jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6105

Petição - Ação Cofins de Kadan Comercio de Veiculos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR NELTON DOS SANTOS, DA C. TERCEIRA TURMA DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

KADAN COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA. , por seus advogados, nos autos do RECURSO DE APELAÇÃO em referência, vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de V. Exa., com fundamento no art. 1.022, II do CPC, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do v. acórdão de fls. (ID n. (00)00000-0000), pelas razões adiante aduzidas.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela ora Embargante para assegurar o direito à tomada de créditos de PIS/COFINS atinentes à aquisição de produtos submetidos ao regime não-cumulativo e posteriormente revendidos com alíquota zero.

A liminar foi indeferida e, em seguida, sobreveio r. sentença denegando a segurança pleiteada, em face da qual a ora Embargante interpôs Recurso de Apelação, que quedou desprovido pelo v. acórdão ora embargado, uma vez que, no entender desta

C. Terceira Turma:

a) "as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 afastaram o direito ao crédito de PIS e COFINS no caso de aquisição de mercadorias sujeitas à incidência monofásica, uma vez que a alíquota incidente nas vendas de tais produtos é zero";

b) "A possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 é aplicável especificamente aos beneficiários do REPORTO (...) sendo impossível a interpretação ampliativa, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional";

1 O v. acórdão ora embargado (ID n. (00)00000-0000) foi disponibilizado em 10.12.2020 (quinta-feira), tendo sido publicado no dia útil subsequente, em 11.12.2020 (sexta-feira). Assim, tendo em vista o prazo de 05 dias para oposição de embargos de declaração, o seu termo final vencerá somente no dia 18.12.2020 (sexta-feira), de modo que o protocolo na presente data é plenamente TEMPESTIVO .

c) "a 2a Turma do STJ limita a aplicação do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 ao revendedor que sofre incidência do PIS/COFINS na respectiva operação econômica (...)"

d) "as receitas provenientes das atividades da parte apelante advêm da revenda de veículos, peças e acessórios, estando sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime de tributação monofásica (...) há incompatibilidade entre o regime de tributação monofásica ou operações com incidência de alíquota zero, e a possibilidade de creditamento, por inexistir cumulatividade a ser evitada";

Sucede que, ao assim decidir, o referido decisum incorreu em omissões , justificando a oposição dos presentes aclaratórios, inclusive para fins de expresso prequestionamento de toda a matéria.

Inicialmente, cumpre observar que o acórdão fez referência apenas aos aspectos infraconstitucionais da discussão, omitindo-se em relação ao primeiro (e principal) fundamento aduzido pela Embargante desde a inicial, no sentido de que o creditamento de PIS/COFINS na comercialização de produtos sujeitos à alíquota zero decorre da eficácia normativa da própria Constituição , que impõe que a opção pela estrutura não cumulativa se dê de forma vinculada e irrestrita.

É que o art. 195, § 12, da CF/88, ainda que condicione a implementação do regime não cumulativo à previa edição de lei identificando as categorias de contribuintes sujeitas a essa nova sistemática, determina , em sua parte final, que, definidos os setores, as contribuições "serão não cumulativas".

Isso significa, pois, que não obstante haja discricionariedade ao legislador na definição dos setores sujeitos ao regime não cumulativo, a opção pela estruturação não cumulativa do PIS/COFINS deve aplicar-se por completo, de forma vinculada e sem restrição . Logo, todo e qualquer ato (legal ou administrativo) que interfira com o sistema não cumulativo e o torne cumulativo é inconstitucional. Não pode haver, assim, restrição quanto à tomada de créditos que transforme o PIS e a COFINS em elemento de custo .

De outro lado, o v. acórdão partiu inteiramente da premissa de que seria monofásica a tributação de PIS/COFINS relativamente às operações de vendas/revendas de "veículos, peças e acessórios", como se a alíquota zero se confundisse com a ausência de incidência tributária.

A esse respeito, o v. acórdão restou omisso , na medida em que desconsiderou o alegado fato de que a Lei nº 10.485/02, por meio dos seus arts. e , § 2º, veicula regime de tributação concentrado - e não monofásico - do PIS e da COFINS.

De fato, quisesse o legislador instituir regime de tributação monofásico, teria estruturado as debatidas exações para que incidissem uma única vez no ciclo produtivo, como lhe faculta o § 4º do art. 149 da CF/88, de modo que haveria um único fato gerador e um único sujeito passivo da obrigação tributária na cadeia de circulação da mercadoria 2 .

Ao revés, foi instituído modelo plurifásico de tributação com múltiplos fatos geradores e contribuintes, desde a importação/produção até o consumo final. A utilização da alíquota zero confirma essa opção, pois subsiste o fato gerador, a despeito de não haver pagamento a efetuar, vale dizer, "nasce a obrigação tributária e nasce o crédito tributário, mas sem valor quantificável" 3 , ou seja, o "crédito tributário existe", porém, "este é quantificado em zero" 4 . Ora, "se há incidência das contribuições nas etapas anteriores, a aquisição de produtos sujeitos ao regime ‘monofásico’ deve gerar créditos de PIS/COFINS aos seus respectivos adquirentes" 5 , quando inseridos na sistemática não-cumulativa de tributação (art. das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 6), tal como se verifica no caso concreto.

Some-se a isso que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e o art. 16 da Lei nº 11.116/05 - que se sobrepõem ao art. , I, b, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 em virtude de sua especialidade, consoante preceitua o art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB) - reconheceram o direito de os contribuintes envolvidos em situações tais à apuração e utilização de crédito de PIS/COFINS tanto na hipótese de as receitas de vendas serem tributadas com alíquota zero, quanto nos casos de serem

2 É o caso, por exemplo, do biodiesel, produto genuinamente sujeito ao regime monofásico, conforme se verifica do art. da Lei 11.116/2005: "Art. 3o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez , sobre a receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de 6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois centésimos por cento), respectivamente." (destacamos)

3 Ives Gandra da Silva Martins, Imunidades condicionadas e incondicionadas - Inteligência do art. 150, VI e § 4º e Artigo 195, § 7º da Constituição Federal, RDDT, n. 28, janeiro/1998, p.72.

4 STF - Pleno - RE 00.000 OAB/UF- voto vencedor do Min. Gilmar Mendes, - DJ: 06/03/2008. Aliás, cite-se que a jurisprudência do STF, embora equipare economicamente a alíquota zero com figuras desonerativas (isenção, não incidência etc), ressalva sua distinção técnico-jurídica, pois aquela "alcança o campo específico da tributação" (RE 475.551 - voto do Min. Menezes Direito), podendo inclusive ser implementada pelo Poder Executivo em matéria de IPI, o mesmo não ocorrendo com estas (RE 353.657 - voto do Min. Cezar Peluso).

5 Adolpho Bergamini, PIS e COFINS na teoria e na prática. Uma abordagem completa dos regimes cumulativo e não cumulativo, MP Editora, 2009, p. 610.

6 Alterados pelos arts. 21 e 37 da Lei nº 10.865, de 2004.

beneficiadas com isenção, não incidência etc., como reconhecido por decisões do C. Superior Tribunal de Justiça 7 .

Segundo bem esclarecido em diversos precedentes da 1a Turma da referida Corte, "O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas" (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019)

E nem se diga - como fez o v. acórdão - que o referido dispositivo seria aplicável apenas no âmbito do regime especial do REPORTO. O simples fato de a lei em questão tratar também do mencionado regime não é suficiente para se sustentar que o dispositivo aqui discutido teria aplicação apenas no seu âmbito. O art. 111 do CTN, ao dispor que "Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre (...)" benefícios fiscais confirma o ponto, já que é da própria literalidade do art. 17 da Lei 11.033/2014 (que não faz qualquer alusão à aplicação exclusiva ao REPORTO) que se extrai o direito ao crédito de PIS/COFINS pleiteado in casu .

Nesse mesmo sentido de que o art. 17 da Lei n. 11.033/04 concede o direito ao crédito de PIS/COFINS em casos de revenda sujeitos à alíquota zero, sem estar

7 "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO"REPORTO". EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. PRECEDENTES. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. III -O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04). IV - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas . V - Recurso especial parcialmente provido para conceder a segurança, com determinação de retorno dos autos à origem, nos termos da fundamentação ." (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019 ).

restrito ao âmbito do REPORTO, são os precedentes mais recentes do STJ 8 , inclusive da Segunda Turma 9 .

Posto isso, conclui-se que a legislação vigente optou pela adoção de forma vinculada e irrestrita da sistemática não-cumulativa de tributação de PIS/COFINS, a teor do quanto disposto no art. 195, I, b, §§ 9º e 12, da Constituição Federal.

Nessa senda, se faria de rigor assegurar-se o direito pleiteado pela Embargante à escrituração e regular aproveitamento, na forma da legislação, dos créditos de PIS/COFINS atinentes à aquisição de produtos revendidos com alíquota zero, acrescidos da atualização prevista no art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

Diante do exposto, demonstradas as omissões do v. acórdão embargado, pede e espera a Embargantes sejam os presentes Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos, inclusive com efeitos modificativos ou, quando menos, para fins de expresso prequestionamento de toda a matéria.

Requer, por fim, que todas as publicações e intimações sejam feitas única e exclusivamente em nome dos Drs. Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade nos termos do artigo2722,§ 5ºº doCPCC.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 18 de dezembro de 2020.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

__________________________________________

Nome- 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

__________________________________________

Nome- 00.000 OAB/UF

8 "(...) III - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO , regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/2004). (...) ." (REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA , julgado em 26/05/2020, DJe 29/05/2020).

9 "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. INCIDÊNCIA QUE NÃO SE RESTRINGE AO REPORTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUANTO AO PONTO . (...) 1. O art. 17, da Lei 11.033/2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116/2005, não são de aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Necessidade de revisão da jurisprudência do STJ (...) 3. Recurso especial não provido com o alerta para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, conforme item" 1 "." (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA , julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013).