jusbrasil.com.br
24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.0000

Contrarrazões - Ação Convênio

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

22/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 5a Turma

Órgão julgador: Gab. 15 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA

Última distribuição : 02/06/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 1028447-97.2020.4.01.3400

Assuntos: Convênio

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA Nome(ADVOGADO) AEROPORTUARIA (AGRAVANTE) NomeSOLUCOES EM Nome(ADVOGADO) ALIMENTACAO LTDA - ME (AGRAVADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 57915 02/06/2020 13:47 Agravo de Instrumento Agravo de Instrumento

050

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

Processo de origem n.o 1028447-97.2020.4.01.3400 Impetrante: Nome

SOLUCOES EM ALIMENTACAO LTDA Impetrada: Empresa Brasileira de Infraestrutura

Aeroportuária – INFRAERO

A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO , empresa pública federal vinculada ao Ministério da Infraestrutura, com criação autorizada conforme os termos da Lei n.o 5.862, de 12 de dezembro de 1972, entidade da Administração Indireta do Poder Executivo, inscrita no CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00, com sede em Brasília-DF, na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente, por seus procuradores que esta subscrevem, constituídos nos termos do instrumento procuratório em anexo (Doc. 01), com fulcro no artigo 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil-CPC e no artigo 290 do Regimento Interno do TRF da 1a Região , interpor tempestivamente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

contra decisão interlocutória proferida no dia 18/05/2020 pelo Juízo da 13a Vara Federal de Brasília nos autos de origem no 1028447-97.2020.4.01.3400 , o qual deferiu a tutela provisória de urgência requerida pela parte agravada.

Segue em anexo o comprovante de recolhimento de custas recursais (Doc. 02), sendo dispensado o porte de remessa e retorno em razão de se tratar de processo judicial eletrônico.

Declaram-se autênticos, nos termos do inciso IV, do Art. 425, do Código de Processo Civil, sob a responsabilidade pessoal dos subscritores, todos os documentos que acompanham esta petição.

A agravante informa, a propósito, que deixa de instruir o presente recurso com cópia dos documentos indicados no art. 1.017, incisos I e II, do Novo CPC, tendo em vista que o § 5o desse mesmo dispositivo dispensa expressamente a juntada de peças do processo originário quando este for

Página 1 de 18

eletrônico, bem como da cópia da contestação em razão da decisão agravada ter sido proferida sem oitiva prévia da parte agravante.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.016, IV, do NCPC, informa o nome e endereço dos Nomee da AGRAVADA.

Nome:

Nome00.000 OAB/UF-B, com endereço na EndereçoCEP 00000-000. Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço no Aeroporto de Congonhas, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000. AURÉLIO L. VIDAL DE NEGREIROS, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000.

Nome:

NomeGORDILHO DO SANTOS NETO – 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000. RENATO NAPOLITANO NETO, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000.

Assim sendo, uma vez cumpridas as formalidades de estilo, requer o processamento da presente irresignação instrumental e, ao final, o conhecimento e provimento da súplica, na forma das razões anexas.

Nesses termos, pede deferimento.

Brasília-DF, 28 de maio de 2020.

Nome

Nome 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF

Página 2 de 18

RAZÕES RECURSAIS

EGRÉGIA TRUMA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) RELATOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL

DOUTO PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA

I. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

I.a. Tempestividade

1. De início, verifica-se que o recurso ora intentado preenche o requisito da tempestividade, pois o sistema PJe registrou ciência da Infraero da decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência em 22/05/2020 (sexta-feira), tendo início do prazo em 25/05/2020 (segunda- feira) e término em 15/06/2020 (segunda-feira). Dá-se a interposição deste recurso, portanto, dentro do prazo legal de quinze dias.

I.b Cabimento

2. De acordo com art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, o recurso adequado para impugnar a decisão interlocutória que versa sobre pedido de tutela de urgência é o agravo de instrumento.

I.c. Legitimidade recursal

3. Este requisito se faz presente pela circunstância de a Infraero atuar no polo passivo da demanda.

I.d. Interesse recursal

4. Decorre do fato de o pedido de tutela de urgência da agravada ter sido deferido.

II. SÍNTESE DO PROCESSO DE ORIGEM

5. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por NomeSOLUÇÕES EM ALIMENTAÇÃO LTDA, cumulado com pedido de tutela de urgência, contra INFRAERO em razão de suposto ato ilegal praticado pelo Superintendente de Negócios Comerciais desta empresa pública consistente na inobservância do artigo 6o-C, da Lei no 13.979/2020.

