulares)

(Não-Cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS, p. 51-52)

(destacado e grifado)

Seguindo o entendimento acima transcrito, importante destacar as valiosas ponderações do tributarista AIRES F. BARRETO sobre a instituição da não- cumulatividade para a COFINS, cujo ensinamento é perfeitamente aplicável ao PIS:

Não é demais lembrar que para inserir no ordenamento jurídico a não- cumulatividade (é dizer, o direito de abater ou de compensar em que ela se expressa), a União, a pretexto de preservar suas receitas, elevou a alíquota para 7,6%, isto é, majorou-a em mais de 150%. A expressiva (senão excessiva) elevação só encontra sentido se, paralelamente, for assegurado o integral direito de compensação do tributo incidente nos gastos ou despesas havidos com materiais, mão-de-obra e demais gastos, direta ou indiretamente, necessários à prestação dos serviços. Deveras, se limitações são postas, se estabelecidas forem restrições ao aproveitamento de crédito não se terá tributo não cumulativo, mas tributo parcialmente não cumulativo ou, da perspectiva diversa, tributo parcialmente cumulativo, contrariando o propósito perseguido pelo sistema e criando exigência, marcada por sub-repção, caracterizada pela oblíqua e funesta majoração da alíquota, além do patamar já elevado de 7,6%.

Com efeito, se a fixação da alíquota em 7,6% era necessária para manter o nível de arrecadação, mas, paralela e ardilosamente, limita- se, descabidamente, o direito à compensação que haveria de ser pleno tem-se indireto aumento de alíquota.

(...)

só há tributo não cumulativo se for possível compensar, abater, todos os gastos necessários à prestação do serviço, ainda que estes gastos não se consumem (com ele) ou não lhe tenham sido diretamente aplicados.

e de sua denominação ou classificação contábil. Em nenhum momento, a Lei cogitou de alcançar as simples entradas, os meros ingressos (movimento de fundo ou de caixa). Do gênero ingressos ou entradas, erigiu como base de cálculo apenas as receitas, embora, quanto a estas, alcance as de qualquer espécie. (...) As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem.

(A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos. RDDT nº 103, p. 7-16)

(destacado e grifado)

Todavia, o regime não-cumulativo das contribuições sociais em tela é distinto do modelo utilizado para o ICMS e para o IPI, dada a diferença existente nos critérios materiais de incidência dos gravames (circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação, para o ICMS; industrialização para o IPI; e aferimento de receita para a contribuição ao PIS e para a COFINS), conforme elucida EDUARDO MANEIRA:

Outra coisa sobre a qual imagino que haja consenso é que o método da

- para o PIS e a Cofins difere-se totalmente da técnica usada no IPI e no ICMS. Enquanto no IPI e no ICMS tomam-se créditos de operações anteriores para compensação com os débitos das operações futuras, pagando-se somente a diferença apurada, no PIS e na Cofins apura-se a totalidade da receita; exclui-se dessa receita apurada aquelas permitidas em lei e sobre o resultado, que é a base de cálculo, aplica-se à alíquota. Do valor do tributo apurado poderão ser descontados créditos calculados a partir da aplicação da mesma

elencadas na lei; ou seja, em uma linguagem mais apropriada, para os tributos diretos a nova sistemática permite que se abata da receita bruta algumas despesas: a grosso modo é esta a não-cumulatividade do PIS e da Cofins.

Muito melhor seria então que se enfrentasse o conceito de receita auferida, a questão da contabilização pelo regime-caixa e não pelo de competência, a exclusão da inadimplência da base de cálculo, enfim, que se trabalhasse na depuração jurídica do conceito de receita, tornando-o harmônico com a

(Considerações sobre o art. 166 do CTN e a Não-Cumulatividade das Contribuições ao PIS e à Cofins - RDDT nº 124 p.42-47)

(destacado e grifado)

Pelo acima exposto, a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições em tela consiste na determinação de crédito presumido calculado sobre custos de insumos e despesas com os parâmetros indicados nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, deduzindo-o dos débitos vincendos dos tributos recolhidos pela Apelante.

Nesse sentido, conforme descrito no tópico I, o Superior Tribunal de Justiça firmou, em sede de recurso repetitivo, entendimento de que

insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. :

- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses : (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas

Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(RESP nº 1.221.170/PR Julgamento: 22.02.2018) (destacado e grifado)

O voto do Ministro Relator traz a definição de que se constitui como insumo todas as despesas realizadas na aquisição de bens e serviços necessários

ao exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente

ilegais as descabidas restrições impostas pela Receita Federal do Brasil, que somente considera, de forma errada, o que é diretamente consumido ou integrado ao produto.

