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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Ordinária (Com Pedido Liminar de Autorização de Depósito) - Procedimento Comum Cível - de Irte Instituto de Reabilitacao Terapeutica e Estetica contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ DA __ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDI- CIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Perecimento de Direito. COVID 19. Suspensão do ISS na base de cálculo. COFINS.

Tutela de Urgência. Medida de Sustentabilidade da empresa

IRTE INSTITUTO DE REABILITAÇÃO TERAPEUTICA EI- RELI , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 15.228.042/0001- 51, com sede na EndereçoCEP 00000-000, e-mail: email@email.comvem, por intermédio de seus advogados, devidamente constituídos conforme procuração anexa, ajuizar a presente

AÇÃO ORDINÁRIA

(Com pedido liminar de autorização de depósito)

com fundamento nos arts. 300 e 319 do CPC, na Lei complementar 07/1970, na Lei Complementar 70/1991, no Código Tributário Nacional e na Constituição Fe- deral contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL , pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representada pela Procuradoria da Fazenda Naci- onal, com endereço na Esplanada dos Ministérios, Bloco P, 8º Andar, Brasí- lia/DF, CEP 00000-000, contato eletrônico: www.pgfn.fazenda.gov.br/pgfn/con- tato, e-mail: email@email.com, de acordo com as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - DOS FATOS

De início, registra-se que não há interesse em audiência de concilia- ção. A Autora é pessoa jurídica de direito privado, razão pela qual é considerada como sujeito passivo de tributos e contribuições federais, conforme se verifica dos documentos anexos.

Desse modo, ao realizar a apuração do PIS e da COFINS, verificou- se a presença dos valores pagos a título de ISS na base de cálculo das referidas contribuições. Tal medida deriva da interpretação ilegal realizada pela Ré, a qual obriga as empresas a incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Consoante se verá com maiores detalhes nos tópicos subsequentes, a ilegal majoração dos valores decorre de interpretação equivocada do art. da Lei Complementar nº 70/1991, da Lei Complementar 07/1970 e do art. da Lei nº 9.718/1998, buscando considerar como faturamento da autora valores que juridi- camente não são.

Desse modo, tem-se que a Ré atua de forma ilegal e inconstitucional, razão pela qual devem ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISS.

III - DO DIREITO

III.1 - DO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O ASSUNTO

Sobre a possibilidade de o PIS e COFINS terem a sua base de cálculo alargada e incidirem sobre parcelas que não compõem o faturamento de uma em- presa, mas mero repasse de exação tributária, já se pronunciou o col. STF quando do julgamento do RE 240.785-2/MG:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Es- tados, ou pelas orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias (art. 110 do CTN).

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administra- dores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, aden- trando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer do serviço , como é o relativo ao ICMS.

Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria . Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título COFINS - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento da alíquota que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucio- nal, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (MACHADO, Contribuições Sociais, Problemas Ju- rídicos).

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da merca- doria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela di- versa . Olvidar-se os parâmetros próprios do instituto, que é o fatura- mento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contri- buição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isto sim, um desembolso.

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcial- mente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, consi- derando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, in- verto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença do Juízo.

Não por acaso, quando do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, da relato- ria do Min. Celso de Melo, que fixou a tese de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja-se trecho do voto (desta- ques nossos):

Tenho para mim que se mostra definitivo, no exame da controvérsia ora em julgamento, e na linha do que venho expondo neste voto, a doutís- sima manifestação do Professor HUMBERTO ÁVILA, cujo parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo, acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, em ra- zão de os valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à no- ção conceitual de receita ou de faturamento da empresa.

"2.1.4 (...) o Supremo Tribunal Federal definiu e consolidou o entendi- mento de que o conceito de faturamento conota o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e da venda de merca- dorias e prestação de serviços . E foi precisamente com base nessa ju- risprudência que a Corte fixou o conceito de faturamento ou de receita como espécies de ingresso ‘definitivo’ no patrimônio do contribu- inte.

2.1.6 (...) o Supremo Tribunal Federal reconhece a obrigatoriedade de que os valores incluídos na base de cálculo das contribuições inci- dentes sobre o faturamento ou a receita envolvam ‘riqueza própria’ para que se entendam como adequados à dicção constitucional. A obri- gatoriedade de que a receita bruta seja definida como o ‘ingresso fi- nanceiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições’ , é reiterada na jurispru- dência desta E. Corte. Sendo assim, evidente que os valores corres- pondentes ao ICMS, vinculados a um ‘ônus fiscal’, por não corres- ponderem ao produto da venda de bens e da prestação de serviços resultantes das atividades operacionais da empresa que se integram ao seu patrimônio, não se enquadram no conceito de receita ou de faturamento .

2.1.10 Para o caso em pauta, interessa apenas isto: havendo jurispru- dência consolidada no sentido de que faturamento ou receita são ex- pressões que quantificam o resultado das atividades econômicas dos contribuintes, abrangendo aquilo que se agrega definitivamente ao seu patrimônio, qualquer ingresso que não seja nem resultado dessas atividades nem se agregue de modo definitivo ao referido patrimô- nio jamais poderá ser incluído no conceito de receita ou fatura- mento . Assim a jurisprudência deste Egrégio Supremo Tribunal Fede- ral

2.2.8 Sendo assim, o substrato da receita ou do faturamento é ‘ati- vidade econômica’ geradora desses resultados . E quem exerce a ati- vidade econômica é a ‘empresa’, não o ‘Estado’, de modo que quem obtém receita ou faturamento também é a ‘empresa’, não o ‘Estado’. Em outras palavras, isso significa que o fato gerador das contribui- ções sociais em comento não é um fato consistente numa ‘atividade estatal’, mas um fato decorrente de um comportamento do ‘parti- cular’ .

2.2.9 A receita ou o faturamento, em resumo, são montantes decorrentes da ‘atividade econômica’ da ‘empresa’. Essa constatação trivial revela algo da mais absoluta importância, normalmente esquecido: o fato ge- rador das contribuições não é a receita ou o faturamento. A receita ou o faturamento é a sua base de cálculo. O seu fato gerador cor- responde às ‘operações ou atividades econômicas das empresas’ das quais decorra a obtenção do faturamento ou da receita .

2.2.12 Mas se o fato gerador das contribuições corresponde às opera- ções ou atividades econômicas das empresas geradoras da receita ou do faturamento, é evidente que os valores recolhidos em razão da inci- dência do ICMS não podem compor a sua base de cálculo , por dois motivos. De um lado, porque os valores recebidos a título de ICMS apenas ‘transitam provisoriamente’ pelos cofres da empresa , sem ingressar definitivamente no seu patrimônio. Esses valores não são re- cursos ‘da empresa’, mas ‘dos Estados’ , aos quais serão encaminha- dos. Entender diferente é confundir ‘receita’ com ‘ingresso’. E ‘receita transitória’ é contradição em termos, verdadeiro oxímoro, como o ‘fogo frio’ a que fazia referência CAMÕES.

3.5 Excluir da base de cálculo das contribuições aquilo que é co- brado a título de IPI, mas não aquilo que advém do ICMS , apenas porque a técnica de cobrança desses tributos é diferente, é inverter a ordem das coisas , interpretando a Constituição com base na legis- lação, e não a legislação com base na Constituição . É simplesmente interpretar o ordenamento jurídico de cabeça para baixo.

3.6 Todas as considerações feitas até o presente momento demonstram que a interpretação adotada no acórdão recorrido, no sentido de incluir na base de cálculo das contribuições sociais sobre a receita o ICMS, é totalmente equivocada , na medida em que ela: (i) promove uma leitura parcial da Constituição; (ii) fundamenta-se em meros frag- mentos normativos que regem a matéria; (iii) desconsidera os princípios que devem orientar a interpretação da regra de competência, especial- mente os que fixam o critério (a equidade), o pressuposto (a solidarie- dade social) e a finalidade do financiamento da seguridade social (a jus- tiça social); e (iv) confunde o fato gerador das mencionadas contribui- ções (prática de atividades econômicas pela empresa) com a sua base de cálculo (a receita ou o faturamento)."

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS ("Da Incons- titucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins",

"in" Revista Dialética de Direito Tributário no 75, p. 178, item n. 4, 2001):

"(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos se- guintes motivos: (i) o alcance do conceito constitucional de fatura- mento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação ; (ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tribu- tária e da capacidade contributiva; e (iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria afrontado."

Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordiná- rio interposto pela empresa contribuinte, acolhendo, ainda, a tese for- mulada por Vossa Excelência no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"

Mutatis mutandis , importa destacar que o entendimento acima trans- crito se aplica também ao caso do ISS, porquanto os fundamentos jurídicos utili- zados para a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base de cál- culo do PIS e da COFINS no tocante ao ICMS são igualmente aplicáveis ao ISS. Veja-se, em ambos os casos o valor das obrigações tributárias ingressa na contabi- lidade da empresa de forma transitória , não se incorporando ao seu patrimônio ou representando receita de venda ou prestação de serviços.

Ora, se o valor apenas fica retido pela empresa até o momento em que a satisfação da exação é exigida pelo Poder Público, é óbvio que tal valor não lhe pertence , atuando o substituto tributário como uma espécie de fiel depositário do tributo devido por outrem.

Tanto é verdade que a retenção, sem o competente repasse do tributo ao seu sujeito ativo, é considerada conduta criminalmente vedada, incidindo no tipo penal de sonegação fiscal.

Saliente-se que os comprovantes de recolhimento do PIS e da CO- FINS anexos à Inicial demonstram que seu recolhimento sempre foi efetuado com base no faturamento integral da Autora, sem a exclusão do ISS, ocasionando uma elevação indevida dos montantes pagos pela Autora.

Logo, tem-se que os fundamentos da decisão da Suprema Corte para a inconstitucionalidade da consideração do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS também são aplicáveis à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, consoante se passa a demonstrar nos tópicos subse- quentes.

III.2 - DA LEGISLAÇÃO REFERENTE AO PIS E À COFINS

O PIS foi criado por meio da Lei Complementar nº 07/1970, que complementou o art. 165 da Constituição Federal de 1969, vigente à época, disci- plinando, dentre outros assuntos, como seria efetuada a apuração da base de cál- culo da contribuição. Nesse sentido, consta do diploma legal:

Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:

A COFINS, por sua vez, foi criada pela Lei Complementar nº 70/1991, que dispõe:

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

A dicção dos referidos textos normativos demanda a necessária aná- lise do vocábulo faturamento, para que se possa realizar uma adequada análise da hipótese de incidência tributária prevista na lei.

Nesse sentido, conforme muito bem esclarecido no voto do Min. Celso de Melo, transcrito no tópico anterior, o faturamento nada mais é que o re- sultado econômico-financeiro das atividades de uma empresa , seja por meio de vendas, de serviços ou de vendas e serviços.

Diante deste contexto, tem-se pela inegável conclusão de que o fatu- ramento nada mais é que o resultado da atividade econômica da empresa , bem como o resultado de suas aplicações financeiras. Dito de outro modo: o fatura- mento é o resultado da atividade comercial da empresa .

Assim, tem-se que para que um determinado valor possa ser inserido dentro do conceito de faturamento, tem-se que este deve ter ingressado na esfera jurídica da empresa por meio de contraprestação de atividade comercial

Por outro lado, se um determinado recurso ingressa na contabilidade da empresa apenas de forma contábil, sem implicar em pagamento de serviço ou bem, tem-se que este recurso não pode ser classificado como parte do faturamento.

Feita esta avaliação, tem-se que tanto o PIS quanto a COFINS são tributos incidentes sobre o faturamento da empresa, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, razão pela qual a sua base de cálculo deve ficar restrito aos valores que se inserem em tal definição.

Saliente-se que inobstante denominadas de contribuição, tem-se que ambas exações possuem hipótese legal típica de impostos, porquanto incidem so- bre fato completamente desvinculado de atividade estatal (faturamento). Tem-se, pois, a espécie tributária descrita no art. 16 do CTN.

Inobstante denominada de contribuição, o que se verifica é que PIS e COFINS têm natureza de imposto, porquanto independem de qualquer contra- partida do Estado para sua exigibilidade. Nesse sentido, é o entendimento do col. STF:

RE 240785 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁ- RIO

Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 08/10/2014

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-00000-00L-02762-01 00.000 OAB/UF

Partes RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS

ADV.(A/S): CRISTIANE ROMANO E OUTRO A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO PROC.(A/S): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arca- bouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Desse modo, tem-se a ocorrência de manifesta ilegalidade praticada pela Ré ao determinar a ampliação do conceito de faturamento para abranger situ- ações estranhas ao conceito de faturamento de forma completamente abusiva e in- constitucional. Saliente-se que por expressa disposição legal as obrigações do PIS possuem natureza exclusivamente fiscal; veja-se:

Art. 10 - As obrigações das empresas, decorrentes desta Lei, são de caráter exclusivamente fiscal , não gerando direitos de natureza traba- lhista nem incidência de qualquer contribuição previdenciária em rela- ção a quaisquer prestações devidas, por lei ou por sentença judicial, ao empregado.

No mesmo sentido, é a disposição da Lei Complementar nº 70/1991, que trata da COFINS:

Art. 10. (...) Parágrafo único. A contribuição referida neste artigo apli- cam-se as normas relativas ao processo administrativo fiscal de de- terminação e exigência de créditos tributários federais , bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto a pena- lidades.

Em face de tais disposições legais, tem-se que inexiste razão para se questionar a natureza jurídico-tributária destas obrigações. Diante de tal fato, apli- car-se-ão à estas contribuições as disposições relativas ao Direito Tributário, in- clusive aquelas aplicáveis às limitações ao poder de tributar e de limitação de base de cálculo. Pois bem.

Além da impossibilidade de se inserir os valores devidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, saliente-se que o IPI também não pode ter seus valores considerados para tal finalidade.

O IPI, o ICMS e o ISS, embora espécies tributárias distintas possuem em comum a impossibilidade de integrarem o faturamento da empresa, porquanto não significam receita da atividade econômica, mas mera retenção para posterior repasse ao sujeito ativo responsável por sua arrecadação.

No caso do ICMS e do IPI, já se tem por consolidado que as impor- tâncias repassadas aos sujeitos ativos não constituem faturamento, tanto é que são excluídos do resultado financeiro das empresas.

Tal fato também ocorre com o ISS, razão pela qual o entendimento aplicado ao ICMS e ao IPI deve também ser aplicado ao ISS

Referidos tributos não traduzem aumento de riqueza ou remuneração de serviços prestados pelo contribuinte, sendo incapazes de influenciar no resul- tado final da operação (lucro).

Aliás, o efeito é justamente o oposto. Referidos impostos apenas one- ram a atividade produtiva, pois o contribuinte é obrigado a adiantar o imposto so- bre os seus serviços ao fisco no momento da expedição da nota fiscal, sendo obri- gado a efetuar o recolhimento dos valores ainda que seu cliente não venha a honrar com o pagamento.

Além disso, é obrigado a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com base nos valores destes impostos, que não apenas não representam receita, como reduzem o valor efetivo dos serviços prestados.

Tal medida implica, pois, em majoração indevida da base de cálculo sobre a qual devem incidir o PIS e a COFINS, ocasionando o pagamento a maior das contribuições, em flagrante violação à legislação vigente e à Constituição Fe- deral. Saliente-se, ainda, que a jurisprudência deste eg. TRF da 1a Região é pacifi- camente favorável à tese ora defendida; veja-se:

PJe - TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS/ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE/RG 00000-00-PR,

r. Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017) - NCPC, art. 927/III. Não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado.

2. A fundamentação utilizada para excluir o ICMS da base de cál- culo do PIS/Cofins em recurso repetitivo do STF também se aplica ao ISSQN , conforme precedente deste Tribunal.

3. Enquanto não for julgado o RE 592.616-RS com repercussão geral (que trata da inclusão do ISSQN), prevalece a orientação do STF no RE/RG 00000-00-PR.

4. A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), após o trânsito em julgado ( REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Minis- tro Teori Albino Zavaski, 1a Seção do STJ em 25.08.2010).

5. Apelação da União/ré e remessa necessária parcialmente providas. (AC 1017163-97.2017.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 02/12/2019 PAG.)

PJe - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1.035, § 11, DO CPC. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁL- CULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 1. Pres- creve o art. 1.035, § 11, do CPC que: A súmula da decisão sobre a re- percussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão, restando afastados os argumentos de que os efei- tos da repercussão geral só poderão ocorrer após o trânsito em julgado do aresto, devendo ser observado também o disposto nos incisos II e III do art. 1.040 do CPC.

2. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercus- são geral) ( RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstituciona- lidade do art. , segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, de- cidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repe- tição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Re- curso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribui- ção, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS ( RE 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2014).

5. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribu- nal: A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o ar- tigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS ( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Pri- meira Turma, DJe 07/04/2015) [...] (EIAC 0021766- 85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Au- gusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015).

6. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento sub- metido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, rea- firmou que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ( RE 574706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, DJe de 15/03/2017).

7. Igualmente indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo para o PIS e para a COFINS, vez que, sendo tributo devido em razão da prestação do serviço, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento do egrégio Supremo Tri- bunal Federal .

8. Assim, deve ser observado o direito à compensação ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei 10.637/2002, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, indepen- dentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a en- trega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados ( REsp 1137738/SP recursos repetitivos, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Se- ção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010); c) aplicação da Taxa Se- lic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção mo- netária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).

9. Apelação não provida. (AC 1010674-44.2017.4.01.3400, DESEM- BARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 12/11/2019 PAG.)

Em face de todo o exposto, faz-se necessário reconhecer que o ISS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS para fins de incidência tribu- tária.

IV - DO PEDIDO LIMINAR

Em razão do disposto no art. 300 do CPC, a concessão de tutela de urgência na presente ação é medida que se impõe, sob pena de que eventual demora na prestação jurisdicional implique em ineficácia da medida.

Isto porque o direito violado implica em desnecessária elevação das despesas da Autora, derivada de uma exigência ilegal e inconstitucional. Fato este já reconhecido em diversos julgados, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, a não concessão da medida liminar implicará em ma- nutenção da excessiva onerosidade em desfavor da Autora a qual se verá obrigada a recolher o valor de forma indevida durante todo o curso do processo, inobstante sua manifesta ilegalidade.

Saliente-se que a legislação citada no preâmbulo continua em pleno vigor, inobstante sua manifesta inconstitucionalidade, obrigando a Autora a reali- zar o recolhimento das contribuições sobre a integralidade de seu faturamento, em especial os valores de conta de terceiros referentes ao ISS.

A Receita Federal do Brasil não alterou seus sistemas e sua fórmula de cálculo desrespeita a decisão do Supremo Tribunal Federal. Em razão disso, caso a Autora deixe de recolher a contribuição manifestamente indevida, nos exa- tos termos em que a Receita Federal entende devidos, a Ré tomará as medidas previstas na Lei nº 8.397/1992.

Por fim, destaca-se a necessidade de provimento do pedido liminar em face do grave estado de calamidade e insegurança financeira decorrente da pan- demia mundial causada pelo COVID 19 que causou o fechamento de vários esta- belecimentos comerciais e provocou o isolamento de toda a população brasileira. Os impactos econômicos e financeiros desta medida ainda são incertos, mas devem afetar, em especial, as empresas de menor capacidade econômica, como a Autora, que possui menores instrumentos de sobrevivência e manutenção dos empregos por ela gerados, durante o delicado momento econômico mundial. O deferimento do pedido liminar, deste modo, possibilitará um reforço financeiro que possibili- tará a sobrevivência da empresa durante este delicado período.

Verifica-se, pois, estarem presentes os requisitos para deferimento da tutela antecipada, porquanto constatados os seguintes fatos: existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receito de dano de difícil re- paração, manifesto propósito protelatório da Ré e, por fim, ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação.

A existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação de- corre da constatação da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme reconhecido pelo STF em caso análogo.

O fundado receito de dano de difícil reparação decorre da possibili- dade de a parte sofrer sanções administrativas e se ver impedida de obter certidões negativas caso deixe de recolher o tributo indevidamente exigido pela Ré. Além disso, a obrigatoriedade de se continuar com o pagamento exigido de forma in- constitucional provoca dano reiterado à Autora que se vê, mês a mês, obrigada a adimplir parcela exigida de forma manifestamente incabível.

O manifesto propósito protelatório da Ré decorre do fato de que mesmo ciente da inconstitucionalidade da exigência por realizada, continua a exi- gir da Autora o adimplemento da obrigação de forma inconstitucional.

A ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação se constata pelo fato de que os referidos tributos são lançados por homologação, possibilitando a Ré efetuar glosas de créditos ou lançamento de ofício caso a ante- cipação venha a ser revertida no futuro.

Presentes, portanto, os requisitos do art. 300, § 1º, do CPC.

Em face de todo o exposto, deve ser dado provimento ao pedido li- minar para que a Ré, para que a União seja impedida de exigir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como consequência do deferimento do pedido acima, deve a Ré ser impedida de negar fornecimento de certidões negativas em razão do não recolhi- mento da parcela indevida cuja exclusão ora se requer.

V - DOS PEDIDOS

Com base em todo o exposto, requer:

a) o deferimento da medida liminar para que a União seja impedida de exigir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para que a Ré seja impedida de negar certidões negativas em razão do não recolhimento da parcela indevida;

b) a intimação da Ré para que, caso queira, apresente contestação, sob pena de revelia;

c) a juntada das cópias anexas como se originais fossem, nos termos do art. 425, IV, do CPC;

d) a confirmação do pedido liminar para que seja o mérito da pre- sente demanda julgado procedente, concedendo-se a segurança para que a União seja impedida de exigir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS;

e) a restituição do indébito tributário nos últimos 5 anos, contados do ajuizamento da presente ação, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Dá-se a causa o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Termos em que, pede deferimento.

Brasília, 23 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Anexos que acompanham a presente petição:

1. STF RE 00.000 OAB/UF. Pleno. Julgado em 15.3.2017;

2. TRF1 Apelação Cível nº 1017163-97.2017.4.01.3400 . Rel. Des. Fede- ral Novély Vilanova. 8a Turma, Publicado em 2.12.2019;

3. TRF1 Apelação Cível nº 1010674-44.2017.4.01.3400 . Rel. Des. Fede- ral Hercules Fajoses, 7a Turma, publicado em 12.11.2019;

4. TRF1 Agravo de Instrumento 1005947-57.2017.4.01.0000 . Rel. Des. Federal Hercules Fajoses, 7a Turma, publicado em 8.11.2017;

5. TRF1 Apelação Cível nº 0019021-83.2017.4.01.3400 . Rel. Des. Fede- ral José Amilcar Machado, 7a Turma, publicado em 25.6.2019;

6. TRF1 Apelação Cível nº 0011496-50.2017.4.01.3400 . Rel. Des. Fede- ral Ângela Catão, 7a Turma, publicado em 21.6.2019;

7. TRF1 Apelação em Mandado de Segurança nº 0040858- 10.2011.4.01.3400 . Rel. Juiz Convocado Nome, 8a Turma, publicado em 25.10.2019;

8. TRF1 Agravo de Instrumento nº 1006009-97.2017.4.01.0000 . Rel. Des. Fed. Nome, publicado em 13.10.2017.

9. Atos constitutivos e procuração;

10. Comprovantes de pagamento;

11. Comprovante de recolhimento das custas processuais.