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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Datamed

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A UNIÃO (Fazenda Nacional) , nos autos do processo em epígrafe, pelo procurador signatário, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no Código de Processo Civil l, interpor recurso de APELAÇÃO contra a r. sentença de fls. dos autos, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, pelas razões que seguem em anexo. Assim, requer seja recebido e regularmente processado o recurso.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Belo Horizonte, 09 de maio de 2018.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA,

Trata-se de mandado de segurança onde a impetrante requereu à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, demanda julgada procedente pelo MM Juiz a quo. Contudo, tal sentença merece a sua reforma, pelos motivos a seguir:

I - PRELIMINAR - Repercussão Geral do RE 00.000 OAB/UF- NECESSIDADE DE SUSPENSAO

DO PROCESSO - Aplicação do Art. 1040 do CPC

Na sessão plenária de 15/03/2017, o STF concluiu julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, em repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo da COFINS.

Contudo, a Ministra Carmém Lucia postergou a deliberação sobre o pedido de modulação de efeitos da decisão, e ainda pende decisão nos embargos de declaração aviado pela União.

Assim, ausente ainda publicação do acordão, e ausente a modulação dos efeitos da decisão, requer a suspensão do presente processo, nos termos do art. 1.040 do novo CPC, in verbis :

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora

competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1 o A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2 o Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3 o A desistência apresentada nos termos do § 1 o independe de consentimento do réu, ainda que

apresentada contestação.

Portanto, não havendo publicação do acórdão no RE 00.000 OAB/UF, em razão de pendência do julgamento dos embargos de declaração e do pedido de modução de efeitos, a

União requer a suspensão do processamento do feito, bem como de todos os recursos aviados nos autos.

Caso, V.Exa. assim não entenda, passa-se ao mérito dos autos, e no caso ao mérito do presente recurso de apelação.

II - DO JULGAMENTO DO RE 240.00.000 OAB/UF PELO PLENÁRIO DO STF - DO REAL

ALCANCE DO JULGADO

Inicialmente, ressalte-se que o RE 00.000 OAB/UF, julgado pelo STF, o qual entendeu que o ICMS não comporia a base de cálculo da COFINS por ser estranho ao conceito de faturamento, NÃO foi julgado nos termos do art. 543-B do CPC , pendendo ainda naquele Tribunal Excelso o

julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 ( ADC 18 ), que objetiva justamente o reconhecimento da validade constitucional da norma legal que legitima a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS /PASEP dos valores pagos a título de ICMS e repassados aos

consumidores no preço das vendas das mercadorias e dos serviços, desde que não se trate de substituição tributária.

Ressalte-se ainda, que o STF, em relação ao tema ora tratado, reconheceu a

REPERCUSSÃO GERAL do RE nº 574.706, AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO.

De fato, o mencionado RE 240.785 tem como objeto a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, nos termos do art. , parágrafo único, da LC 70/1991. Já, o objeto da ADC/18 é mais amplo e se funda em outro dispositivo legal. Com efeito, pretende-se, nesta ação, o reconhecimento da validade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS /PASEP, nos termos do art. , § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Além da distinção entre os objetos, tenha-se que os efeitos das decisões, como mencionado, nos recursos extraordinários e nas ações concentradas e abstratas de constitucionalidade são diversos, mormente os recursos extraordinários, como o aludido RE 240.785, subordinado ao regime processual anterior à Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004.

A decisão no RE 240.785 alcança apenas o contribuinte-demandante no concernente ao suposto direito, se vencedor, de excluir o ICMS na base de cálculo da COFINS, dentro do período de vigência da LC 70/1991, que teve início em 30.12.1991, com a sua publicação, e se findou em 26.11.1998, com a edição da Lei 9.718/98.

A decisão na aludida ADC/18, ou mesmo no RE nº 574.706 (com repercussão geral reconhecida) , alcançará a todos os contribuintes que estiverem sujeitos à incidência do art. º, § 2ºº, I, da Lei 9.718 8/98, e servirá de orientação para o legislador (infraconstitucional e constituinte derivado) na eventual elaboração de leis ou emendas constitucionais.

Assim, o resultado final do julgamento do RE 240.785 não resolve, definitivamente, as controvérsias jurisdicionais sobre o art. , § 2º, I, da Lei 9.718/98, tampouco tem a força normativa vinculante para reduzir a litigiosidade e impedir a "enxurrada" de processos judiciais.

No entanto, a decisão (com força vinculante para particulares e Poder Público) que surgir do julgamento da aludida ADC (ou do RE 574.706) servirá de ataúde definitivo e encerrará as controvérsias acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS /PASEP, com a desejável redução das demandas judiciais.

Ademais, relativamente ao entendimento do STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, ressalte-se que discussão sobre a inclusão do ICMS referiu-se ao conceito de valor aduaneiro, quando da incidência de PIS-IMPORTAÇÃO e COFINS-IMPORTAÇÃO , conforme abaixo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 559.937 (REPERCUSSÃO GERAL): PIS. COFINS . IMPORTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , INCISO I, DA LEI Nº 10.865/2004, na parte que acrescenta o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das contribuições do PIS e da COFINS.

O STF negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. da Lei nº 10.865/04

Data do Julgamento : 21.03.2013

Note-se, por oportuno, que a situação discutida no RE 00.000 OAB/UFmostra- se diversa da questão versada no presente feito, eis que a incidência tributária se refere ao PIS e COFINS devidos na saída de mercadorias, e não na operação de importação.

III - DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

nº 9.715/98, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.637/02, art. ; Lei nº 10.833/03, art. 1º) dispõe que a base de cálculo das aludidas contribuições é o faturamento.

A MP n. 66, de agosto de 2002, convertida na lei n. 10.637/2002, e a MP n. 135, de outubro de 2003, convertida na Lei n. 10.833/2003, vieram a estabelecer nova sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS, pelo sistema não-cumulativo, albergando, nessa sistemática, algumas

espécies de contribuintes, dentre os quais a Apelada.

Assim, a base de cálculo da Contribuição para o PIS /PASEP foi definida pelo § 2º do art. da Lei nº 10.637, de 2002, como o faturamento, entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A mesma definição foi abraçada pelo § 2º do art. da Lei nº 10.833, de 2003, para a COFINS:

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis nos 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

VI - decorrentes de transferência onerosa, a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008).

É importante assinalar, nesse passo, que as referidas normas foram editadas quando já em vigor a a nova redação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, que estabeleceu como base de cálculo das contribuições para o financiamento da seguridade social o faturamento ou a receita bruta.

As normas que instituíram o PIS e a COFINS não-cumulativos, portanto, não possuem o mesmo vício de inconstitucionalidade alegado nos Tribunais em relação ao artigo , § 1º, da Lei n. 9.718/98, que teria indevidamente ampliada a base de cálculo das contribuições (faturamento x receita bruta), sem o correspondente fundamento constitucional (anteriormente à EC n. 20/98).

Observa-se que, não obstante a definição abrangente apresentada para o conceito de faturamento, pelo caput e § 2º do artigo das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, o § 3º do mesmo artigo enumera determinadas receitas que não integram a base de cálculo das contribuições. Na verdade, este parágrafo estabelece uma regra prática para a determinação da base de cálculo, e o faz determinando a exclusão de diversas receitas. Essa exclusão decorre de vários motivos, entre os quais, por estarem as receitas sujeitas à alíquota zero, por serem isentas, por já terem sido computadas (e. g. substituição tributária) e, até mesmo, por não se tratarem efetivamente de receitas.

Entretanto, não se encontra o ICMS incluído entre as exclusões previstas no § 3º do art. das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. A única situação elencada, relativa a crédito presumido, é a prevista no inciso VI do § 3º e que diz respeito à transferência onerosa de créditos de ICMS originados de operações de exportação. Não corresponde, portanto, o caso em questão à hipótese do inciso VI.

Vê-se, pois, que o ICMS integra o preço da mercadoria ou serviço e, por conseguinte, o

faturamento da empresa. Como a legislação do PIS e da COFINS preveem que a base de cálculo

De fato, a tese da impetrante é equivocada na medida em que desconsidera que o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS a receita bruta, e não a receita líquida, isto é, a renda.

No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado

contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento,

custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS e o ISSQN, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador

como a base de cálculo da COFINS e do PIS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.

O que não se consegue compreender na tese da autora/apelada é porque somente o ICMS

deveria ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS, sob a alegação de que o mesmo é recolhido ao cofre público estadual, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos

componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ICMS.

Da mesma forma, para se ficar somente nos custos resultantes dos tributos, os quais são recolhidos ao respectivo ente tributante e repassados ao preço do serviço prestado, qual o motivo de se pretender somente a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS? O que o diferencia dos demais tributos a justificar a sua exclusão como custo contido no preço e que se converterá em receita? Aqui novamente não se encontra nenhuma resposta sólida a essas indagações.

Pergunta-se: o fato de o ICMS ser recolhido para um ente político, enquanto que grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da prestação do serviço, a ponto de

excluí-lo da receita bruta? A Fazenda Nacional não consegue encontrar um único argumento sólido a embasar esse discrímen.

Os precedentes do STF são todos contrários à tese da autora/apelada. De fato, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(apreciado em 23/06/1999), o Plenário do STF se posicionou quase à

unanimidade, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, no sentido de que não há nenhuma

inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de "cálculo por dentro".

Todavia, o Ministro Marco Aurélio entendeu que pelo fato do ICMS ser recolhido aos cofres

públicos estaduais não poderia o seu montante permanecer como um dos valores componentes do preço da mercadoria ou serviço, base de cálculo do ICMS. Em outras palavras, o i. Relator entendeu que na base de cálculo do ICMS só poderia estar o "ganho" com a operação, como se a base de cálculo do tributo fosse o ganho direto auferido pelo comerciante (ou equiparado) e não o valor total da operação. O mesmo se dá no presente caso, como se a base de cálculo da COFINS fosse a receita líquida e não a receita bruta.

Ocorre que tal argumento, como se disse, foi rechaçado por todos os demais Ministros então presentes àquele julgamento.

A importância do julgamento do citado RE 00.000 OAB/UFpara o presente caso pode ser constatada pelo fato de que o fundamento utilizado é o mesmo, qual seja, a possibilidade de considerar que o valor do ICMS , que faz parte do valor do produto, integre o valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, ou a receita bruta, base de cálculo da COFINS e do PIS.

Assim também a posição do Superior Tribunal de Justiça, através das Súmulas 68 e 94.

Também não há que se falar em ofensa aos princípios da isonomia, da legalidade e da capacidade contributiva.

Ora, as regras previstas para a cobrança do PIS e da COFINS, que incluem o ICMS na base de cálculo, por integrar a receita bruta, não configura nenhuma arbitrariedade, desproporcionalidade ou excesso, a ensejar ofensa ao princípio da isonomia ou igualdade. Além disso, o princípio da igualdade já traz ínsita a regra de que se devem tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Desta forma, não constitui nenhum privilégio,

destituído de razoabilidade, muito menos em concessão de benefícios que implique discriminação contra determinados contribuintes, o fato de que dependendo do Estado ou Município, o ICMS e o ISS recolhidos serão maiores ou menores ou que há contribuintes do PIS e COFINS que não são contribuintes do ISS e do ICMS.

Noutro norte, o princípio da capacidade contributiva se aplica apenas aos impostos, entendidos como o tributo cobrado sem vínculo com qualquer atividade estatal

específica, conforme se depreende do próprio art. 145, § 1º, da CF. Sendo o PIS e a COFINS contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, não há que se falar em

vulneração do princípio da capacidade contributiva.

Não obstante, tratando-se o ICMS de imposto indireto, ao consumidor final cabe o ônus de suportá-lo . Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

Concluindo, a posição desta Fazenda Nacional é a seguinte:

a) o valor do ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS /PIS;

b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, na medida em que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros;

c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos enquanto grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizados no valor da receita bruta;

e) no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, uma vez que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação de serviço, motivo pelo qual a aceitação da tese da apelada implicará a mudança de entendimento do STF inclusive quanto à inclusão do ICMS na base de

cálculo do próprio ICMS;

f) encontra-se ainda pendente de julgamento no STF a ADC nº 18, bem como o RE nº 574.706 (com repercussão geral reconhecida) que, quando julgados, passarão a produzir efeitos erga omnes , ao contrário do julgamento RE 00.000 OAB/UF, cuja repercussão geral não foi reconhecida;

g) a situação discutida no RE 00.000 OAB/UFmostra-se diversa da questão versada no presente feito, eis que a incidência tributária se refere ao PIS e COFINS devidos na saída de mercadorias,

e não na operação de importação.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, e tudo mais que dos autos consta, com fundamento nas disposições legais mencionadas, mais as que se fizerem aplicáveis à espécie, requer seja dado provimento ao recurso, para reformar a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, e que sejam invertidos os ônus de sucumbência inclusive honorários de advogado.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 09 de maio de 2018.

Nome

Procur ador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF