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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Datamed

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 17a VARA FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELO HORIZONTE - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

Objeto: APRESENTA CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO NOS

AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/MG:

APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).

APELADA: DATAMED LTDA.

DATAMED LTDA. , devidamente qualificada nos autos epigrafados, vem por sua advogada, tempestivamente, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela União Federal ( Num. (00)00000-0000e Num. (00)00000-0000), requerendo se digne Vossa Excelência a recebê-las, determinando-se a sua juntada e a posterior remessa eletrônica dos autos ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO .

CONTRARRAZÕES ANEXAS.

Termos em que pede deferimento.

Videira-SC, 28 de agosto de 2019.

P.p.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UFe

00.000 OAB/UF-A

Assinado digitalmente

01. RELATÓRIO DO PROCESSO COM BREVE RESUMO DOS FATOS:

Trata-se de Mandado de Segurança em que a Impetrante, ora Apelada, objetiva ver assegurado o seu direito de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS incidente sobre as vendas por ela realizadas, notadamente porque o valor do ICMS não configura nem seu faturamento e nem sua receita, desbordando do que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, assim como compensar o respectivo indébito, após o trânsito em julgado.

Devidamente processado o feito, o MMº Juízo "a quo" proferiu sentença em que concedeu a segurança pleiteada ( Num. (00)00000-0000).

Após aprimorado por Embargos de Declaração da Apelada ( Num. (00)00000-0000), o dispositivo sentencial ficou assim redigido ( Num. (00)00000-0000):

11. Diante do exposto, este Juízo concede a segurança para: 1) declarar e assegurar o direito de a impetrante não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS incidente sobre as vendas por ela realizadas; 2) reconhecer e declarar como indevidos os pagamentos das contribuições do PIS e da COFINS já realizados com inclusão do ICMS; 3) reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus e 4) determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir os tributos que deixarão de ser pagos em razão das compensações que serão levadas a efeito.

12. Após o trânsito em julgado, a impetrante está autorizada a proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos que antecedem ao ajuizamento desta ação, com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência (art. 170-A do CTN), sob o crivo do Fisco, sem o limite e percentuais previstos na Lei 9.032/95 e 9.129/95, haja vista que esta ação foi ajuizada em 14/03/2017, ou seja, posteriormente à revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 maio 2009.

13. Os valores a serem compensados serão corrigidos monetariamente pela taxa SELIC que já contém taxa de juros, desde os recolhimentos indevidos.

14. Condeno a União a reembolsar as custas antecipadas pela impetrante. Honorários

advocatícios não comportados (Lei: nº 12.016/2009, art. 25).

15. Duplo grau jurisdição obrigatório: com ou sem recurso, ao TRF da 1a Região.

16. Registro, publicação e intimação de estilo. (Grifos do original)

Inconformada, a União Federal interpôs Recurso de Apelação ( Num. (00)00000-0000e Num. (00)00000-0000), nos termos que vão adiante contra-arrazoados.

02. DAS RAZÕES DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO DE APELAÇÃO

INTERPOSTO PELA UNIÃO FEDERAL QUANTO AO MÉRITO - A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS FOI RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 69 DA REPERCUSSÃO GERAL - OBSERVÂNCIA IMEDIATA DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO PLENÁRIO DO STF:

Excias., em que pese todo o esforço argumentativo tecido pela União Federal para tentar justificar a legalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao apreciar o Tema nº 69 da repercussão geral ( leading case o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF), fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

O acórdão, que foi publicado em 02/10/2017, restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 1

Embora o referido acórdão ainda não tenha transitado em julgado, agiu com acerto o Juízo sentenciante ao aplicar a tese ali firmada, pois é correto que os acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal possuem aplicação imediata, independentemente de sua publicação ou de

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF. Plenário. Relatora:

Ministra Cármen Lúcia. DJe 02 out. 2017. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=(00)00000-0000#112%20-

%20Inteiro%20teor%20do%20ac%F3rd%E3o>.

trânsito em julgado , conforme já decidiu a própria Suprema Corte:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Ausência de trânsito em julgado. Possibilidade de aplicação . Tributário. Imposto de importação. Artigo , da Lei nº 10.182/01. Extensão de benefício fiscal com base no princípio da isonomia. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo.

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma . ...

3. Agravo regimental não provido. 2 (Grifou-se)

RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS DECISÕES DO STF. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. PEDIDO SUCESSIVO. FALTA DE INTERESSE EM AGIR.

1. As decisões tomadas pelo STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado . ...

3. Agravo regimental desprovido. 3 (Grifou-se)

Com base nessa orientação, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região já vem corretamente aplicando esse entendimento, conforme se extrai da ementa do seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC. (1).

1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". ( RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) ... 4

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento pacífico e sumulado pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já se curvou ao que restou decidido pela Suprema Corte no RE nº 00.000 OAB/UF. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) EM SENTIDO CONTRÁRIO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF.

Segunda Turma. Relator: Ministro Dias Toffoli. DJe 03 mar. 2017. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Agravo Regimental na Reclamação nº 00.000 OAB/UF. Primeira

Turma. Relator: Ministro Roberto Barroso. DJe 23 fev. 2016. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

4 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Acórdão proferido na Apelação Cível nº 0066955-

35.2016.4.01.00.000 OAB/UF. Sétima Turma. Relatora: Desembargadora Federal Ângela Catão. D.E. 16 ago. 2019. Disponível em: < https://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1= 00669553520164013800 >.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social .

3. Embargos de Declaração do Particular acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS . 5 (grifou-se)

Assim, a fim de evitar enfadonha repetição desnecessária de argumentos, a Apelada se reporta aos termos da inicial para refutar as infundadas alegações da União Federal, requerendo que o apelo por ela interposto seja julgado improcedente.

Importante referir que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS apesar de a Lei Complementar nº 87/1996 estabelecer que o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo, constituindo o destaque do imposto mera indicação para fins de controle (art. 13, § 1º, I).

Isso porque, a determinação da Lei Kandir, supramencionada, é válida somente para fins de apuração do ICMS. A referida Lei Complementar, em momento algum, impõe a inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos. Tal imposição não é sequer verificada expressamente nas Leis que tratam do PIS e da COFINS (Leis n os 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003).

Ainda, cumpre salientar que a Lei nº 12.973/2014, que incluiu o parágrafo 5º no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 6 , enunciando que "Na receita bruta incluem- se os tributos sobre ela incidentes", igualmente não poderia servir como amparo para a exigência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, pois eivada do mesmo vício de inconstitucionalidade incorrido pela legislação anterior. Além disso, o imposto estadual não é um tributo incidente sobre a receita em si, mas sobre o valor das operações relativas à circulação de mercadorias, o que resulta na inaplicabilidade do referido dispositivo legal ao ICMS.

Diante do exposto, não merece reparo a decisão recorrida.

5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo

em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF. Primeira Turma. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 17 maio 2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

6 As leis n os 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabelecem a base de cálculo do PIS e da COFINS,

remetem ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 para definir o que se entende por receita bruta.

03. DA DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM

JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RE Nº 00.000 OAB/UF:

No seu apelo, a União requereu que fosse determinada "... a suspensão do processamento do feito, bem como de todos os recursos aviados nos autos" , tendo em vista que não houve "... publicação do acórdão no RE 00.000 OAB/UF, em razão de pendência do julgamento dos embargos de declaração e do pedido de modulação de efeitos" (grifos do original).

Contudo, a Apelada entende que esse pedido não merece proceder.

Isso porque, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, a União formulou, em 05/07/2017 7 , pedido para suspender a tramitação de todos os feitos que tratem da matéria contida naquele tema de repercussão geral, até o seu trânsito em julgado.

Referido pedido, no entanto, ainda não foi analisado pela Suprema Corte.

Portanto, o presente feito não deve ser suspenso, até determinação em contrário da Ministra Cármen Lúcia, Relatora do RE nº 00.000 OAB/UF, leading case do Tema 69 da repercussão geral.

04. REQUERIMENTO:

Por todo o exposto e tudo o mais constante dos autos e considerando ainda a absoluta improcedência do Recurso de Apelação interposto pela União Federal, a Apelada requer que se digne a COLENDA TURMA a NEGAR-LHE PROVIMENTO , mantendo-se incólume a sentença apelada.

Termos em que pede deferimento.

Videira-SC, 28 de agosto de 2019.

P.p.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UFe

00.000 OAB/UF-A

Assinado digitalmente

7 Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=(00)00000-0000 >.