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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3200

Recurso - TRF01 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - de Manaus Autocenter contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA TERCEIRA VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MANAUS - AM.

MANDADO DE SEGURANÇA

AUTOS DE Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MANAUS AUTOCENTER LTDA. , peoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada no processo em epígrafe, por seus advogados que ao final subscrevem, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor, com fundamento no art. 1.009 e ssss, do Novo Código de Processo Civil ( NCPC), o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da r. sentença de fls., consoante razões em anexo, requerendo seu processamento na forma da Lei.

Ressalta-se, por oportuno, que a empresa contribuinte, ora Apelante, foi intimada da r. sentença através de comunicação eletrônica no próprio âmbito do PJE, de expediente do dia 05/12/2018 (quarta-feira), tendo a empresa tomado ciência no dia 17/12/2018 (segunda-feira), sendo certo que o prazo de 15 (quinze) dias, para interposição do recurso de apelação, teve início no dia 18/12/2018 (terça-feira), encerrando, pretensamente, no dia 06/02/2019 (quarta-feira), razão pela qual a presente espécie recursal, considerada a data do seu protocolo, encontra-se, indubitavelmente, tempestiva.

Ademais, em atenção ao art. 1.007 do NCPC, a Apelante comprova, mediante guias em anexo, o recolhimento das custas processuais necessárias para o regular seguimento da presente espécie recursal, ressaltando que deixaram de efetuar o recolhimento do porte de remessa e de retorno, porquanto tratar-se de processo eletrônico, conforme art. 1.007, § 3º, do NCPC.

Desse modo, s.m.j., encontra-se o presente recurso devidamente preparado. Todavia, caso assim não se entenda, requer-se seja indicada eventual insuficiência, concedendo-se então prazo de cinco dias para a complementação, nos termos do § 2º, do artigo 1.007, do Novo Código de Processo Civil.

Termos em que, requerendo, após cumpridas todas às formalidades legais, seja o todo processado enviado à Instância Superior, para os fins de apreciação, pede deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF(suplementar)

RAZÕES DA APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS JULGADORES

1. DOS FATOS.

Cuida o pleito originário de Mandado de Segurança através do qual pleiteia a empresa contribuinte, ora Apelante, a concessão da ordem necessária que lhe assegure o direito líquido e certo de não recolher ou de não suportar os efeitos do recolhimento e retenção, mediante substituição tributária , das contribuições devidas ao PIS e à COFINS pretensamente incidentes quando da aquisição de veículos novos junto à montadora/fabricante , nos termos do art. 65 e parágrafos, da Lei 11.196/05.

Processado o feito, sobreveio sentença que extinguiu o feito sem resolução meritória, sob o argumento que, in casu , a Apelante carece de legitimidade ativa. Isto é, entendeu o DD. Juízo a quo que a Apelante, na condição de comerciante dos produtos e, portanto, contribuinte de fato , "não possui legitimidade para buscar tutela jurisdicional com o fito de discutir determinada relação jurídica da qual não faz parte".

A seu turno, houve por bem a empresa contribuinte em opor os competentes embargos declaratórios, a fim de sanar, concessa venia , certos vícios constantes na r. sentença, esclarecendo que, consoante jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) , o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para discutir a legalidade da exigência do recolhimento antecipado do PIS S e da COFINS, pela empresa montadora/fabricante (contribuinte de direito), porquanto é ela (concessionária revendedora) que desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto.

Ato contínuo, sobreveio nova sentença negando provimento aos Embargos Declaratórios, que apontou a inexistência de omissão, contradição ou erro material na decisão proferida, mantendo, desta forma, o dispositivo da decisão embargada.

Entretanto, data máxima vênia , a r. sentença merece ser reformada, uma vez que, conforme restará demonstrado, a Recorrente, na qualidade de contribuintes do PIS/COFINS pretensamente incidente sobre receitas imunes , são pessoas legítimas para questionar o inconstitucional regime ao qual está inserida e que redunda em indevido ônus ao seu patrimônio, sob pena de afronta ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

2. DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. SENTENÇA

2.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA DA RECORRENTE (SUBSTUTUÍDA

TRIBUTÁRIA) PARA QUESTIONAR A VALIDADE DE TRIBUTO. NÃO SUBMISSÃO DO REGIME INSTITUÍDO PELO ARTIGO 65, PARÁGRAFOS 1º e , DA LEI Nº. 11.196/05. POSICIONAMENTO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Nobre Desembargador, conforme brevemente delineado em linhas introdutórias, o presente mandamus foi impetrado para discutir o regime de substituição tributária , que a empresa contribuinte, ora Apelante, encontra-se inserida e que indevidamente lhe impõe o ônus do PIS/COFINS retido pelas fabricantes/importadoras nas revendas de mercadorias oriundas de outros Estados (nacionais ou nacionalizadas) , pretensamente incidente sobre as receitas de revenda de mercadorias dentro da Zona Franca de Manaus (e, portanto, imunes), instituído pelo artigo655 e§§ 1ºº e2ºº da Lei nº 11.196 6/2005 , assim dispostos:

Art. 65. Nas vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM dos produtos relacionados nos incisos I a VIII do § 1o do art. 2o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, destinadas ao consumo ou industrialização na ZFM , aplica-se o disposto no art. da Lei no 10.996, de 15 de dezembro de 2004.

§ 1º No caso deste artigo, nas revendas efetuadas pela pessoa jurídica adquirente na forma do caput deste artigo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão às alíquotas previstas :

(...)

V - nos incisos I e II do caput do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pela Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004 ;

(...)

§ 2º O produtor, fabricante ou importador, no caso deste artigo, fica obrigado a cobrar e recolher , na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pela pessoa jurídica de que trata o § 1o deste artigo . (grifos e destaques nossos)

Verifica-se, assim, a mencionada lei impôs às fabricantes/importadoras o dever de recolher as contribuições devidas pelas revendedoras , que por sua vez arcam com o ônus tributário à alíquota total de 11,5% ( PIS/COFINS), estando ou não situadas na Zona Franca de

Manaus. Isto é, quem desembolsa os tributos em questão é a própria concessionária, por mera antecipação.

Vejamos que, ao contrário do quanto deduzido pelo DD. Juízo a quo , inobstante o recolhimento do tributo ser de titularidade do substituto tributário (fabricante/montadora), quem, em verdade, desembolsa efetivamente o valor dos tributos são as concessionárias situadas no âmbito da Zona Franca de Manaus.

Convém rememorar-se que, diversamente do que acontece com os agentes de retenção ou com o diferimento, o substituído não fica como se fosse um estranho à sistemática de arrecadação , porquanto esta não se opera exclusivamente em face do substituto, na medida em que será a situação jurídica do substituído que servirá como base para a incidência da norma tributária impositiva (no substituto), pela respectiva demonstração de capacidade contributiva, além de se operar necessariamente o regime de compensação entre o substituto e o substituído, de modo a retirar deste o impacto da incidência tributária, e ter-se, ainda, ao final, a possibilidade de acertamento de eventual diferenciação. Tudo, porém, acompanhado de um regime de presunção sobre o fato jurídico e suas consequências patrimoniais.

O regime jurídico aplicável ao substituto será sempre o do substituído , de tal sorte a termos, assim, pelo menos duas normas distintas incidindo: uma que define a obrigação tributária patrimonial do substituto; e outra tomando o substituído como sujeito passivo de obrigação própria, quando da ocorrência do respectivo fato gerador constitucionalmente pressuposto para confirmar os efeitos de definitividade da arrecadação, conforme leciona, com a clareza que lhe é peculiar, o Ilustre Professor Nome1 :

"É importante perceber que, juridicamente, tanto o contribuinte substituto como o contribuinte substituído participam do regime. O primeiro (substituto), contudo, geralmente tem menor interesse (de fato) em questioná-lo, exatamente em face dos instrumentos jurídicos de que dispõe para não arcar com o ônus respectivo. É simples arrecadador . O segundo (substituído), por sua vez, arca com o ônus de pagar o tributo ao substituto, tendo o direito de propriedade violado por uma tributação indevida. No caso da substituição tributária"para frente", o substituído usualmente se vê obrigado a despender previamente quantia calculada sobre base de cálculo superior à efetivamente realizada, sendo a restituição preconizada pela parte final do § 7º, do art. 150 da Constituição Federal.

Tanto o substituto como o substituído, portanto, possuem legitimidade ativa ad causam para a propositura de ações questionando a validade de aspectos do regime, ou mesmo a sua totalidade. Ambos integram a relação jurídica tributária. O substituto tem o direito subjetivo de não pagar tributo indevido e de não ter que reter ou descontar tributo indevido e o substituído tem o direito de não ter retido ou descontado tributo indevido". (grifos e destaques nossos)

Com razão o ilustre doutrinado. Deveras, a substituição tributária para frente pressupõe a possibilidade de tributação da operação subsequente (revenda efetuadas pela concessionárias dentro da ZFM). Mas, e quando esta operação é imune (como no presente caso), segue-se logicamente que não há espaço para tal regime, eis que, o regime de substituição tributária para frente não anula, nem pode anular, a imunidade tributária constitucional !

Desta forma, não é razoável admitir que alguém que realize o fato gerador respectivo de operação sujeita à imunidade tributária e que está arcando com o pagamento de tributo indevido, não seja dotado de legitimidade para discutir essa malfadada exigência.

1 Machado Segundo, Nome. Processo Tributário / Nome. -

8. Ed. - São Paulo: Atlas, 2015, pp. 332 e 333.

Ora, o que se pretende é a não sujeição ao malfadado regime de substituição , cuja consequência é o ônus de tributação indevida, pleiteando, assim, possa realizar a regular apuração do PIS e COFINS e, verificando a existência de tributos a pagar, proceder ao seu devido recolhimento em época própria.

Negar esta possibilidade é não observar, data máxima vênia , o direito de petição da Recorrente (Art. , XXXIV, a e XXXV da Constituição Federal), bem como não combater o confisco tributário , que é repelido de nosso ordenamento jurídico pelo artigo 150, IV da própria Carta Magna, uma vez que não há outra forma da contribuinte, por suas próprias forças, se desvencilhar do recolhimento indevido do PIS/COFINS apurado por substituição e ora combatido , razão pela qual se faz necessária a apreciação do mérito do presente mandamus .

Por tais razões, o E. Superior Tribunal de Justiça , ao finalizar o julgamento do REsp 38.357/SP , firmou o entendimento de que o "contribuinte substituído tem legitimidade ativa para discutir judicialmente a sistemática do recolhimento antecipado de tributo, no regime de substituição tributária, já que, embora não figure na legislação como responsável pelo pagamento, é sobre ele que recai o ônus da imposição fiscal.

Eis a ementa do referido leading case:

TRIBUTÁRIO. ICMS. REVENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. LEGALIDADE. CONCESSIONÁRIA. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA .

I - A concessionária, revendedora dos veículos automotores, tem legitimidade para a causa em que se discute sobre a legalidade da exigência do recolhimento antecipado do ICMS, pela empresa fabricante, porquanto é ela que desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto .

(Ac. un. da 2aT. do STJ - Rel. Min. Pádua Ribeiro - Resp nº 38.357/SP (1993/00000-00) - DJ 16.9.1996 - grifos e destaques nossos)

Ao refutar o argumento segundo o qual faleceria ao contribuinte substituído legitimidade para a causa, o Eminente Ministro Pádua Ribeiro assim se manifestou, in verbis:

"Com efeito, ao contrário do que sustenta, a impetrante, na qualidade de substituída na relação jurídico-tributária, não é estranha à lide e tem legítimo interesse de insurgir-se contra a pretensão do Fisco, porquanto é ela que desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida e, é claro, nessa confortável situação, nunca irá decidir-se a discutir a questão. Impedir o substituído de discuti-la, no caso, ele que, na verdade, é o titular do direito material em litígio, implica atentar contra o princípio do livre acesso ao Judiciário ". (grifos e destaques nossos)

O próprio E. Tribunal Regional Federal da Primeira Região não possui qualquer divergência da conclusão acima exposta, assentando a legitimidade do contribuinte de fato - tal como a Recorrente - em discutir o próprio regime, concedendo, inclusive, o direito à restituição do indébito, conforme anteriormente ventilado, nos seguintes termos:

" Legitimidade dos autores .

Não há de se falar em ilegitimidade dos autores em pleitear a restituição dos tributos recolhidos, uma vez que no regime de substituição tributária, o substituído detém legitimidade para discutir o próprio regime, uma vez que continua sendo o contribuinte de fato, e apenas foi atribuído a terceiro o recolhimento do tributo .

Sendo dele, também, a legitimidade para buscar em juízo a declaração do direito de compensar o que entende ser recolhido indevidamente.

Art. 166 do CTN .

Em relação ao artigo 166 do CTN, não obstante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp

648288/PE, publicado no DJ 11/09/2006, no sentido de que o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, tem direito a pleitear a repetição do indébito do FINSOCIAL somente com a demonstração de que suportou o encargo, não repassando para o preço cobrado do consumidor final, a Quarta Seção desta Corte manteve o entendimento em sentido contrário, em julgamento realizado em 04/06/2008, no seguinte sentido:

(...)

Assim, considerando que o FINSOCIAL é um tributo de natureza direta, não há necessidade de comprovação da não- repercussão financeira."

(EDAC 2001.38.00000-00 / MG, Sétima Turma Suplementar, Relator Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, julgado em 15/10/2013, e-DJF1 em 08/11/2013)

(grifos e destaques nossos)

Portanto, por tratar-se de caso de substituição tributária - fenômeno jurídico que transfere a responsabilidade ao recolhimento de determinado tributo para terceira pessoa, sem que o substituído deixe de se revestir da condição de contribuinte , não há como não se reconhecer, data máxima vênia , a legitimidade ativa da Recorrente para discutir o inconstitucional regime ao qual está sujeita .

Desta forma, requer a Recorrente seja anulada a r . sentença de fls., determinando-se a baixa dos presentes autos à instância inferior de modo a viabilizar a apreciação do mérito do presente writ.

2.2. DO MÉRITO

Caso entendam Vossas Excelências pela plausibilidade dos argumentos expostos em sede preliminar e houverem por bem em analisar o mérito do presente mandamus , passamos a discorrer sobre a inconstitucionalidade do artigo 65 e seus §§ 1º e da Lei nº 11.196/2005, porquanto impõe a incidência de PIS/COFINS à alíquota total de 11,5% sobre receitas que, de acordo com a legislação pertinente, estão alcançadas pela imunidade, uma vez estar a Recorrente sediadas na Zona Franca de Manaus, de modo a impossibilitar que a Recorrida exija, por qualquer meio, o respectivo crédito tributário.

2.2.1. Objetivos pretendidos pela República Federativa do Brasil.

A igualdade foi um dos princípios mais prestigiados na ordem constitucional trazida pela Carta Magna de 1988, recebendo destaque em mais de um dos seus dispositivos. Importante ressaltar, a igualdade social e regional constitui-se como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, destacando-se no artigo da Constituição Federal.

Tal princípio, visto a partir de uma perspectiva dinâmica, não consiste na atribuição de tratamento idêntico a todos, mas sim em se conferir o mesmo cuidado àqueles que estão na mesma situação e cuidados distintos àqueles que estão em situações distintas, tratando-se desigualmente os desiguais, na exata medida em que se desigualam.

Por outro lado, consciente de que a mera inserção de norma de natureza programática no texto constitucional não seria apta a garantir a realização desse objetivo fundamental, tratou a Constituição de instrumentalizá-lo, atribuindo ao legislador ordinário a prerrogativa de conceder incentivos regionais, como os fiscais, por meio de isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais (art. 43, § 2º, inciso III da CF/88).

A relevância conferida pelo legislador constituinte à igualdade material e à redução das desigualdades regionais pode ser conferida também no art. 151, inciso I da CF/88, que, ao dispor sobre o princípio da uniformidade geográfica, ressalva da incidência desse princípio as hipóteses em que a falta de uniformidade decorra de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio sócio-econômico entre as diferentes regiões do país.

Não fosse a intervenção estatal por meio de incentivos regionais, aumentar-se-ia a cada dia a diferença entre essas regiões, tendo-se em vista que a tendência natural da economia é o direcionamento de investimentos produtivos para os centros urbanos, tecnológicos, ou de extração de matérias primas, em que há foco de consumo, infra-estrutura, logística e mão-de-obra abundante e qualificada.

Vale dizer, a densidade demográfica brasileira, ainda hoje, é fortemente marcada pelos territórios que antes faziam parte das denominadas capitanias hereditárias, de modo que a ocupação da região norte e centro-oeste somente poderia ser acentuada a partir da migração de empresas para estas áreas, alavancando a sua economia e infraestrutura.

Nesse contexto, com o fim de compensar os fatores locais pouco atrativos e a grande distância da região amazônica dos centros consumidores, no dia 28 de fevereiro de 1967, foi criada, por meio do Decreto- lei nº 288, a Zona Franca de Manaus, com a missão de integrar a Amazônia

2.2.2. Zona Franca.

A denominada Zona Franca de Manaus foi concebida a partir do mencionado Decreto nº 288/67 como área de livre comércio de importação e exportação e de incentivos fiscais especiais, estabelecida com a finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e da grande distância, a que se encontram, os centros consumidores de seus produtos.

Não restam dúvidas que o desenvolvimento da região somente foi promovido em razão dos incentivos fiscais concedidos às empresas que ali se instalaram, superando os entraves logísticos e regionais que impossibilitavam a revitalização da economia amazônica. Não fosse tais incentivos, certamente a economia do que hoje conhecemos como Zona Franca permaneceria estagnada a partir do fim do ciclo da borracha.

O desenvolvimento amazônico, portanto, do ponto de vista econômico e industrial, somente foi viabilizado com a instrumentalização de uma Zona Franca, assim entendida a área, dentro de determinado Estado, sob regime especial, e cuja finalidade precípua é a de conceder vantagens alfandegárias, facilitando o comércio internacional e até interno, com o que a zona franca obtém a necessária força para deslocar indústrias de diversas regiões para ali se instalarem, fomentando o desenvolvimento daquele território no qual se insere a Zona 2 .

Sobre o conceito de Zona Franca, ensina Benedito Guidolin que são áreas delimitadas geograficamente, podendo situar-se num porto marítimo ou aéreo ou no interior, acomodadas sob o ponto de vista alfandegáreo, de tal forma que sejam consideradas como estrangeiras ao país do qual dependam de tudo 3 .

Portanto, a Zona Franca de Manaus, cuja manutenção foi assegurada até 2023, por meio do ADCT nº 40 4 , responsável por impulsionar o desenvolvimento da região, foi concebida como espaço livre, no qual podem as mercadorias ser internadas, transportadas e transformadas, sem que isso implique em subsunção aos tributos tipicamente aduaneiros e às medidas

2 BASTOS, Celso Ribeiro." Incentivos Fiscais - Zona Franca de Manaus ". Cadernos de Direito

Tributário e Finanças Públicas nº 22. São Paulo: RT, janeiro/março de 1998, p. 170.

3 GUIDOLIN, Benedito. Economia e Comércio Internacional ao Alcance de Todos. São Paulo.

Aduaneiras, 1991. P. 174.

4 Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de

comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.

Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus.

restritivas de defesa comercial, normalmente empregadas no comércio com países estrangeiros.

2.2.3. Tratamento fiscal e tributário conferido à Zona Franca de

Manaus. Da imunidade do PIS/COFINS para receitas decorrentes de exportações. Equiparação da ZFM à área de exportação.

Para que os objetivos acima destacados fossem levados a efeito por meio da criação de uma Zona Franca situada na região amazônica, os seguintes benefícios tributários foram conferidos à área discriminada no mencionado Decreto nº 288/1967: (I) isenção de imposto de importação e de imposto sobre produtos industrializados, na entrada de mercadorias estrangeiras, destinadas a consumo interno, industrialização, inclusive beneficiamento, agropecuária, pesca, instalação e operação de indústrias e serviços de qualquer natureza e estocagem para reexportação; (II) isenção do imposto de exportação quando da saída de mercadorias para o estrangeiro; (III) redução do imposto sobre a importação sobre matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, componentes e outros insumos estrangeiros empregados nos produtos industrializados na ZFM, quando da saída para qualquer ponto do território nacional; (IV) isenção do imposto sobre produtos industrializados sobre todas as mercadorias produzidas na ZFM, quer se destinem ao consumo interno ou à comercialização 5 .

Neste ínterim, o artigo 149, § 2º, I 6 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, estabeleceu a

5 Executam-se armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas, automóveis de passageiros e

produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas

6 Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no

domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como

instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do disposto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º. As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 33/2001) imunidade das contribuições ao PIS/COFINS para as receitas decorrentes da exportação de mercadorias e produtos das empresas.

De acordo com o art. do Decreto-lei nº 288/67, quaisquer vendas efetuadas para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus são equiparadas, para fins de efeitos fiscais, a operações de exportação.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficaram mantidos, por expressa disposição do art. 40 da ADCT 7 , todos os incentivos fiscais concedidos à Zona Franca de Manaus, pelo prazo de 25 anos, inclusive aquele de que trata o artigo do Decreto-lei nº 288/67.

Por fim, foi editada a MP nº 202, de 23 de julho de 2004, posteriormente convertida na Lei nº 10.996/04, que, em seu art. 8 , dirimiu quaisquer dúvidas porventura ainda existentes, determinando que as vendas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus estariam albergadas pela redução à alíquota zero do PIS/COFINS, ratificando o disposto no Decreto-lei nº 288/67 e conferindo plena aplicabilidade ao § 2º, I, do art. 149 da CF/88.

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 33/2001)

7 ADCT. Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área de

livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.

8 Art. 2o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo.

A jurisprudência também vem ratificando tais afirmações, conforme se observa do seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CTN SOBRE AS DO DECRETO-LEI 20.910/32. PIS E COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO .

(...)

4. Nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, da Constituição de 1988, a Zona Franca de Manaus ficou mantida"com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, por vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição" . Ora, entre as"características"que tipificam a Zona Franca destaca-se esta de que trata o art. do Decreto-lei 288/67, segundo o qual"a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro". Portanto, durante o período previsto no art. 40 do ADCT e enquanto não alterado ou revogado o art. do DL 288/67, há de se considerar que, conceitualmente, as exportações para a Zona Franca de Manaus são, para efeitos fiscais, exportações para o exterior. Logo, a isenção relativa à COFINS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes: REsp. 652355/SC, 1a T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.11.2007; REsp 653975/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 16.02.2007.

5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp nº 698.356/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 01a

Turma, DJ 03.03.2008 )

Nesse norte, quer por meio de imunidade (art. 149, § 2º, I da CF/88), quer por meio de isenção (art. da Lei nº 10.996/04), é indubitável que as vendas de mercadorias realizadas para as empresas sediadas na Zona Franca de Manaus não são aptas a ensejar a incidência das contribuições ao PIS/COFINS.

2.2.4. Da sistemática de recolhimento das Contribuições ao

PIS/COFINS na cadeia de veículos novos e autopeças. Fabricantes/importadoras e revendedoras. Peculiaridades na Zona Franca de Manaus .

Importante asseverar que o cerne da presente lide está em demonstrar a completa ilogicidade, incoerência e inconstitucionalidade do art. 65, parágrafos 1º e da Lei nº 11.196/05, tendo em vista que a Zona Franca de Manaus, nos termos do art. do supramencionado Decreto-lei nº 288/67, é uma área de livre comércio, possuindo, para tanto, diversos benefícios tributários, instituídos no intuito de alavancar o desenvolvimento da região, atraindo pessoas e investimentos para uma área tão relevante e, simultaneamente, inóspita, do território brasileiro .

Nesse sentido, a descrição do art. do Decreto-lei nº 288/67:

" Art 1º A Zona Franca de Manaus é uma área de livre comércio de importação e exportação e de incentivos fiscais especiais, estabelecida com a finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e da grande distância, a que se encontram, os centros consumidores de seus produtos".

Importante também relembrar que a interpretação sistemática do art. 149, § 2º, I da CF/88 c/c o art. do Decreto-lei nº 288/67 e art. da Lei nº 10.996/04 permite a fácil conclusão de que a receita decorrente das vendas efetuadas para pessoas jurídicas estabelecidas na Zona franca de Manaus estão - quer por meio de imunidade, isenção ou redução à alíquota zero - desobrigadas do recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS .

No caso específico da cadeia produtiva de pneus novos de veículos novos e autopeças, temos que, desde a edição da Lei nº 10.485/02, com alterações promovidas pela Lei nº 10.865/04, todos os participantes dessa cadeia econômica estão obrigatoriamente submetidos ao regime monofásico de recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS , verbis :

Lei nº 10.485/02:

Art. 3º

As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1 o desta Lei; ou (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores.(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

§ 2 o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

De acordo com esse regime, adotado em razão da facilidade de arrecadação e fiscalização, a tributação é concentrada no primeiro elo da cadeia, qual seja, as fabricantes ou importadoras de veículos novos e autopeças, reduzindo-se a 0% as alíquotas das demais integrantes da cadeia, conforme se depreende do art. 3º, parágrafo segundo, inciso primeiro da Lei nº 10.485/02.

Em apertada síntese, antes da edição da Lei nº 11.196/05, os objetivos e incentivos fiscais estipulados e desejados pelo art. do Decreto-lei nº 288/67 para o desenvolvimento da região amazônica eram rigorosamente cumpridos pois, no caso específico da produção e comercialização dos bens descritos no já transcrito caput do art. da Lei nº 10.485/02, tinha-se uma cadeia desonerada do PIS/COFINS, em razão de que:

a) as revendedoras também não recolhiam o PIS/COFINS, por força do regime monofásico dessa cadeia produtiva, uma vez que sua alíquota era reduzida a 0%, conforme disposto no art. , parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 10.485/02;

b) as fabricantes/importadoras, por sua vez, também não recolhiam PIS/COFINS nas receitas decorrentes de vendas realizadas para Zona Franca de Manaus, tendo em vista o disposto no art. da Lei nº 10.996/04, art. do Decreto-lei nº 288/67 e art. 149, § 2º, I da CF/88;

Ocorre que o cenário descrito foi totalmente reformulado pelo art. 65, parágrafos 1º e , da Lei nº 11.196/05:

Art. 65. Nas vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM dos produtos relacionados nos incisos I a VIII do § 1o do art. 2o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, destinadas ao consumo ou industrialização na ZFM, aplica-se o disposto no art. 2o da Lei no 10.996, de 15 de dezembro de 2004.

§ 1º No caso deste artigo, nas revendas efetuadas pela pessoa jurídica adquirente na forma do caput deste artigo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão às alíquotas previstas:

(...)

IV - no caput do art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pela Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004 ;

(...)

§ 2º O produtor, fabricante ou importador, no caso deste artigo, fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pela pessoa jurídica de que trata o § 1o deste artigo .

Portanto, essas operações outrora desoneradas do PIS e da COFINS, passaram a ser tributadas por essas contribuições no início da cadeia produtiva com veículos novos e autopeças destinados à revenda na Zona Franca de Manaus, através da aludida substituição tributária, em contrariedade às disposições da Constituição Federal e legislação pertinente, conforme restará demonstrado a seguir.

2.2.5. Da ofensa ao art. 149, § 2º, I da Constituição, ao art. 2º da Lei nº

10.996/2004 e ao art. 4º do Decreto nº 288/1967. Imunidade das operações dentro da ZFM. Impossibilidade do regime de substituição tributária para frente anular imunidade tributária.

Conforme já demonstrado, a receita decorrente das vendas efetuadas para pessoas jurídicas sediadas na Zona Franca de Manaus, por força do disposto no art. do Decreto-lei nº 288/67, art. da Lei nº 10.996/04 c/c art. 149, § 2º, I da CF/88, são equiparadas às exportações de produtos brasileiros para o exterior, pelo que gozam da imunidade às contribuições ao PIS/COFINS.

Assim, antes da edição da Lei nº 11.196/05, as empresas sediadas na Zona Franca de Manaus, ao menos nas operações de comercialização de veículos novos e autopeças, eram tributadas a 0% a título de PIS/COFINS, em virtude do regime monofásico dessas contribuições, pretensamente alterado pelo novel regime de substituição tributária progressivo. A partir da edição desta lei, passaram estas revendedoras a arcarem com o ônus tributário de 11,5% ( PIS/COFINS), "revogando-se"os benefícios de que tanto precisa a região norte do país.

O que se quer dizer é que a edição da Lei nº 11.196/05 provocou completa inaplicabilidade da imunidade conferida pelo art. 149, § 2º, I da CF/88 c/c o art. do Decreto-lei nº 288/67 . No caso concreto, o instituto tributário da imunidade, cujo objetivo preponderante é o estímulo às exportações, inclusive para a Zona Franca de Manaus, foi totalmente desvirtuado, correspondendo, na prática," a dar com uma mão e tirar com a outra ".

Outrossim, é inegável a falta de atenção do legislador no que diz respeito aos ditames impostos pelo art. do Decreto-lei nº 288/67 e art. 40 da ADCT. Vejamos:

" Art. 1º A Zona Franca de Manaus é uma área de livre comércio de importação e exportação e de incentivos fiscais especiais, estabelecida com a finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e da grande distância, a que se encontram, os centros consumidores de seus produtos ".

É evidente, pela leitura de tal dispositivo, a intenção do legislador em promover a integração do país, mediante a criação de uma área de livre comércio na Amazônia, no intuito de que fossem levados investimento e desenvolvimento para essa região e para que, em última instância, fosse povoada, com o objetivo de demarcar e defender o território brasileiro e, em especial, região tão rica em recursos naturais.

O art. 40 da ADCT vem ratificar o disposto no mencionado Decreto, determinando que:

ADCT. Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.

Não é preciso empreender grande esforço para concluir que também a nova ordem constitucional inaugurada em 1988 ratificou os privilégios e benefícios de que deveria gozar a Zona Franca, alargando-os ao longo de 25 anos a partir da promulgação da Carta.

Nesse sentido, é lógica e irrefutável a conclusão de que houve completa desfiguração dos dispositivos incluídos no Decreto-lei nº 288/67, bem como na Constituição Federal (imunidade conferida pelo art. 149, § 2º, I) e na Lei nº 10.996/04 (art. 2º).

Nobre Magistrado, conforme demonstrado em linhas acima, as remessas de mercadorias à ZFM são equiparadas à remessa ao exterior, motivo pelo o qual são imunes às contribuições, por força do art. 149, § 2º, inc. II, da CF/88 c/c art. , do DL 288/67.

Da mesma forma, ante o princípio da igualdade, as operações mercantis dentro da Zona Franca de Manaus não são aptas a ensejar a incidência das referidas exações, porquanto igualmente imunes.

Desta forma, O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE NÃO ANULA E NEM PODE ANULAR A IMUNIDADE ASSEGURADA CONSTITUCIONALMENTE!

Deveras, a substituição tributária para frente pressupõe a possibilidade de tributação da operação subsequente. Quando este é imune (como no caso em análise - operações mercantis dentro dos limites geográficos da ZFM), segue-se logicamente que não há espaço para o regime de substituição tributária !

Ora, não se mostra razoável anular a imunidade simplesmente antecipando-se a cobrança de um tributo que, nos termos da Constituição, não é devido.

Portanto, indubitável a inconstitucionalidade dos §§ 1º e do art. 65 da Lei nº 11.196/05 que, ao instituir o PIS/COFINS por substituição tributária, cabendo às importadoras/fabricantes o seu recolhimento e tendo como contribuinte as revendedoras de veículos novos e autopeças situadas na Zona Franca de Manaus, ofendeu diretamente a imunidade tributária constante do art. 149, § 2º, I da CF/88, bem como o art. 40 da ADCT c/c o art. do Decreto-lei nº 288/67 .

2.2.6. Da violação ao princípio da uniformidade geográfica

Por fim, cabe argumentar no sentido de que há expressa violação ao princípio da uniformidade geográfica, estampado no art. 151 da CF/88:

Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país;

Por primeiro, cumpre esclarecer a perfeita sintonia entre a parte final deste artigo (sublinhada) com o disposto no supramencionado art. 40 da ADCT. Trata-se justamente da instituição de uma área de livre comércio na Amazônia, denominada Zona Franca de Manaus. Com isso, quer-se dizer que os incentivos fiscais concedidos aos comerciantes e industriais estabelecidos na Zona Franca de Manaus não podem ser considerados como violação ao princípio da isonomia tributária ou da uniformidade geográfica, tendo em vista que tais incentivos se destinam a" promover o equilibro sócio-econômico entre as diferentes regiões do país ".

Por outro lado, os famigerados parágrafos 1º e do art. 65 da Lei nº 11.196/05 não se harmonizam com o disposto no art. 151, I da CF/88. Isto porque se trata de nítida imposição de obrigação tributária somente para pessoas jurídicas específicas (revendedoras de pneus e câmaras novos) e estabelecidas em determinada região do país (Zona Franca de Manaus), onde, em verdade, deveriam imperar incentivos fiscais .

O princípio da uniformidade geográfica (art. 151, CF/88), decorre de um princípio maior, base do Federalismo, pelo qual as unidades federadas devem ser tratadas de forma igual, a fim de que se assegure a unidade política e econômica do país. A uniformidade tributária, portanto, é corolário do princípio da igualdade tributária (art. 151, II CF/88).

Como se percebe no caso concreto, houve nítido desrespeito a tal princípio, uma vez que há ilegítima imposição tributária ( PIS/COFINS) sobre determinada região (Zona Franca de Manaus), em detrimento das demais, região esta que, ao contrário do pretendido pela Administração Pública Federal, deveria estar recebendo ainda mais benefícios, tendo em vista ser esse o objetivo da Carta de 1988.

Evidente, portanto, a instituição de tributo ( PIS/COFINS), por parte da União, totalmente disforme (sujeição passiva específica e limitada e alíquota desarrazoada) e incoerente com os objetivos expostos pela Constituição Federal, no que diz respeito ao regime tributário mais benéfico pretensamente imaginado para a Zona Franca de Manaus.

Nesse sentido, é manifesta a inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 65 e parágrafos da Lei nº 11.196/05, devendo-se assegurar

à Recorrente o direito líquido e certo de não mais se submeter a essa sistemática.

3. DO PREQUESTIONAMENTO

Por oportuno, a APELANTE expressamente prequestiona a matéria legal e constitucional envolvida na presente causa, notadamente arts. e do DL 288/67 ; art. 3º, inc. III, art. 5º, incs. XXXIV, a e XXXV; art. , § 2º, art. 149, § 2º, inc. I, art. 150, inc. IV e art. 151, todos da Constituição Federal ; art. 40, do ADCT , parágrafos 1º e do art. 65 da Lei nº 11.196/05 , bem como dos demais artigos citados ao longo da presente espécie recursal.

DOS PEDIDOS

Em razão dos esclarecimentos acima consignados, requer-se aos Doutos Desembargadores Federais que conheçam do presente recurso e lhe deem total provimento para REFORMAR a sentença a quo , para reconhecer a sua legitimidade ativa ad causam , determinando-se a baixa dos presentes autos à instância de origem para regular processamento do presente mandado de segurança.

Caso Vossas Excelências entendam pela legitimidade ativa das Recorrentes e pela possibilidade da análise do mérito deste writ , requer seja o presente julgado totalmente procedente, concedendo-se a segurança pleiteada, nos termos como requerido na exordial, por ser medida de Justiça.

Termos em que, requerendo, sob pena de nulidade, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre exclusivamente lançadas em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório MATRIZ no ESTADO DE SÃO PAULO, na Endereçoº andar - Brooklin Novo - São Paulo - CEP 00000-000- Telefones: (00)00000-0000/(00)00000-0000,

Pede Deferimento.

Manaus/AM, na data do protocolo.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF- Suplementar