Nesse contexto, fácil é a percepção de que os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, para o caso concreto aqui enfrentado, constitui-se como fator estritamente necessário para a geração de receita da Apelante, na medida em que possibilita justamente a operacionalização das vendas de seus produtos, atividade esta ínsita ao comércio varejista, elo final da

.

Como já informado, referidos gastos são essenciais pois possibilitam aos clientes da Apelante variadas formas de pagamento quando da compra de suas mercadorias, ou seja, um requisito essencial e necessário à sua atividade.

Todavia, em que pese o acertado entendimento exposto, a Apelada, através de posicionamentos distorcidos acerca da caracterização e extensão de determinados custos, encargos e despesas indicados nas referidas leis, não permite o aproveitamento do crédito presumido incidente sobre os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, utilizados indispensavelmente na consecução de suas atividades empresariais para dedução do quantum final das contribuições, distorcendo a não-cumulatividade prevista para penalizar o contribuinte com recolhimento a maior de tributos. Veja- se.

III.B DO DIREITO AO CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE OS CUSTOS/ENCARGOS ASSUMIDOS PELA APELANTE REFERENTES E RELACIONADOS COM AS DESPESAS CONTRATUAIS E TAXAS NAS OPERAÇÕES DE VENDA DE SEUS PRODUTOS REALIZADAS POR INTERMÉDIO DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO E/OU SIMILARES, NECESSÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Ultrapassadas as primeiras considerações a respeito da sistemática da não- cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, necessário se faz destacar as razões que ensejam o direito ao crédito das aludidas contribuições sobre os custos com custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, não obstante a clareza de que aludidos custos são inerentes à formação das receitas que servirão como base de incidência das referidas contribuições.

De acordo com o disposto no artigo 3º, inciso II, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/0 bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda

contribuição ao PIS e da COFINS.

Segundo Helenilson

na norma que rege o direito ao crédito das contribuições em comento, utilizando-

atividades de comercialização, todas elas geradoras das receitas tributáveis pelo PIS/COFINS

E continua:

comercialização dos produtos) só darão direito ao crédito das contribuições se os produtos ou serviços ger

forem objeto de comercialização e, portanto, de geração de receita tributável (grifado)

Entretanto, o entendimento fiscal acabou se firmando em sentido contrário ao acima exposto, afastando a possibilidade do cômputo dos créditos relativos aos insumos mencionados, em flagrante violação à legislação aplicável, empregando de forma errônea e arbitrária o conceito de insumo, que segundo Aurélio Buarque de Holanda é:

Insumo. [trad. Do ingl. Input, por analogia com consumo.] S.m. Econ. 1. Elemento que entra no processo de produção de mercadoria ou serviços: máquinas e equipamentos, trabalho humano, etc; fator de produção. (destacado)

Nome, por sua vez, assim conceitua:

Insumo. Economia política. 1. despesas e investimentos que contribuem para um resultado ou para obtenção de uma mercadoria ou produto até o consumo final. 2. é tudo aquilo que entra (input), em contraposição ao produto final (output), que é o que sai. 3. Trata-se de combinação de fatores de produção, diretos (matéria prima) e indiretos (mão de obra, energia, tributos) que entram na elaboração de certa quantidade de bens ou serviços

(destacado e grifado)

É certo, portanto, que o conceito de insumo inclui fatores que concorrem para a formação de um bem ou para a prestação de serviço.

E segundo as Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, o contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS não-cumulativos tem o direito de descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos inclusive na comercialização de produtos vendidos pela Apelante .

Impende destacar que não há, em qualquer uma dessas leis, restrições ao

à Administração Tributária, in casu , à Apelada, a tarefa de restringir o seu âmbito de incidência.

Segundo a Lei Complementar nº 95/98, que versa sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, a clareza da norma se obtém mediante o uso de palavras e de expressões em seu sentido comum, exceto quando versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando:

ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a

No que se refere, portanto, à precisão do alcance da norma, deve-se articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei, empregando-se termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional.

À míngua de sentido técnico para insumos no campo legal de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS e à falta de definição normativa pelas leis que instituíram tais contribuições, aplica-se o sentido comum do vocábulo que, como visto linhas atrás, significa tudo aquilo que é utilizado pela empresa para desenvolver suas atividades.

Em síntese, considera-se que os insumos previstos na legislação não são somente as matérias-primas, mas todos os itens que integram as operações capazes de gerar a receita tributável do contribuinte, ou seja, que concorrem para a realização da atividade-fim do contribuinte, que no caso da Apelante, também atua no atacado e varejo.

Portanto, reconhecendo-

legislação da contribuição ao PIS e da COFINS, pela sua direta relação com o aferimento de receita, deve-se admitir que todos os custos e despesas na comercialização pelo contribuinte na consecução de seus objetivos sociais são insumos, a exemplo dos custos/encargos assumidos pela Apelante referentes às despesas contratuais e taxas exigidas nas operações realizadas por intermédio das operadoras de cartões de crédito/débito e/ou de similares.

Visando a corroborar a assertiva acima mencionada, pede-se vênia para utilizar-se analogicamente do conceito de

do artigo 290, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999), do qual poderá ser perfeitamente extraída a ideia de

e regem a Contribuição ao PIS e a COFINS, conforme abaixo transcrito:

compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):

I - o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior ;

II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;

III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;

IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;

V - (destacado e grifado)

Com efeito, a Apelante figura também no comércio varejista de produtos de vestuário, possuindo inúmeras lojas em praticamente todos os Estados da Federação, com inúmeras operações diárias.

O substancial volume de vendas efetivadas certamente decorre dos incansáveis esforços dispendidos na modernização de suas estruturas e formas de tratamento e operacionalização da relação com os seus clientes, dentre eles a disponibilização e manutenção de formas alternativas de pagamento das vendas realizadas por intermédio dos cartões de débito/crédito e similares.

Ora, atualmente tais possibilidades de pagamento são verdadeiramente intrínsecas a qualquer comércio, pois no mundo globalizado e com diversas evoluções tecnológicas a utilização do dinheiro em espécie vem se tornando cada vez mais obsoleta.

Destarte, tais custos/encargos são necessários e indispensáveis à manutenção, ao fortalecimento e ao estabelecimento de sua marca, uma vez que o simples fato de se ter um produto de qualidade, por si só, não garante o nível de consumo esperado, sendo que cada ação é elaborada e aplicada sob o manto de um plano de metas e objetivos extremamente rigorosos e previamente definidos por áreas específicas.

Sem os aludidos custos/encargos assumidos pela Apelante decorrentes dos serviços disponibilizados para as operações de cartões de débito/crédito e similares, que sem dúvida são um dos maiores responsáveis pela efetivação das vendas e a consequente fatia de mercado ocupada pela Apelante, não é possível a consecução de sua atividade-fim, sendo os referidos custos NECESSÁRIOS , IMPRESCINDÍVEIS e INDISSOCIÁVEIS às atividades praticadas para a geração de sua receita tributável.

Sem a disponibilização da possibilidade de pagamento através de cartões de crédito/débito e/ou de similares, que atualmente é o responsável pela quase totalidade das transações financeiras efetuadas pela Apelante com seus clientes, não é possível a consecução de sua atividade-fim (comércio em geral, no varejo e no atacado), sendo os gastos oriundos das taxas de administração para administradoras de cartões de crédito/débito e/ou de similares NECESSÁRIOS, IMPRESCINDÍVEIS e INDISSOCIÁVEIS às operações responsáveis pela geração de receita tributável .

Destarte, a interpretação efetuada pela Apelada a respeito do conceito de

direito tributário.

Na realidade, os insumos que possibilitam o direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme preconizado no artigo 3º, inciso II, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, consistem em todos os custos necessários para a geração de receita tributável, inclusive os custos com as taxas de administração pagas às administradoras de cartões de crédito/débito e/ou de similares, saliente-se, NECESSÁRIOS à realização de sua atividade-fim.

Ora Excelências, de nada valeria a uma empresa possuir o produto em seu estoque, mas inviabilizar quaisquer vendas aos consumidores por conta da não existência e disponibilização dos meios de pagamento. Aceitar algo como este conforme postura que vem sendo adotada pela Apelada seria uma contradição ao próprio conceito de empresa, ainda mais se levarmos em consideração que a Apelante figura também no comércio varejista, ou seja, no último elo da cadeia de produção das mercadorias (contato direto com os consumidores).

Ademais, o entendimento restritivo da Apelada a respeito do conceito de

disposto no artigo 5º, caput , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42, com redação dada pela Lei nº 12.376/2010), por desvirtuar completamente a finalidade social da norma e a sua aplicabilidade plena na tentativa de distorcer o sentido do que vem a ser insumo.

No mesmo diapasão, verifica-se violação ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, que impede a alteração de conceitos consagrados em nosso ordenamento jurídico para possibilitar a arrecadação extremada, in verbis :

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Assim sendo, conforme devidamente demonstrado, despesas assumidas pela Apelante com os contratos e taxas para as operações de cartões de crédito/débito e/ou de similares, figuram como custo necessário, imprescindível e indissociável ao aferimento de receita tributável, isto é, insumos, havendo, desse modo, a necessidade do reconhecimento do direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, nos moldes preconizados no artigo 3º, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, com as alterações da Lei nº 12.973/2014; além da mais sólida jurisprudência pátria.