Página 3 de 18

6. A agravada aduz que: i) sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico n.o 130/LALI- 2/SEDE/2017, celebrando com a agravante diversos contratos administrativos; ii) que em 28 de abril de 2020, por meio do Ofício n.o CSAT-OFI-2020/03749, foi comunicada sobre a intenção da Infraero em anular o Pregão Eletrônico n.o 130/LALI-2/SEDE/2017, por ter identificado indícios de atos de direcionamento e fraude à licitação, conforme Relatório Conlcusivo de Investgação no 011/PRRC/2019, bem intimada para apresentação de defesa; iii) que, no dia 29 de abril de 2020, através de contato telefônico, a impetrante fora informada que, em razão da pandemia e dos trabalhos em home office , os documentos seriam enviados para seu endereço eletrônico cadastrado na Infraero, sendo-lhe informado ainda que o prazo para defesa poderia ser restituído; iv) que, em 04 de maio, em razão da ausência de procedimento da Infraero em disponibilizar os documentos, a impetrante solicitou fosse,então, proferida decisão administrativa no sentido de restituir de forma integral o prazo de resposta; v) que, em 08 de maio, a Infraero encaminhou o Ofício n.o CSAT-OFI- 2020/03982, por meio do qual lhe foi informado que os documentos do procedimento de Investigação Preliminar no 011/PRRC/2019 seriam disponibilizados por meio eletrônico ao e-mail cadastrado no processo licitatório e que o prazo de defesa de 10 (dez) dias úteis ficaria suspenso até que a Infraero, por meio da Gerência de Compliance - RCCO, disponibilizassem os documentos necessários para defesa, sendo reiniciado a contar da data de recebimento da referida documentação; vi) que não ficou claro qual prazo a Infraero considerará como trasncorrido até a suspensão; vii) além da questão do prazo, alega patente a ilegalidade do ato administrativo que, em meio à pandemia do novo coronavírus; instaurou processo administrativo com vistas a anular certame, que a notificou para a apresentação de defesa, sem que os documentos imprescindíveis ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa tenham sido disponibilizados até hoje; e, apenas suspendeu o prazo para a defesa até a disponibilização dos documentos sem assegurar, de forma clara e precisa, se o prazo será restituído na sua integralidade, aliada aos prejuízos que podem ser causados à IMPETRANTE caso o procedimento tenha seu curso durante a pandemia; viii) que seu direito líquido e certo de não ter iniciado o cômputo do prazo para a apresentação da defesa administrativa ou, minimamente, ter resguardado o prazo integral de 10 (dez) dias úteis para apresentação da defesa está salvaguaradado no artigo 6o-C, da Lei no 13.979/2020.

7. Em sede de tutela de urgência requereu:

(i) conceder a medida liminar, inaudita altera parte, com fulcro nos artigos7oo, inciso III, daLMSS e 6o-C, da Lei no13.9799/2020, para o fim de suspender o ato coator que determinou à IMPETRANTE a apresentação de defesa administrativa até o término do estado de calamidade pública decorrente do

Covid-19, devendo a INFRAERO, após o término do estado de calamidade

Página 4 de 18

pública decorrente do Covid-19, notificar a IMPETRANTE para apresentação de defesa, ou então, subsidiariamente, reconhecer o direito da IMPETRANTE de apresentação de defesa no prazo de 10 (dez) dias úteis, que deverá ser contado integralmente apenas após a efetiva e comprovada disponibilização dos documentos constantes da Investigação Preliminar no 011/PRRC/2019;

8. Ao apreciar o pedido de concessão da tutela de urgência pela Infraero, o juízo da 13a

Vara Federal de Brasília proferiu a seguinte decisão, objeto do presente Agravo de Instrumento:

(...)

DECIDO.

A concessão da liminar, em mandado de segurança, pressupõe a presença dos dois requisitos previstos no artigo 7o, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos fundamentos invocados (fumus boni juris) e o perigo da demora revelado pela ineficácia da medida, caso esta seja deferida somente por ocasião da sentença (periculum in mora).

Sumariamente examinada a questão, como é próprio deste momento da caminhada processual, tenho por presentes os pressupostos necessários ao deferimento da medida urgente.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a atuação do Poder Judiciário, em matéria de processos administrativos, consiste essencialmente no exame da legalidade do procedimento, notadamente na verificação do atendimento dos parâmetros normativos de regência.

A presente controvérsia gravita em torno da (in) aplicabilidade do quanto disposto na Lei 13.797/2020, que trata sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, ao procedimento apuratório instaurado em desfavor da impetrante.

O art. 6o-C do referido diploma legal estabelece que “não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo no 6, de 2020”.

De início, anoto que, em se cuidando de dispositivo intimamente relacionado à proteção das prerrogativas inerentes aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal, art. 5o, LIV e LV), impõe-se interpretá-lo de modo a conferir máxima efetividade aos direitos por ele tutelados.

Nesse cenário, a meu sentir, a alusão a "acusados" e "processados" denota a necessidade de sua aplicação ao campo dos procedimentos e processos situados no âmbito do direito administrativo sancionador, de modo a evitar possíveis prejuízos ao exercício de faculdades defensivas decorrentes das limitações de mobilidade e produtividade geradas pela crise sanitária atual.

Na hipótese versada, cuida-se de investigação preliminar para apuração de infrações identificadas no processo do Pregão Eletrônico no 130/LALI- 2/SEDE/2017, que restaram sintetizadas pela Gerência de Compliance - RCCO, nos termos do DESPACHO No SEDE-DES-2020/02832, cuja intenção foi notificada através do Ofício n. CSAT-OFI-2020/03749, datado de 28/04/2020 (Id.00000-00 – fl. 319 da rolagem única – ordem decrescente).

Página 5 de 18

Em que pese aparentemente ainda não se trate propriamente de processo administrativo, o feito em questão ostenta nítido caráter preparatório para aplicação de possível futura medida sancionatória, tendo a impetrante sido notificada para apresentar defesa administrativa em resistência à intenção comunicada, na forma do art. 83, § 2o da Lei 13.303/2016 ("As sanções previstas nos incisos I e III do caput poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, devendo a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis").

Enfatizo que, nada obstante a Infraero tenha assegurado à impetrante que a fluência do prazo de resposta tenha início apenas com o envio de toda a documentação constante do procedimento, não se pode descartar a teórica possibilidade de que, na vigência do estado de calamidade, a impetrante experimente, em razão das limitações de locomoção e de acesso a determinados órgãos públicos e a entes privados, alguma dificuldade ou prejuízo para a reunião de dados, documentos, certidões e informações que julgue úteis à sua defesa.

Presentes, portanto, as mesmas razões jurídicas pelas quais se deve estabelecer a suspensão dos prazos para os processos administrativos em sentido estrito.

Tal o quadro, considerando que o procedimento em referência se situa inequivocamente no campo do direito administrativo sancionador, ainda que apresente caráter preliminar, reputo, ao menos em primeira avaliação, a necessidade de se assegurar à impetrante a suspensão de prazos determinada pelo art. 6o-C da Lei 13.797/2020.

Destaco, de toda sorte, que o prazo prescricional para exercício da pretensão sancionatória também estará suspenso, na forma prevista no parágrafo único do artigo 6o-C do mencionado diploma legislativo.

Daí emerge a plausibilidade do direito vindicado. O periculum in mora, por sua vez, reside na iminente retomada do prazo

processual, conforme informado pela requerida em Ofício No CSAT-OFI- 2020/03982, datado de 08/05/2020 (fl. (00)00000-0000– fl. 327 da rolagem única – ordem decrescente).

Tais as razões, DEFIRO A LIMINAR requerida, para determinar a suspensão do prazo para apresentação de defesa conferido pelo Ofício No CSAT- OFI-2020/03982, datado de 08/05/2020 (fl. (00)00000-0000– fl. 327 da rolagem única – ordem decrescente), enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata do Decreto Legislativo n. 06/2020, nos moldes do art. 6o-C da Lei 13.979/2020, ou ulterior decisão deste juízo.

Intime-se a autoridade impetrada, com urgência, através de mandado, via oficial de justiça , para que cumpra a presente medida.

No mais, cumpra-se o despacho de Id. (00)00000-0000conforme determinado .

9. Eis a síntese do processo.

III. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

10. A Infraero e a empresa NomeSoluções em Alimentação Ltda-ME,

após ter se sagrado vencedora do Pregão eletrônico n.o 130/LALI-2/SEDE/2017 (Doc.4), celebraram os seguintes contratos (Docs.08 a 13):

Página 6 de 18

 TC n.o 02.2017.004.0031 – objeto: concessão de uso de área destinadas à exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto Internacional de Belém/Val-de-Cans-Julio Cesar;

 TC n.o 02.2017.007.0075 – objeto: concessão de uso de área destinadas a exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto Internacional de Curitiba/fonso Pena;

 TC n.o 02.2017.009.0022 – objeto: concessão de uso de área destinadas a exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto Internacional de Foz de Iguaçu;

 TC n.o 02.2017.062.0055 – objeto: concessão de uso de área destinadas a exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto do Rio de Janeiro/Santos Dumont;

 TC n.o 02.2017.021.0018 – objeto: concessão de uso de área destinadas a exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto Internacional DE São Luís/Marechal Cunha Machado;

 TC n.o 02.2017.024.0073 – objeto: concessão de uso de área destinadas a exploração comercial

de venda de cachorro-quente tipo gourmet em aeroportos da rede Infraero, referente ao Aeroporto de São Paulo/Congonhas.

11. Após denúncia de possíveis irregularidades em licitações, a Infraero constituiu Comissão de Investigação Preliminar n.o 011/PRRC/2019, que, após regular trâmite processual, identificou fortes indícios de atos de direcionamento e fraude a diversas licitações, dentre elas o Pregão Eletrônico no 130/LALI-2/SEDE/2017 (Docs. 14 e 15).

12. Em razão disso, iniciou-se processo de anulação da licitação mencionada, sendo a contratada-agravada notificada por meio do OFÍCIO No CSAT-OFI-2020/03749 (Doc. 15), de 28 de abril de 2020, sobre os motivos ensejadores da intenção de anulação e intimada para apresentação de defesa contra a anulação do certame em comento.

13. Em razão do cenário de pandemia e do regime de trabalho em home office dos empregados da Infraero, esta empresa pública, através do OFÍCIO No CSAT-OFI-2020/03982(Doc. 16), de 08 de maio de 2020, informou-lhe que os documentos do procedimento da Investigação Preliminar no 011/PRRC/2019, necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa, seriam disponibilizados por meio eletrônico ao e-mail cadastrado no processo licitatório, email@email.com, e que o prazo de defesa de 10 (dez) dias úteis ficaria suspenso até que a Infraero, por meio da Gerência de Compliance -

RCCO, disponibilizassem os citados documentos.

Página 7 de 18

14. Em 15 de maio de 2020, a Gerente de Compliance disponibilizou o link para acesso aos documentos do Procedimento da Investigação n.o 011/PRRC/2019, cujo recebimento foi confirmado pela impetrante (Doc.17).

15. No entanto, ainda assim, a contratada impetrou mandado de segurança alegando ilegalidade dos Ofícios n.o CSAT-OFI-2020/03749 e n.o CSAT-OFI-2020/03982, pois entende que o prazo para defesa deveria ser suspenso, nos termos do artigo 6o-C, da Lei n.o 13.979/2020, ou que o prazo para defesa ficasse sobrestado até a efetiva disponibilização da documentação, sob pena de se violar a garantia do contraditório e ampla defesa.

16. O Douto Juízo de 1a instância deferiu a tutela requerida, suspendendo o prazo para defesa até o fim do estado de calamidade ou até proferimento de ulterior decisão, indo de encontro com a carga normativa contida no referido dispositivo, motivo pelo qual a Infraero recorre a esse Tribunal para reformar a decisão agravada (Doc. 4).

17. Portanto, versa a demanda sobre a (in) aplicação do artigo 6o-C da Lei 13.979/2020 no caso concreto.

18. Eis a síntese dos fatos.

IV. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

IV.I. Violação aos Princípios constitucionais da legalidade, eficiência e separação dos poderes

18. Permeiam a Administração Pública os princípios da legalidade e eficiência, que estão expressos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. In verbis :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Grifei)

19. Nesse diapasão, é dever da Administração Pública — conceito na qual a Infraero se insere por se tratar de empresa pública — apenas fazer aquilo que a lei autoriza (princípio da legalidade), bem como evitar desperdício ou a má utilização dos recursos destinados à satisfação de necessidades coletivas (princípio da eficiência).

20. Em razão destes princípios é que não se aplica ao caso em questão o artigo 6o-C, da

Lei n.o 13.979/2020. Dispõe a norma:

Página 8 de 18

Art. 6o-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo no 6, de 2020. (Incluído pela Medida Provisória no 928, de 2020)

Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei no 8.112, de 1990, na Lei no 9.873, de 1999, na Lei no 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos.

21. O artigo 6o-C, da Lei n.o 13.979/2020, i) versa sobre suspensão de prazos processuais que correm em processos administrativos sancionatórios , ou seja, cujo escopo é aplicação de uma penalidade; ii) não previu as sanções administrativas previstas na Lei n.o 13.303/2016.

22. No tocante à espécie de processo administrativo — sancionatório — além de ser hialina a norma nesse sentido, a exposição de motivos da Medida Provisória n.o 928/2020 ratifica esse posicionamento:

1. A presente Exposição de Motivos trata sobre proposta de alteração de legislação para o estabelecimento de procedimentos no âmbito da política de acesso à informação bem como sobre a suspensão dos prazos prescricionais dos processos administrativos sancionadores, incluídos aí os Acordos de Leniência, em andamento no Poder Executivo Federal, durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, que levou o Congresso Nacional a reconhecer o estado de calamidade pública no país, bem como da revogação do artigo 18 da Medida Provisória no 927, de 22 de março de 2020. (...)

11. Como consequência da atividade de apuração de responsabilidades, está inserida a possibilidade de aplicação de sanções administrativas, mediante observância ao devido processo legal , implicando na estrita observância dos prazos legais.

12. Diante da atual situação de emergência de saúde pública, diversas medidas vêm sendo adotadas pelo Estado no sentido de prevenir o avanço da pandemia que, ao mesmo tempo, impõe restrições à continuidade normal das atividades administrativas

Página 9 de 18

e atendimento, pelos investigados e acusados em processo administrativos , de prazos processuais administrativos. (...)

14. Situação similar à encontrada pelo CNJ é também vivenciada pelas unidades responsáveis pela condução dos processos de natureza correcional , bem como daqueles que respondem a tais processos na condição de acusados . Logo, entende-se salutar a adoção de medida semelhante à do CNJ no âmbito dos procedimentos correcionais. (...)

19. Ante o exposto e considerando que a disposição sobre prazos prescricionais é matéria sujeita à reserva legal, propõe-se a edição dessa medida provisória ou de projeto de lei, nos moldes da minuta anexa, impedindo o transcurso dos prazos processuais em favor dos acusados e suspendendo os prazos prescricionais das sanções administrativas passíveis de aplicação pelas unidades de corregedoria e pelos responsáveis por firmar Acordos de Leniência, bem como a revogação do art. 18 da Medida Provisória no 927, de 2020.

23. Esclarecida a carga normativa contida na Lei n.o 13.979/2020, insta frisar que a decisão agravada não observou os seguintes pontos de extrema importância: primeiro , a investigação preliminar foi concluída, sendo instaurado processo administrativo para anulação da licitação, conforme teor do OFÍCIO No CSAT-OFI-2020/03749; segundo , a defesa, para a qual foi intimada a apresentar, é contra a intenção da infraero em anular a licitação , e não contra qualquer apuração de responsabilidade ou aplicação de sanção; terceiro , não se tratando de processo administrativo sancionatório, não está albergado ela Lei n.o 13.979/2020. Para melhor ilustração, segue abaixo colacionado os dois primeiros parágrafos do mencionado ofício:

24. Assim, o caso concreto apenas se enquadraria na norma em análise se o objeto do processo administrativo fosse a aplicação de alguma das penalidades previstas nos termos contratuais, quais sejam, advertência, multa, impedimento de licitar e rescisão contratual, ou alguma das sanções previstas na Lei n.o 12.846/2013, conforme disposto no item 26 dos termos contratuais (Docs.8 a 13)

Página 10 de 18

25. No entanto, não é esse o caso dos autos. Conforme declarado pelo próprio impetrante, o processo administrativo para o qual foi intimado para apresentar defesa versa sobre anulação do Pregão

Eletrônico no 130/LALI-2/SEDE/2017 e seus respectivos contratos, e não sobre apuração de responsabilidade pelos indícios de fraude à licitação que ensejaram a anulação. Veja como são distintas tais situações.

26. A questão da concessão de prazo para apresentar defesa contra intenção de anulação do Pregão Eletrônico n.o 130/LALI-2/SEDE/2017 obedece a uma garantia constitucional (art. 5o, LV), encartada na própria Lei n.o 13.303/2016 (art. 62, § 3o), que rege a licitação no âmbito das Estatais. A concessionária-impetrante, repise-se, não está sendo acusada ou processada nesse procedimento de anulação, não está sendo apurada qualquer responsabilidade sua. A notificação para apresentação de defesa dá-se em razão de ser diretamente atingida com a medida, já que os contratos serão anulados por consequência.

27. De outra sorte, diferente do entendimento adotado pelo julgador de origem, o parágrafo único do art. 6o-C, que versa sobre a suspensão da prescição da pretensão punitiva, tampouco se enquadra no presente caso, pois, além de não versar sobre apuração de responsabilidade, a Medida Provisória n.o 928/2020, ao dispor sobre a suspensão da prescrição para aplicação de sanções administrativas, não incluiu as sanções previstas na Lei n.o 13.303/2016, norma esta que rege o certame em comento.

Vejamos:

Art. 6o-C . (...) Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei no 8.112, de 1990, na Lei no 9.873, de 1999, na Lei no 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos .

28. Corroborando com a tese, segue trecho do artigo Suspensão do prazo para aplicação de sanções adminustrativas: comentários aos art. 6o da Lei 13.9791 , que, não obstante versar sobre o art. 6o-D ( Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei no 8.666, de 1993, na Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011) , possui redação similar aoparágrafo únicoo do art.6o-CC ( Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei no 8.112, de 1990, na Lei no 9.873, de 1999, na Lei no 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos ):

1 CARVALHO, Juliane Erthal de. Suspensão do prazo para aplicação de sanções adminustrativas: comentários aos art. 6o da

Lei 13.979.

Página 11 de 18

1. Âmbito de aplicação da Medida Provisória 951

A Medida Provisória 951 possibilita paralisar a contagem do prazo de prescrição para a Administração exercer qualquer pretensão fundada na aplicação de sancionamento administrativo das Leis 8.666, 10.520 e 12.462. Portanto, a suspensão é relacionada ao prazo de aplicação de punições relacionadas à: (i) ausência de celebração do contrato, (ii) ausência de apresentação de documentação exigida pelo certame ou documentação falsa, (iii) retardamento na execução do objeto ou entrega do objeto ausente de justificação plausível, (iv) modificação da proposta sem motivo superveniente, (v) comportamento inidôneo, (vi) fraude fiscal e (vii) inexecução total ou parcial do objeto contratado.

Muitas das questões que ensejam sancionamento demandam a verificação in loco da execução das obras e serviços contratados e avaliação da documentação apresentada. As atividades de fiscalização e apuração do cumprimento contratual demandam pessoal, o que foi sensivelmente reduzido. Há de se considerar o afastamento de servidores pelo acometimento da doença (e, em alguns casos, até o falecimento) e a impossibilidade de realização de muitas tarefas remotamente.

Diante de um cenário de uma crise tão acentuada, é muito complexo para a Administração Pública aplicar penalidades em casos de inexecução contratual ou até por atraso no cumprimento das obrigações. É claro que isso irá depender da análise do caso concreto. Não se pretende proteger o particular que indevidamente frustrou a contratação, nem mesmo para justificar aquele particular que está inadimplente junto à Administração por desídia. Mas muitas situações vivenciadas com a pandemia poderiam estar sujeitas a penalidades se submetidas às regras vigentes. Não há sentido em sancionar conduta alheia à vontade do particular.

Mesmo a alteração da proposta ofertada pelo licitante poderá decorrer de uma imposição da nova realidade. Os impactos da pandemia atingem as previsões estimadas nas propostas e as previsões orçamentárias disponíveis. O planejamento econômico-financeiro é estruturado tendo em vista situações de normalidade. Assim, a modificação das circunstâncias fáticas poderá ensejar o aumento de encargos ou até mesmo a inviabilidade da contratação.

A Medida Provisória 951 não indicou, mas, visto que estão presentes os mesmos pressupostos, poderia ter incluído sanções administrativas previstas pela Lei 13.303. No entanto, em face da ausência de previsão legal, reputa-se que não estão suspensos os prazos para aplicação de penalidades administrativos no âmbito das sociedades de economia mista e empresas públicas reguladas pela Lei das Estatais. (Destaquei)

29. Portanto, verifica-se que os fatos em concreto não se subsumem à norma em debate e

que a interpretação contida na decisão agravada é demasiadamente extensiva, o que viola o princípio da legalidade. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Página 12 de 18

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. NOVO PLANO DE. CARREIRA. 11.091/2005. OPÇÃO PELO NOVO REGIME. PRORROGAÇÕES. ENQUADRAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATUAÇÃO ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU RESTRITIVA NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. (...)

5. Em contrapartida ao princípio razoabilidade consagrado na instância de origem, "segundo o princípio da legalidade - art. 37, caput da Constituição Federal - a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser. Desta forma, a lei funciona como balizamento mínimo e máximo na atuação estatal"(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 8/11/2004).

6. É princípio de hermenêutica que não pode o intérprete excepcionar quando a lei não excepciona, sob pena de violar o dogma da separação dos Poderes. Logo, existindo prazos definidos em lei para o exercício de opção por parte do servidor pelo novo plano de carreira, não pode subsistir a interpretação dada pelos magistrados ordinários no sentido de que "os prazos ali fixados possuem finalidade meramente operacional e administrativa, não podendo servir para negar direitos ou causar prejuízos ao servidor".

Recurso especial provido.

Página 13 de 18

(REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NomeMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

30. Assim, uma vez extrapolado os limites da hermenêutica, estendendo a norma para além dos casos previsto em Lei, viola-se também o princípio da separação dos poderes (art. 2o da Constituição Federal).

31. A decisão agravada fere da mesma forma o princípio da eficiência. É que de acordo com o Ofício n.o CSAT-OFI-2020/03749, as irregularidades identificadas prejudicam sobremodo o erário em razão da subprecificação verificada, vigência contratual muito superior ao que os normativos da Infraero preveem para a atividade explorada pela impetrante e aditamento contratual aumentando a área licitada em 450% (quatrocentos e cinquenta por cento), além de outras irregularidades detectadas no processo licitatório. Senão vejamos:

"a) subprecificação. O preço contratado pela TEGA, vencedora da licitação anterior, Pregão Eletrônico no 150/LCSP/SBSP/2016, para uma única área no Aeroporto de Congonhas foi de R$ 00.000,00(sessenta e oito mil) por mês, pelo prazo de 60 (sessenta) meses. Enquanto o preço contratado pela NomeCatering, vencedora do Pregão Eletrônico no 130/LALI-2/SEDE/2017, com exploração comercial em 9 (nove) aeroportos foi de R$ 00.000,00por mês, pelo prazo de 10 (dez) anos. Não há registro nos autos de realização de estudo que justificasse o preço utilizado na licitação:

O Superintendente de Negócios em Varejo Aeroportuário, quando questionado pela Comissão de Investigação sobre essa diferença de valores entre as licitações citadas no parágrafo anterior, justificou, em suas declarações fornecidas em 29 de novembro de 2019, que o Pregão Eletrônico no 130/LALI-2/SEDE/2017 promoveria contratações para diversos aeroportos que não apresentava atratividade. Entretanto, essa afirmação não tem fundamento, haja vista o porte dos aeroportos envolvidos (dentre eles, os aeroportos de Congonhas e Santos Dumont), bem como o objeto licitado, que por ser comum, possivelmente não apresentaria dificuldade em licitar com preços mais atrativos.

O então Assistente II da Superintendência de Negócios em Varejo Aeroportuário, em declarações fornecidas à Comissão de Investigação em 08 de outubro de 2019, afirmou ter recebido ordem do Superintendente de Negócios em Varejo Aeroportuário para não colocar preço alto e licitar em Endereçoa licitação tivesse sido feita em vários lotes, teria sido mais vantajoso para Infraero, pois os preços teriam sido impulsionados.

No que se refere ao percentual variável, nota-se também uma diminuição no percentual utilizado no Pregão Eletrônico no 130/LALI-2/SEDE/2017 de 8% (oito por cento), em

Página 14 de 18

relação ao percentual aplicado na licitação anterior, Pregão Eletrônico no 150/LCSP/SBSP/2016, de 12% (doze por cento). O Superintendente de Negócios em Varejo Aeroportuário, em suas declarações à Comissão de Investigação nos dias 28 e 29 de novembro de 2019, afirmou que essa redução tenha sido em decorrência da utilização da modalidade em rede e do valor das luvas neste procedimento. Entretanto, embora os dois índices estejam dentro da previsão normativa da Infraero, em virtude do certame incluir dois grandes aeroportos e a implantação de uma operação por quiosque não apresentar altos investimentos, tal justificativa não se sustenta tecnicamente.

b) prazo de 10 (anos) definido pela Diretoria Comercial. Entretanto, o então Gerente de Prospecção, em declarações fornecidas à Comissão de Investigação em 07 de outubro de 2019, afirmou que prazos maiores, como esse, são utilizados para licitações com custo elevado e não para implantações de quiosque. Corroborando com esse entendimento, a própria Diretoria Comercial havia apresentado questionamento, por ocasião da licitação anterior de no 150/2016, quanto a utilização do prazo de 60 (sessenta) meses para um quiosque de cachorro-quente, já que os normativos da Infraero previam para essa atividade prazo máximo de 48 (quarenta e oito) meses;

c) falta de análise e inclusão no processo das contrarrazões apresentada pela empresa TEGA, inabilitada no certame sob acusação de conluio, cujo documento foi entregue pessoalmente ao Superintendente de Negócios em Varejo Aeroportuário, conforme documento apresentado durante as declarações do Sr. Eduardo Gazzinelli, em 21 de novembro de 2019;

d) empresa NomeCatering foi habilitada por decisão do Diretor Comercial, contrariando manifestação da Comissão de Licitação e da área Jurídica, que se posicionaram a favor da inabilitação da NomeCatering no certame, por ter-se declarado, dolosamente, ser Empresa de Pequeno Porte - EPP, o que de fato não era;

e) a NomeCatering foi também beneficiada com aditamento contratual, por meio do Termo Aditivo no 046/001/2018, que lhe concedeu o aumento de área física de 450% (quatrocentos e cinquenta por cento) maior do que a área licitada. Apesar de alguns empregados, ouvidos pela Comissão de Investigação, apresentarem o entendimento de que o limite legal de 25% (vinte e cinco por cento) para aditamento de contrato pela administração pública, previsto no art. 10 da Lei no 13.303/16, não se aplica a esta espécie contratual, há de se convir que o referido aditamento caracteriza a desconfiguração do objeto, que inicialmente era um quiosque e se transformou em uma lanchonete;

Página 15 de 18

O valor do aditamento foi de R$ 00.000,00, referente a disponibilização de espaço para depósito, mesas e cadeiras. Valor desproporcional, levando-se em conta o valor inicial contratado e o aumento de área.

32. A fraude licitatória enseja perda patrimonial à Administração, nos termos do artigo 10 da Lei n.o 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Por isso que a suspensão do prazo de defesa prolonga no tempo a irregularidade detectada na licitação, causando uma maior lesão ao erário, o que reflitirá na própria prestação de serviço à coletividade.

f) descumprimento da condição de legalidade registrada pela área Jurídica no Parecer no 116/CNCN-2/2018, de 22 de maio de 2019 (SEDE-CAI-2020/00903), no sentido de que a área comercial do Aeroporto de Congonhas se posicionasse quanto à viabilidade ou não da licitação para a área aditada."

33. Desta forma, a Infraero possui o dever de extirpar, de modo tempestivo e diligente, qualquer vício que gere lesão ao erário e que vá de encontro com o interesse público.

34. Vale lembrar que entre as recentes modificações promovidas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro existem as seguintes normas, contidas nos dispositivos do artigo 20: “ nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão ” e do artigo 21: “ A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas . De acordo com o parágrafo único, A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”.

35. Veja que, com base nessas recentes modificações, as decisões judicias devem considerar as consequências práticas da decisão, bem como deverá indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcial e equânime e sem prejuízos aos interesses gerais.

36. Contudo, data maxima venia , não é isso que se observa na decisão agravada. Além do Douto Juízo dar um alcance maior ao conteúdo que a Lei de fato propõe, no conflito aparente entre garantia ao contraditório e lesão ao erário, o Juízo de 1a instância decidiu de modo desproporcional, fazendo com que a Administração Pública e a coletividade suportem o maior dano, que é a lesão ao erário diante das irregularidades detectadas, sem analisar os efeitos práticos que a suspensão do prazo da defesa poderia causar.

Página 16 de 18

37. Diz-se conflito aparente porque em nenhum momento a garantia do contraditório e da ampla defesa foi violada. De acordo com os documentos anexados aos autos, não obstante o cenário de epidemia que estamos vivendo, não houve qualquer prejuízo à defesa, visto que todos os documento foram disponibilizados ao impetrante de forma remota, sendo-lhe encaminhado, via e-mail , link para acesso aos documentos do procedimento de Investigação Preliminar no 011/PRRC/2019 (Doc.17).

38. Ante o exposto, a decisão agravada, ao aplicar o artigo 6o-C da Lei n.o 13.979/2020 ao caso concreto, viola os princípios da separação de poderes, legalidade e eficiência, vedado pelos artigos 2o e 37 da Constituição Federal, segundo os quais “ São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” e “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”

V. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA

39. Os argumentos acima colacionados são suficientes para a concessão de tutela recursal a fim de obter provimento no que tange a reforma da decisão agravada, que, com clara violação ao princípio da legalidade, eficiência e separação dos poderes, suspendeu o prazo para apresentação de defesa em processo administrativo não sancionatório, que visa anular o Pregão eletrônico n.o 130/LALI- 2/SEDE/2017 e os contratos decorrentes dele.

40. Em resumo, o artigo 6o-C da Lei n.o 13.979/2020 dispôs sobre a suspensão dos prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo no 6, de 2020, circunstância totalmente adversa ao caso concreto, pois a agravada foi notificada para apresentar defesa contra decisão em anular o certame mencionado, visto que, por consequência, os contratos com ela celebrados serão também anulados, e não para responder contra qualquer apuração de responsabilidade ou aplicação de penalidade, quando, aí sim, estaria na condição de acusado ou processado .

41. O grave dano, por sua vez, se assenta no fato de a decisão judicial suspender por prazo indeterminado o processo administrativo de anulação de licitação, na qual há fortes indícios de fraude, tendo sido apurado, dentre outras irregularidades, a sua subprecificação e aumento da área inicialmente licitada em 450%, gerando grave lesão ao erário que deve ser sustada com urgência, sob pena de seu agravamento.

42. Por essas razões, requer a Infraero, desde logo, seja concedido, de plano, efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão emitida pelo Juízo de origem.

Página 17 de 18

VI. REQUERIMENTO

43. Ante o exposto, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO requer:

a) seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, afastando a determinação judicial, a fim de se obter provimento no que tange a sustação da decisão que suspendeu o prazo para apresentação de defesa conferido pelo Ofício No CSAT-OFI-2020/03982, datado de 08/05/2020;

b) no mérito, que seja conhecido e dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja reformada a decisão de primeiro grau, afastando-a em definitivo.

Nesses termos, Pede e espera deferimento.

Brasília-DF, 28 de maio de 2020.

Nome

Nome 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF

Página 18 de 18