jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6110

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade contra Prettl Indústria de Componentes Automotivos do Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

PRETTL INDÚSTRIA DE COMPONENTES AUTOMOTIVOS DO BRASIL LTDA ., já devidamente qualificadas nos autos do processo em epígrafe que movem em face da União (Fazenda Nacional), já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados que esta subscrevem, vem respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no artigo 1.010, § 1º do Código de Processo Civil, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela União Federal, requerendo, desde já, que lhe seja negado provimento, com fulcro no artigo 932, IV, b, do CPC, por ser contrário ao acordão proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 com Repercussão Geral , consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Termos em que

Pede deferimento.

Campinas, 18 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

CARLOS ANDRÉ FELIX MORAES

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

.2.

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADO: PRETTL INDÚSTRIA DE COMPONENTES AUTOMOTIVOS DO BRASIL LTDA.

JUÍZO "A QUO": 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - ESTADO DE SÃO PAULO.

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores!

I - DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do § 1º, do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, o prazo para a Apelada apresentar Contrarrazões é de 15 (quinze) dias, contados da intimação para tanto.

Neste sentindo, considerando que foi publicado o ato ordinatório que abre prazo para a Apelada apresentar as presentes Contrarrazões em 01 de setembro de 2020 (terça- feira), o prazo para sua apresentação iniciou-se em 02 de setembro de 2020 (quarta-feira), e encerrar-se-á em 23 de setembro de 2020 (quarta-feira), vez que na "contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis",

Portanto, protocoladas até o dia 23 de setembro de 2020 (quarta-feira), como de fato está sendo, as presentes Contrarrazões devem ser conhecidas como tempestivas.

II - DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, com vistas à concessão de provimento jurisdicional que garanta à autora, mediante a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre esta e a União, o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em dois sentidos, a saber: (i) assegurar o direito de recolhimento das referidas contribuições sem a ampliação de sua base cálculo pelo valor do ICMS, destacado nas notas fiscais, inclusive após a edição da Lei nº12.9733/14 (a partir de janeiro de 2015), que alterou o artigo122,§ 5ºº, do Decreto-Lei nº1.5988/77; e (ii) assegurar o seu direito de efetuar a restituição dos valores indevidamente recolhidos a maior nos último 05 (cinco) anos, por meio de compensação/restituição administrativa, nos termos da legislação pertinente, ou pela via judicial, com a expedição de ofício precatório, a seu critério.

Processado o feito, sobreveio decisão deferindo o pedido da tutela de urgência pleiteada pela Autora, autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e

.3.

da Cofins, contudo, delimitou, seus efeitos, ao restringir o quantum a ser excluído, ao ICMS efetivamente devido e recolhido aos Estados-membros, decisão que foi objeto de Agravo de Instrumento sob o número 5026765-34.2019.4.03.0000, e que teve decisão favorável ao pleito do contribuinte, reconhecendo ser indevido, mesmo em sede de tutela provisória, o ICMS destacado nas notas fiscais.

Irresignada, a União Federal Interpôs Agravo Interno que foi, devidamente, improvido, mantendo-se assim a decisão acima mencionada.

Apesar do E. Tribunal reformar a decisão do juízo "a quo", oportunidade que demonstrou o entendimento consolidado da Corte, ao prolatar a r. sentença, o juízo a quo , reconheceu a inexistência da relação jurídica-tributária que obrigue a Impetrante ao recolhimento do PIS e COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS. No entanto, reiterou seu posicionamento isolado , delimitando seus efeitos, ao restringir o quantum a ser excluído, ao ICMS efetivamente devido e recolhido aos Estados-membros, em direta contrariedade, tanto ao entendimento deste Egrégio Tribunal Regional quanto do próprio Supremo Tribunal Federal, cumpre transcrever excerto da Sentença:

7. ISTO POSTO, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 487, I, DO CPC, concedendo parcialmente o pedido, para: 7.1. declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte demandante a recolher o PIS e a COFINS, desde a competência de dezembro de 2014, calculados com a inclusão, em suas bases de cálculo, do ICMS a recolher ; e 7.2. declarar o direito da parte demandante em, observado o artigo 170-A do CTN, os arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, aplicando-se o artigo 26-A da Lei nº 11.457/07 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), o art. 66 da Lei n. 8.383/91, o art. 39 da Lei n. 9.250/95 e o art. 89 da Lei n. 8.213/91, além do já exposto no item "6" supra e a prescrição quiquenal, compensar os valores indevidamente recolhidos ou, caso prefira, obter a devolução de tais quantias da parte demandada, condenada, neste caso, na obrigação de pagar. Custas e honorários pela parte demandada (art. 86, PU, do CPC); quanto aos honorários, deverão observar o disposto no art. 85, Parágrafo Quarto, II, do CPC. Decisão não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 4º, do CPC). 8. P.R.I.C (Grifo Nosso)

Contra a referida sentença, concomitante ao Recurso de Apelação interposto, a ora Recorrida apresentou pedido de tutela recursal ao Douto Tribunal Regional Federal da 3º região, distribuída perante a 4º turma, que em decisão liminar, estabeleceu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais, in verbis :

D E C I D O.

Na verdade, pretende a requerente a concessão de tutela antecipada e não pedido

de efeito suspensivo à apelação.

O CPC dispõe sobre a tutela antecipada, classificada como tutela de urgência,

assim como a tutela cautelar (art. 294), diferentemente da tutela de evidência (art.

311), que independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado

útil do processo.

Os pressupostos da tutela antecipada vêm descritos no art. 300, vale dizer:

quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de

dano.

.4.

No que tange ao ICMS, sabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

o finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social, firmando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69)

Por sua vez, a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.

A Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão quando do julgamento do RE nº 574.706, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, verbis:

"(...)

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

(...)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."Dessa forma, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento.

Ante o exposto, porque presente a relevância da fundamentação na ação subjacente bem assim o perigo da demora, vez que a requerente vinha recolhendo o PIS e a COFINS ao abrigo de decisão proferida em agravo de instrumento, defiro o pedido de tutela antecipada para determinar a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS nas parcelas vincendas até o julgamento do recurso de apelação, independentemente do trânsito em julgado.

Comunique-se o d. Juízo a quo.

Int. (TRF3 - 4a TURMA - Processo nº 5022962-09.2020.4.03.0000)

Apesar da necessária reforma, já procedida liminarmente pelo E. TRF3, a r. Sentença foi proferida observando no que se refere ao ora recorrido à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que já confirmou que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS. E nesse aspecto não merece reparo, ainda assim, o

.5.

argumento da Fazenda no sentido de suspender o processo e atribuir à apelação efeito suspensivo não merecem prosperar, como se verá a seguir:

III - PRELIMINARMENTE

III.1 - DO NÃO CABIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.040 DO CPC.

A União Federal em seu recurso sustenta que o STF, ao julgar o RE 574.706, ainda não apreciou o pedido de modulação dos efeitos formulado pela União, razão pela qual o presente processo deve ser suspenso até final decisão naqueles autos . Ora, tal sustentação não merece prosperar, senão vejamos!

O v. acórdão prolatado pelo Órgão Plenário do E. STF, publicado em 02 de outubro de 2017, consubstancia o julgamento definitivo da matéria porquanto é sabido que os Embargos de Declaração têm por finalidade apenas esclarecer obscuridade, contradição ou omissão eventualmente existente, conforme expressa previsão legal (art. 1022 do CPC), não tendo, portanto, efeito infringente capaz de alterar o entendimento já sedimentado.

Cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já alterou sua antiga jurisprudência acerca do tema e passou a determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, sem a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do RE 00.000 OAB/UF, em respeito ao decidido recentemente pelo STF, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. REEXAME POR FORÇA DO ART. 1.040, CPC/2015.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE

CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS.

PRECEDENTE VINCULANTE DO STF: RE N. 574.706 RG / PR.

1. O STF, no julgamento do RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), firmou tese de que "o ICMS não

compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema

69/STF).

2. Não há quaisquer elementos no processo em questão (situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada - art. 966, § 6º, do CPC/2015) que permitam realizar um juízo de distinção ou de superação em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, de modo que deve ser aplicado em sua integralidade, consoante os arts. 927, III; 985, I e II; 1.039; e 1.040, II, do CPC/2015. (...) 5. A questão da modulação de efeitos é processual acessória ao pedido principal da FAZENDA NACIONAL que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e que foi decidida sob argumentação com predominância constitucional no repetitivo RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017). Sendo assim, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá analisar a possibilidade de suspender os processos sobre o tema a fim de aguardar a modulação dos efeitos do que ali decidido.

6. Recurso não provido. (STJ - REsp 1351795 / MG - 2a Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES - DJe 26/02/2019)

.6.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA

N. 69/STF. I -O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento do RE n.

574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em repercussão geral, passou a adotar o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS .

II - Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial (Juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do

CPC/2015).

(STJ - AgRg no AgRg no REsp 1552361 / DF - 2a Turma, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 24/10/2018)

No mesmo sentido de aplicar imediatamente o definitivo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é o atual posicionamento deste E. Tribunal Regional da 3a Região:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO INTERNO - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE - APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo

de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: RE

574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em

15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017. 2. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso. 3. É cabível a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973). 4.

improvido." Agravo interno

(TRF-3. Apelação Cível n º0012095-61.2009.4.03.6100- 6º Turma- Rel. Des. Federal NomePrieto. Data do julgamento 19/09/2019. Data de publicação 26/09/2019)

Ora, é inegável a repercussão geral dos efeitos do quanto decidido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal, devendo seu entendimento ser acolhido para fins de uniformização jurisprudencial, e, acima de tudo, segurança jurídica.

Nesse sentido, importante verificar que é dever dos tribunais cumprir com sua função nomofilácica, uniformizando assim a jurisprudência e garantindo a previsibilidade do direito, nos moldes do que preceitua o artigo 926 do Código de Processo Civil.

.7.

Dessa forma, não prospera o argumento de suspensão dos autos até decisão dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Endereço/PR, devendo, pois, a r. sentença tal como prolatada restar integralmente mantida, a fim de assegurar o direito da Apelada em não ser compelida ao recolhimento de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III.2 - DO NÃO CABIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO.

O pedido de efeito suspensivo formulado pela Fazenda Nacional não merece prosperar pelas razões abaixo elencadas.

O art. 1.012, especificamente em seu § 4º, estabelece os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo à Apelação, faz jus transcrever:

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

No tocante à primeira possibilidade, qual seja a probabilidade do provimento do recurso, esse requisito não pode ser verificado quando a jurisprudência já é pacificada e segue decisao em repercussão Geral pautada no RE nº 00.000 OAB/UF, bem como em decisões deste Egrégio Tribunal que já se consolidou no sentido é diametralmente oposto à pretensão insculpida no recurso da Fazenda, in verbis:

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. LEI 12.973/14. ICMS: VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL.

1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis:

I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os

.8.

comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019.

4. No que pertine ao argumento tecido pela União, que se refere à Lei nº 12.973/14, a qual altera o conceito de receita bruta insculpida no Decreto nº 1.598/77, igual sorte lhe é reservada, uma vez que restou firmado que "o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, reconheceu como indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017)", cujo voto da Relatora, a Exma Ministra CARMEN LÚCIA analisa a matéria abarcando, inclusive, as alterações legislativas que sofreu, aí incluída a referida Lei nº 12.973/14.

5. Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS efetivamente recolhido.

6. Com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.

7. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

8. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido já à inicial e firmado na r. sentença.

9. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair efeito suspensivo, não merecendo, também nesse viés, prosperar eventual alegação da União Federal sobre o ponto - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisao de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisao de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.

.9.

10. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF3 - Quarta Turma - Ap. Civ. Nº 5000552-29.2017.4.03.6121; Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA; Data de Julgamento: 14/09/2020)

Quanto à segunda hipótese, qual seja relevância da fundamentação e risco de dano grave ou de difícil reparação, essa é ainda mais difícil de se comprovar. O Supremo Tribunal Federal já definiu a tese de que os valores pagos a título de contribuições ao PIS e à COFINS com o ICMS incluído em sua base tem verniz inconstitucional, sendo que qualquer fundamentação em sentido contrário se apresenta irrelevante, pois o tema foi decidido em Repercussão Geral (Tema nº 69), em respeito à função nomofilácica do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, a fundamentação apresentada no Recurso de Apelação interposto pela Endereçomostra relevante, pois é incapaz de alterar um entendimento consolidado.

Por fim, quanto ao dano grave ou de difícil reparação, cumpre salientar que declarada inconstitucional a cobrança de determinado tributo, ou parte dele, essa parcela nunca pertenceu ao Estado, ou seja, não há o que se falar em dano, pois o valor não deveria sequer ter ingressado nos cofres públicos. Dessa forma, sob qualquer ângulo que se observa não há possibilidade de se prosperar o pedido de efeito suspensivo, pois não estão presentes os requisitos basilares.

IV - DAS RAZÕES PARA O NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA UNIÃO FEDERAL

IV.1 - DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Não obstante as razões apontadas pela Apelada que por si só evidenciam que o Recurso de Apelação interposto pela União Federal é notoriamente protelatório e deve ser improvido, posto que contrário a tese definitiva e soberana firmada pelo

E. STF, da qual a r. sentença se pautou, mais uma vez a Apelada passa a demonstrar as razões para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Conforme já demonstrado pela Apelada, qualquer argumentação no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é diametralmente oposto ao atual posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao entendimento de que o valor desse tributo, pela própria sistemática da não cumulatividade que o rege, não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta da empresa, pois não ingressa no seu patrimônio, apenas transitando contabilmente na empresa arrecadadora, mas sendo, afinal, destinado aos cofres do ente estatal tributante .

.10.

Ora, a Apelada age como mera arrecadadora do ICMS, não havendo que se falar que tais impactos constituam ingresso de faturamento ou receita para a mesma. Isso porque, faturamento ou receita é riqueza própria do contribuinte, representando o ingresso de numerário nos cofres daqueles que realizam as vendas de mercadorias e/ou serviços.

Não há que se falar em ausência de previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS porque tal conclusão decorre da própria interpretação dos conceitos de faturamento/receita bruta que compete justamente ao Poder Judiciário definir.

Importante reprisar que o entendimento proferido nos autos do RE 00.000 OAB/UFestá pautado na correta interpretação dos dispositivos constitucionais que regem o tema.

Com efeito, a Constituição, no seu artigo 195, inciso I, na sua redação original, ou seja, antes da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, ao atribuir competência à União para instituição de contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social, delimitava seu campo de incidência à folha de salários , ao faturamento e ao lucro . Nesta toada, ao instituírem as contribuições ao PIS e à COFINS à luz constitucional, a Lei Complementar nº 7/70 e a Lei Complementar nº 70/91 adotavam o conceito de faturamento vigente na legislação comercial , mais especificamente nos artigos 219 do Código Comercial, 1º, § 1º e 20 da Lei nº 5.474/68.

Portanto, por anos, tanto a contribuição ao PIS (mais antiga e recepcionada pelo artigo 239 da Constituição), como a COFINS tiveram como base de cálculo exatamente o faturamento auferido pelas pessoas jurídicas, estando compreendido nesse conceito a "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" , exatamente como definiam os artigos 219 do Código Comercial, 1º, § 1º e 20 da Lei nº 5.474/68. Assim, até o advento da Lei nº 9.718/98, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS foi exatamente a receita operacional bruta (faturamento), decorrente diretamente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços pela pessoa jurídica.

Posteriormente, a Lei nº 9.718/98, em seu artigo , § 1º, pretendeu ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS para abranger não apenas o faturamento, mas a " totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica " , porém sua edição deu-se antes do advento da EC nº 20/98, que ampliou o disposto no artigo 195, inciso I, da Constituição para admitir que além do faturamento , a receita também poderia ser objeto de contribuições para o financiamento da Seguridade Social.

Contudo, o E. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º da Lei nº 9.718/98, exatamente por violação ao artigo 195, inciso I da Constituição, na redação dada anteriormente à EC 20/98, a qual era mais restrita. Referido artigo foi, portanto, declarado inconstitucional, uma vez que tratava como "faturamento" outras receitas da pessoa jurídica não provenientes da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

Ato seguinte, já a partir das alterações perpetradas pela EC nº 20/98, foram editadas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que repetindo o disposto na Lei nº 9.718/98, passaram a determinar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita ou

.11.

faturamento , ou seja, sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica , passando, portanto, a base de cálculo desses tributos ser a receita bruta da pessoa jurídica como um todo e não apenas o seu faturamento (receita decorrente da prestação de serviço ou venda de mercadorias ou receita operacional). Neste sentido, é a determinação dos dispositivos pertinentes para contribuição ao PIS (Lei nº 10.637/02) e para COFINS (Lei nº 10.833/03).

O que se nota é que o legislador foi o mais amplo possível para não apenas tributar o faturamento (receita decorrente de vendas ou prestação de serviços), mas a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica . Ocorre, porém, que a Lei nº 12.973/14 alterou mais uma vez o conceito de "receita bruta" previsto na legislação, sendo tal alteração manifestamente inconstitucional e ilegal.

Referida lei, publicada em 14 de maio de 2014, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2015, alterou mais uma vez o conceito de "receita bruta" previsto na Lei nº 9.718/98 e também nas Leis 10.637/2002 e nº 10.833/2003, para fins de incidência do PIS/COFINS. A alteração remodelou por diferentes aspectos o que consiste em "receita bruta" a partir da legislação do Imposto de Renda e passou a incluir expressamente nesse conceito os tributos incidentes sobre a própria receita bruta.

Todavia, as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14, para incluir no conceito de receita bruta, os tributos sobre ela mesmos incidentes dentre os quais o ICMS é absolutamente inconstitucional. Ora, a inconstitucionalidade material neste caso se justifica já que: com previsão legal expressa ou não as receitas dos impostos, como o ICMS, não podem ser consideradas receitas da pessoa jurídica, mas dos entes tributantes, ante flagrante violação ao disposto no artigo 195, I, da CF. Inclusive, sobre a lei 12.973/14, a jurisprudência 1 já reconheceu que sua edição não se prestou para alterar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em outras palavras, ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS a luz do artigo 195, inciso I, da CF , uma vez que tais tributos (o que inclui o ICMS) não representam aumento do patrimônio da pessoa jurídica e sim um imposto devido à unidade da federação.

Neste diapasão, em vista que a última palavra acerca da matéria foi dada pelo E. STF por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, afetado pela repercussão geral (Tema nº 69), no qual restou consignado que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo mais dúvidas sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade desta inclusão, o que vem sendo acertadamente aplicado por este E. TRF 3 , é evidente que o presente Recurso de Apelação merece ser improvido, de modo a ser mantida a r. sentença que ora se debate.

1 TRF3 - Apelação Cível nº 0004846-51.2008.4.03.6114 - 6a Turma- Rel. Des. CONSUELO YOSHIDA - e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019; TRF5 - Recurso Cível nº 5026966-82.2018.4.04.7000 - 1a Turma - Rel. GERSON LUIZ ROCHA - Dje 14/11/2018 e TRF1 - AC - 0011389-06.2017.4.01.3400 - DF, 7a Turma, Rel. Des. Fed. Ângela Catão, E-DJF1 Data:01/12/2017

.12.

Por fim, em razão da atuação dos advogados nesta fase processual, requer sejam majorados os honorários advocatícios, qual seja honorários recursais, nos termos do Art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.

V - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se, seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela União Federal, nos termos do artigo 932, inciso IV, b, do CPC/15 , por ser manifestamente protelatório, contrário à jurisprudência consolidada pelo E. STF, firmada em regime de repercussão geral quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF(Tema nº 69), aplicando-se à Apelante a multa prevista no artigo 81 do CPC.

Requer também sejam os honorários advocatícios majorados, nos termos do Art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.

Outrossim, seja o juízo da 4a Turma do TRF3 prevento para julgamento dos Recursos de Apelação interpostos, como determina o Art. 1.012, § 3º, inciso I, em razão do Pedido de Efeito Suspensivo que já tramita sob o nº 5022962- 09.2020.4.03.0000 naquela Turma.

Por fim, requer que todas as intimações sejam feitas em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF.

Termos em que

Pede deferimento.

Campinas, 18 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

CARLOS ANDRÉ FELIX MORAES

00.000 OAB/UF