Pelo exposto, de se concluir pela eminente natureza jurídica de insumo dos custos/encargos assumidos pela Apelante, visto que são NECESSÁRIOS, ESSENCIAIS e INDISPENSÁVEIS à consecução de suas atividades sociais.

III.C DA ILEGAL E INCONSTITUCIONAL LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE PREVISTO NO ARTIGO 195, § 12, DA CF

Não obstante as afirmações acima indicadas a respeito da expressa autorização legal do direito ao crédito presumido da Apelante, a indevida limitação realizada pela Apelada viola diretamente o princípio constitucional da não- cumulatividade, previsto no artigo 195, § 12, da Constituição Federal.

A despeito de o legislador ordinário possuir a faculdade de regulamentar a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS apenas para alguns setores econômicos ( § 12, do artigo 195, da CF/88), este não pode desnaturar a essência da não-cumulatividade propriamente dita, uma vez que esta só produz efeitos se for possibilitado o devido abatimento do percentual presumido incidente sobre o valor relativo aos custos necessários ao desenvolvimento das atividades do contribuinte, arcados na operação anterior, com o débito apurado após o efetivo ingresso de receitas.

Desta forma, estando a Apelante sob a égide da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode em hipótese alguma sofrer restrições ao aproveitamento de créditos, sendo-lhe assegurada constitucionalmente a não- cumulatividade plena, vedada qualquer limitação:

texto constitucional anterior silenciava acerca da possibilidade das referidas contribuições serem não cumulativas, agora esse campo de autuação no tocante à não-cumulatividade está restrito aos setores da atividade para os quais tal sistema poderá ser utilizado.

Assim, a partir da EC nº 42/03, o texto constitucional incorpora a não- cumulatividade do PIS e da Cofins, a qual não pode mais ser analisada fora do seu contexto. Vale dizer,

campo de atuação da lei.

(...) A redação constitucional dada pela EC nº 42/03 (§ 12, do art. 195), no tocante ao papel da lei frente à não-cumulatividade do PIS e da Cofins, é clara é objetiva: cabe-lhe tão-somente a tarefa de definir os setores da atividade econômica para os quais tal sistemática poderá ser utilizada, como, inclusive, fizeram o art. , da Lei nº 10.637/02, e 10, da Lei nº 10.833/03. Nada mais!

Logo, quando as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 criam um sistema de abatimento de créditos com o pseudônimo de sistema não cumulativo, impondo um rol taxativo de créditos a serem aproveitados (art. 3º), não são recepcionadas pelo comando constitucional contido no § 12, do art. 195, introduzido pela EC nº 42/03, a partir de 31 de dezembro de 2003, visto que extrapolaram seu campo de atuação.

(BRAGA, Waldir Luiz e FRANHANI, Valdirene Lopes. A Não-Cumulatividade do PIS e da Cofins após a Emenda Constitucional nº 42/03. RDDT nº 109,

p. 100-106) (destacado e grifado)

Indubitável que o princípio constitucional da não-cumulatividade é absoluto em relação às atividades eleitas pelo legislador infraconstitucional, não comportando quaisquer limitações, inclusive por força de indevidas interpretações por parte da Apelada.

Em outras palavras, por se tratar de um princípio constitucional, o contribuinte poderia se apropriar integralmente do montante presumido relativo às contribuições cobradas nas operações anteriores necessárias ao desenvolvimento regular de suas atividades , para fins de abatimento com o quantum devido.

Uma vez comprovada a amplitude da não-cumulatividade imposta para a apuração da contribuição ao PIS e da COFINS sob a égide da Emenda Constitucional nº 42, resta às Lei Ordinárias que regulamentaram a matéria (Leis n os 10.637/02, 10.833/03 e suas alterações) unicamente a possibilidade de eleger os setores da atividade econômica que estarão sujeitos à nova sistemática.

Com a definição dos seguimentos econômicos, como os da Apelante, os créditos apurados em decorrência de insumos/custos necessários às atividades do contribuinte não podem ser limitados pela interpretação equivocada da legislação ordinária, devendo ser submetidos a não-cumulatividade irrestrita.

Com efeito, a análise das normas constitucionais demonstra claramente que apenas nas hipóteses expressamente previstas pelo legislador constitucional é que o princípio da não-cumulatividade comportaria restrições pelo legislador infraconstitucional.

A única conclusão a que se pode chegar é que o princípio constitucional da não-cumulatividade não admite limitação, seja pelo legislador infraconstitucional ou por uma interpretação equivocada da Apelada, salvo as exceções expressamente previstas na própria Constituição Federal, de forma que a Apelante tem como plenamente demonstrado o seu direito, em virtude do § 12, do artigo 195, da Constituição Federal, de se aproveitar dos créditos presumidos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes das despesas necessárias para o normal desempenho de suas atividades econômicas, independentemente de interpretações equivocadas dos ditames das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03.

Ressalte-se, ainda, que a exigência tal como vem sendo cobrada pela Apelada, viola o princípio da capacidade contributiva, conforme previsão do § 1º, do artigo 145, da Constituição Federal, na medida em que o Fisco Federal exige tributo a maior, posto impedir o aproveitamento dos créditos presumidos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos e despesas necessários ao regular desenvolvimento das atividades da Apelante, desrespeitando o princípio da não-cumulatividade.

Neste sentido, as manifestações deste soberano Poder Judiciário e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF estão em sentido favorável ao postulado na presente demanda, expressando o posicionamento de que sequer a lei poderia restringir o direito de crédito preconizado no princípio da não- cumulatividade constitucionalmente previsto, conforme pode-se depreender das decisões abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. , INCISO II. NÃO CUMULATIVIDADE . AUSÊNCIA DE PARALELO COM O IPI. CREDITAMENTO DE INSUMOS . SERVIÇOS DE LOGÍSTICA DE ARMAZENAGEM, EXPEDIÇÃO DE PRODUTOS E CONTROLE DE ESTOQUES. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/2002 E 404/2004 . CRITÉRIO DE CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS.

(...) 3. O art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.6372/ 002 e 10.833/2003, ao estabelecer as hipóteses de creditamento para efeito de dedução dos valores da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevê o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes.

(...) 5. As Instruções Normativas SRF nº2477/2002 e4044/2004, que admitem apenas os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto como insumos, não oferecem a melhor interpretação ao art. º, inciso II, das Leis nº 10.637 7/2002 e 10.833 3/2003. A concepção estrita de insumo não se coaduna com a base econômica de PIS e COFINS, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita com o produto ou o serviço.

6. O critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do imposto de renda. Insumos, então, são os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção.

7. As despesas com serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques, enquadram-se no conceito de insumos, uma vez que são necessárias e indispensáveis para o funcionamento da cadeia produtiva .

(TRF4, AC 0029040-40.2008.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator Nome, D.E. 20/07/2011) (destacado e grifado)

***

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. , II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. , II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004 .

(...)

3. São ilegais o art. 66, § 5º, I, a e b, da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, § 4º, I, a e b, da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de"insumos"previsto no art. , II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições .

4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de"insumos", para efeitos do art. , II, da Lei n. 10.637/2002, e art. , II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de" Custos e Despesas Operacionais "utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos.

5. São"insumos", para efeitos do art. , II, da Lei n. 10.637/2002, e art. , II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo" insumo "para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios.

7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: (00)00000-0000MG 2011/00000-00, Relator: Ministro MAURO

CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2015) (destacado e grifado)

***

NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO . Para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, insumos são todos aqueles bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados no processo produtivo, ou que o viabilizem, e na prestação de serviços, sem os quais não se realizem ou se incorra na perda substancial de qualidade dos produtos ou dos serviços prestados . NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. ADMISSIBILIDADES. Ensejam direito a crédito, enquanto insumos da atividade produtiva: i) os custos da recuperação ambiental inerentes ao compromisso assumido em Termo de Ajustamento de Conduta firmado perante o Ministério Público, condicionante do exercício da atividade produtiva; ii) os custos dos serviços de retificação de motores de vida útil inferior a 1 (um) ano, diretamente vinculados ao processo produtivo; e iii) as despesas de depreciação incidentes sobre bens usados adquiridos e destinados ao ativo imobilizado.

(Acórdão nº 3803-003.389 3a Turma Especial, do CARF)

(destacado e grifado)

A esse respeito, inclusive, cabe transcrever recente decisão reconhecendo o direito ao crédito presumido das referidas contribuições sobre os custos com royalties, ou seja, verdadeiros insumos que por mais que não sejam materialmente utilizados e consumidos na fabricação do produto, são necessários, indissociáveis e indispensáveis à consecução da atividade econômica da empresa:

Embora os serviços que não estejam agregados ao processo produtivo mesmo que contribuindo para a otimização do produto não devam ser

considerados propriamente insumos, os royalties detêm estreita relação com a cadeia de valor dos produtos ofertados pela parte requerente. Imbricam-se à própria produção. Veja-se que, conforme o contrato social juntado aos autos, a parte requerente comercializa produtos de beleza, portanto a natureza mesma das suas atividades pressupõe o intensivo uso de propriedade intelectual e industrial de terceiros .

(...) Com efeito, os direitos autorais s/royalties integram seus próprios produtos e serviços, sendo possível, portanto, o pretendido creditamento . Nesse sentido: AMS 00109169520104036120, r. Rubens Calixto (conv.), 3a Turma do TRF3 em 03.07.2014:

(...) 5. Indubitável que os direitos autorais s e royalties despendidos pela impetrante são elementos que se agregam ao processo produtivo, pois se referem ao custo de propriedades intelectuais que contribuem para a formação de produtos e serviços .

Finalmente, não ignoro que a questão, de enorme relevância econômica em tempos de crise, já foi submetida ao crivo do STJ por meio do REsp nº 1221170 / PR (2010/00000-00), que se encontra, desde 22/03/2017, concluso para julgamento após pedido de vistas.

Naqueles arestos, a controvérsia foi enquadrada na sistemática dos recursos repetitivos. Contudo, o Relator não determinou qualquer suspensão. Assim, é possível julgar o mérito.

(...) Declaro o direito da parte requerente de aproveitar os créditos de PIS e COFINS decorrentes dos pagamentos efetuados à pessoa jurídica brasileira a título de direitos autorais/royalties, e, ainda, a ilegitimidade de qualquer cobrança lavrada em violação aos sobreditos direitos (Ação Declaratória nº 1006447-11.2017.4.01.3400 6a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Juíza: Ivani Silva da Luz. Publicado em 19/12/2017) (destacado e grifado)

Tal conceito é perfeitamente aplicável ao caso ora analisado, pois os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes às taxas de administração exigidas nas operações realizadas por intermédio das operadoras de cartões de crédito/débito e/ou de similares são diretamente responsáveis por sua geração de receita.

Resta evidenciado, assim, que a proibição ao aproveitamento dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, que efetivamente são necessários e indispensáveis ao aferimento de receita da Apelante, conforme interpretação equivocada da Apelada do artigo 3º, incisos II e IV, das Leis n os 10.637/2002, 10.833/2003, 12.973/2014 e suas alterações, ofende diretamente o princípio da não- cumulatividade, previsto nas próprias leis ordinárias supracitadas e no § 12, do artigo 195, da Constituição Federal, assim como o princípio da capacidade contributiva, insculpido no § 1º, do artigo 145, da Carta Magna.

III.D DO DIREITO AO CRÉDITO DEVIDAMENTE ATUALIZADO E À COMPENSAÇÃO

Comprovado indubitavelmente a natureza de insumo dos referidos custos, a Apelante faz jus ao crédito presumido apurado relativo às contribuições em tela, nos moldes do artigo 3º, das Leis n os 10.637/02, 10.833/03 12.973 e alterações, a ser utilizado, também, em parcelas de débitos tributários vincendos.

Conforme previsto no artigo 3º, § 4º, das Leis n os o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes

Visando a regulamentar aludido dispositivo, a Instrução Normativa nº 1.300/2012 (sucessora das Instruções Normativas RFB n os 600/2005 e 900/2008), com redação alterada pela IN RFB nº 1.425/2013 e mais recentemente pela IN nº 1.717/2017, incluiu as seguintes regras no procedimento do aproveitamento de créditos:

apurados na forma do art. da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados :

I - às receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, da prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas, e das vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação;

II - às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência;

III - às receitas decorrentes da produção e comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, nos termos do § 7º do art. da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013; ou

IV - às receitas decorrentes da produção e comercialização dos produtos referidos no caput do art. da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, nos termos do seu § 4º.

(...) Art. 142. O crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de reembolso, será restituído, reembolsado ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que :

(...) Art. 145. Não haverá incidência dos juros compensatórios sobre o crédito do sujeito passivo :

(...) III - no ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS S/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, bem como na compensação dos referidos créditos ; e (destacado e grifado)

Pelo que se depreende da leitura da referida instrução, existe a indevida limitação da utilização do saldo residual dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS com os débitos vincendos das aludidas contribuições, relativamente a três hipóteses: (i) operações de exportação; (ii) vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota-zero ou não-incidência e; (iii) aquisições de embalagens para revenda.

De outro lado, prescreve a impossibilidade da atualização dos créditos pela taxa SELIC e, desse modo, a utilização do valor escritural e a restrição da compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal).

Todavia, referidas Instruções Normativas afiguram-se completamente arbitrárias, uma vez que a legislação regulamentadora da utilização dos créditos presumidos acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS (Leis n os 10.637/02, 10.833/03 12.973/2014 e alterações) não diminui o exercício do aludido direito a determinadas hipóteses, como indevidamente realizado.

A IN nº 1.717/2017 inovou no mundo jurídico ao restringir o alcance da lei, em expressa violação aos artigos , inciso II, e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, ao limitar o direito ao aproveitamento residual dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS às hipóteses restritas acima indicadas, impossibilitando, ainda, a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal).

Tem-se inclusive manifestação do C. Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

TRIBUTÁRIO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS ART. DA LEI N. 9.363/96 RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 ILEGALIDADE PRECEDENTE.

1. A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. , § 2º da IN 23/97, que determina que o benefício do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS /PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas.

2. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem o condão de restringir o alcance de um texto de lei. Ofende-se, destarte, o princípio da legalidade, inserto no art. 150, inciso I, da CF/88. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. , § 2º da IN 23/97. Precedente: REsp 617.733/CE; Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.8.2006. Recurso especial provido.

(REsp nº 494.281/CE, STJ, 2a T., Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006) (destacado e grifado)

No mesmo sentido, a restrição da atualização monetária do débito pela aludida Instrução Normativa configura verdadeira violação ao direito de propriedade (artigo , inciso XXII, da CF) e à moralidade administrativa (artigo 37, da CF), devendo ser afastada pelo Poder Judiciário.

O C. Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento a respeito da possibilidade de atualização monetária do crédito escritural, em hipótese similar à discutida na presente demanda, desde que haja óbice injustificado por parte da Autoridade Fiscal, consoante recentes precedentes abaixo colacionados:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRESCRIÇÃO. ART DO DECRETO 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABÍVEL.

1. O art. 11 da Lei nº 9.779/99, por força do assento constitucional do princípio da não-cumulatividade, tem caráter meramente elucidativo e explicitador. Apresenta nítida feição interpretativa, podendo operar efeitos retroativos para atingir a operações anteriores ao seu advento, em conformidade com o que preceitua o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei se aplica a ato ou fato pretérito sempre que apresentar conteúdo interpretativo. Precedentes: REsp 529.330/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 06.03.2006; REsp 509.648/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 17.08.2006; REsp 860.907/RS, desta relatoria, DJ 1º.02.2007.

2. Se o dispositivo apenas explicita uma norma constitucional que é auto- aplicável (princípio da não-cumulatividade), não há razão lógica nem jurídica que justifique tratamento diferenciado entre situações fáticas absolutamente idênticas, só porque concretizada uma antes e outra depois da lei.

3. Deve-se respeitar o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. do Decreto 20.910/32, não se aplicando ao caso a tese dos"cinco mais cinco"dos créditos tributários, já que se cuida de crédito escritural.

4. A correção monetária deve incidir sobre os saldos escriturais durante o período compreendido entre a data em que o crédito poderia ter sido aproveitado e não o foi por óbice estatal até a data do trânsito em julgado da decisão judicial que afasta tal impedimento .

5. Recurso especial provido em parte. (REsp nº 1.034.398/SP, STJ, 2a T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.04.2008) (destacado e grifado)

***

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE VALOR PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS- PRIMAS, INSUMOS E MATERIAIS DE EMBALAGENS EMPREGADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS, IMUNES, NÃO- TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. PREVISÃO LEGAL QUE CONTEMPLA SOMENTE OS PRODUTOS FINAIS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ART. 11 DA LEI 9.779/99. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ARTS. 150, I, CF/88 E 97 DO CTN. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ART. 49 DO CTN E ART. 153, IV, § 3º, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DL 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA.

(...)

5. O princípio da legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). No campo tributário significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (art. 150, I, CF/88 e 97 do CTN). É o princípio da legalidade estrita. Igual pensamento pode ser atribuído a benefício concedido ao contribuinte, como no presente caso. Não estando inscrito na regra beneficiadora que na saída dos produtos não- tributados ou imunes podem ser aproveitados os créditos de IPI recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece o direito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva ao comando legal.

6. O direito tributário, dado o seu caráter excepcional, porque consiste em ingerência no patrimônio do contribuinte, não pode ter seu campo de aplicação estendido, pois todo o processo de interpretação e integração da norma tem seus limites fixados pela legalidade.

7. A interpretação extensiva não pode ser empregada porquanto destina-se a permitir a aplicação de uma norma a circunstâncias, fatos e situações que não estão previstos, por entender que a lei teria dito menos do que gostaria. A hipótese dos autos, quanto à pretensão relativa ao aproveitamento de

créditos de IPI em relação a produtos finais não-tributados ou imunes, está fora do alcance expresso da lei regedora, não se podendo concluir que o legislador a tenha querido contemplar.

8. A questão relativa à ofensa ao art. 49 do CTN, referente ao direito de aproveitamento integral dos créditos de IPI, conforme defendido pela empresa, não fica dissociada do exame do princípio da não-cumulatividade (art. 153, IV, § 3º da CF/88), impedindo o seu exame nesta via excepcional. (...) 10. Os posicionamentos do STJ e do STF alinham-se no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. É reconhecida somente quando o aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, o que se verifica no caso dos autos. Deve ser determinada, portanto, a incidência da Taxa Selic, que engloba atualização monetária e juros, sobre os créditos da recorrente que não puderam ser aproveitados oportunamente .

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para reconhecer, tão-somente, o direito da contribuinte à utilização dos créditos de IPI adquiridos entre 08/01/1999 e 08/01/2004 em razão da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero. (REsp nº 1.015.855/SP, STJ, 1a T., DJ de 30.04.2008) (destacado e grifado)

Outrossim, cumpre salientar que o próprio artigo 74, da Lei nº 9.430/96, na regulamentação do artigo 170, do Código Tributário Nacional, autoriza a compensação de créditos apurados, devidamente atualizados e com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer

Desse modo, pelas razões acima expostas, imperioso se faz o afastamento das inconstitucionais limitações da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017) e demais restrições instituídas por instrumentos infralegais, no que tange ao aproveitamento do crédito presumido extemporâneo da contribuição ao PIS e da COFINS pleiteado na presente demanda, de maneira a possibilitar sua plena correção monetária, bem como a compensação com os débitos vincendos e vencidos dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96.

IV CONCLUSÕES

Diante das considerações acima expostas, pode-se concluir que a r. sentença deve ser integralmente reformada porquanto:

(i) a Apelante encontra-se sujeita à apuração da contribuição ao PIS S e da COFINS consoante a sistemática não-cumulativa, inserida no artigo 195 5, § 12 2, da Constituição Federal l, pela Emenda Constitucional nº 42 2/2003, e regulamentada infraconstitucionalmente pelas Leis Ordinárias n os 10.637 7/2002, 10.833 3/2003, 12.973 3/2014, entre outras;

(ii) com base na aludida sistemática, a Apelante possui o direito ao crédito presumido calculado sobre determinados custos de insumos indicados nas Leis n os 10.637 7/02, 10.833 3/03 e 12.973 3/2014, deduzindo-o dos débitos vincendos dos tributos recolhidos;

(iii) a Apelada, de maneira totalmente arbitrária e utilizando-se de interpretação contra legem , não reconhece o direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS S e da COFINS calculado sobre os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, que são necessários e indissociáveis à consecução da atividade empresarial da Apelante, na medida em que proporcionam a própria operacionalização de suas vendas, em flagrante violação aos artigos3ºº e incisos, das Leis n os

Complementar nº 95/98, 110, do Código Tributário Nacional e 5º, caput , da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42);

(iv) os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, figuram indubitavelmente como procedimentos NECESSÁRIOS , INDISPENSÁVEIS e INDISSOCIÁVEIS às práticas e atividades que gerarão a receita tributável, isto é, à atividade-fim da Apelante, não podendo, de maneira alguma, serem segregados do conceito de insumo;

(v) o impedimento do aproveitamento de créditos decorrentes dos insumos necessários à consecução das atividades da Apelante representa flagrante desrespeito aos requisitos estipulados pelos artigos 145 5, § 1ºº e 195 5, § 12 2 (não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS), ambos da Constituição Federal l;

(vi) a Apelante provou o indevido impedimento ao aproveitamento de créditos presumidos na apuração da contribuição ao PIS S e da COFINS com relação aos custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizados por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, possuindo o direito ao aproveitamento do crédito presumido extemporâneo destas contribuições, acrescido da devida atualização monetária e juros, bem como à compensação com débitos vencidos e vincendos de tributos arrecadados pela Apelada, sob pena de violação do artigo 170 0, do Código Tributário Nacional l, atrelado aos artigos 66 6, da Lei nº 8.383 3/91, 73 3 e 74 4, da Lei nº 9.430 0/96, e 26 6, parágrafo único o, da Lei nº 11.457 7/07.

V DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer a Apelante seja recebido e provido o presente recurso de apelação, reformando-se a r. sentença para que seja julgada integralmente procedente a ação, declarando-se a existência de relação jurídico- tributária consistente no direito da Apelante ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/2014, sobre os custos/encargos assumidos pela Apelante referentes e relacionados com as despesas contratuais e taxas nas operações de venda de seus produtos realizadas por intermédio de cartões de crédito/débito e/ou similares, reconhecendo-se, ainda, o direito ao creditamento / compensação dos aludidos valores, nos moldes expostos na exordial, com a condenação da Apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, por ser medida de Justiça!

Requer, por fim, sejam as futuras intimações publicadas, única e exclusivamente , em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , com escritório em São Paulo SP, na EndereçoCEP 00000-000.

Termos em que, pede deferimento.

De São Paulo para Brasília, 19 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF