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11 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0157

Petição Inicial - TJSP - Ação Exceção de Pré-Executividade , pelas Razões de Fato e de Direito que a Seguir Passa a Expor e Requerer. a Exequente Propõe Execução Fiscal - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA VARA DE SERVIÇOS ANEXO DA NomeDA COMARCA DE CUBATÃO/SP

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

Nome, brasileira, viúva, aposentada, portador do RG. nº 00000-00., inscrita no CPF/MF. nº 000.000.000-00, residente e domiciliado à EndereçoCEP. 00000-000; nos autos de AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL , que lhe move Nome ESTADO DE SÃO PAULO , vem, com o devido respeito a presença de Vossa Exa., através de seu procurador judicial infra-assinados, opôr a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE , pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor e requerer.

A Exequente propõe Execução Fiscal contra a Executada, em razão, de DOAÇÃO de sua propriedade, pela INFRINGÊNCIA: Art. 31, inc. II, alínea d, do ITCMD (aprovado pelo Decreto 46.655/2002). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 38, inc. II, alínea a do ITCMD (aprovado pelo Decreto 46.655/2002)- CDA nº 1.207.079.089. Em razão da venda da propriedade Endereço, DA QUADRA 16, DO LOTEAMENTO DENOMINADO VILA PAULISTA, na cidade de Cubatão/SP., Através do INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA , realizado em 12 de junho de 2008. Portanto, não se trata de DOAÇÃO.

DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Com lastro no artigo 5a, nºs XXXV e LV, cumulado com os artigos 156, 155 da Constituição Federal; artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil e artigos 174 e seguintes do Código Tributário Nacional, registrando o seguinte:

DOS FATOS DE DIREITO

A Executada, em 12 de junho de 2008 , vendeu sua propriedade o Endereço, DA

QUADRA 16, DO LOTEAMENTO DENOMINADO VILA PAULISTA, na cidade de Cubatão/SP., Através do INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA, conforme demonstra documentos em anexo.

A Exequente equivocadamente aplica o Valor do ITCMD e respectiva multa confiscatória, por DOAÇÃO, quando esta propriedade foi objeto do Instrumento Particular de Venda e Compra, sem previsão legal pertinente à espécie, que se pede sua nulidade da CDA 1.207.079.089, inscrita no Livro: 103540; folha: 109; com data de 25/01/2016, assim, vejamos:

DOS DIREITOS

A Nome, por seu turno inscreveu o credito tributária de ITCMD, apontando imposto sobre bem objeto de DOAÇÃO, quando na verdade é objeto de ITBI, regulamentado pelo mesmo dispositivo legal, porém, só poderá ser aplicado em ocasião de registro da referida venda do bem, o que não ocorreu na espécie.

Enquanto não ocorre o referido registro da venda do bem imóvel, não causa regra matriz para gerar o tributo de ITBI, muito menos ITCMD.

Percorrendo por este prisma, a CDA de fls. 02, é nula de pleno direito. É o que prova da inclusa documentação.

Assim , a promessa de compra e venda, por si só, enquanto não registrada, não é fato gerador de ITBI, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no acórdão acima mencionado. Porém, ainda que não quitado, vindo o contrato a ser registrado no cartório competente haverá a incidência do tributo, diante da transferência ao adquirente de direito real sobre o imóvel.

Nesse sentido a jurisprudência de diversos tribunais do País:

Ementa:

TRIBUTO - ITBI - Município de Itaquaquecetuba - Pretensão dos impetrantes a que a autoridade se abstenha de cobrar ITBI de promessas de venda de lotes não registradas. Insurgência contra a denegacão da segurança - Caracterização do fato gerador só com o registro imobiliário dos instrumentos - Recurso provido. (TJSP - Apelação Com Revisão (00)00000-0000,Rel. Erbetta Filho, 1a Câmara - 1º TAC , DJ 30.11.2007)

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ITBI - IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE DO PACTO. Cuidando-se de contrato de compra e venda, mas com cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, há que ser exigido o ITBI para registro do pacto no cartório de imóveis. (TJMG - 1.0024.00000-00/001 (1) - Rel. Wander Marotta, DJ 23.02.2006)

Ementa: DECLARAÇÃO DE DÚVIDA - REGISTRO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXIGÊNCIA DE APRESESENTAÇÃO DO COMPROVANTE DO PAGAMENTO DE ITBI. - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU NA ÍNTEGRA. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ - 2005.001.11493 - APELACAO - DES. EDSON SCISINIO DIAS - Julgamento: 01/12/2005 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CIVEL)

Ao contrario da aplicação da ITCMD por DOAÇÃO, o que não é o caso, objeto da Execução Fiscal , noutro passo, não há na doutrina ou na jurisprudência qualquer questionamento sobre a incidência do ITBI quando do registro dos demais direitos reais, como nos casos de uso e usufruto. Assim, uma interpretação lógica determina que o direito real do promitente comprador, por conferir- lhe muito mais poderes sobre o bem do que qualquer outro direito real, com muito mais razão permitirá a tributação.

Enquanto não registrada , a mera promessa de compra e venda não produz qualquer efeito tributário, porque a conclusão lógica afasta a incidência do tributo nos casos de transmissão de direitos obrigacionais. No caso do compromisso de compra e venda nem poderia ser de outra forma, haja vista a impossibilidade fática de se fiscalizar e apurar o que seria o crédito tributário.

Somente no momento registro do contrato , quitado ou não , é que surge o fato gerador, seja pela transferência do próprio bem imóvel, seja pela transferência de direitos reais sobre ele. È no momento do ingresso do contrato no registro de imóveis que o compromisso ganha contornos de direito real, permitindo a incidência do tributo.

Portanto, verifica-se que a exigência de ITCMD, é equivocada pela Exequente, e a possibilidade do ITBI sobre o contrato de promessa de compra e venda, no momento de seu registro , está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal e com a legislação vigente, por se tratar de hipótese de incidência expressamente prevista na Constituição Federal de 1988.

O Código Tributário Nacional determina que na aplicação da legislação tributária , ausente disposição expressa, a autoridade competente para sua aplicação utilizará a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a equidade, sucessivamente.

Assim é que , dentre os princípios gerais de direito tributário , está o postulado da razoabilidade. Ainda que não expresso na Constituição Federal de 1988, sua aceitação no ordenamento jurídico como princípio implícito é pacífica tanto na doutrina como na jurisprudência.

(...) TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. ( ADI-MC- QO2551 / MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ 20.04.2006)

Nas palavras de Nome:

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. (...) É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 224.)

E a incidência tributária se dá não pela transferência da propriedade, mas sim pela transmissão dos direitos reais que incidem sobre o imóvel, ainda que não haja a outorga de escritura definitiva. O que não é o caso de DOAÇÃO, pois, trata-se de contrato de compromisso não registrado .

DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA NULIDADE e DECADÊNCIA:

O contrato de compromisso da venda do Endereço, DA QUADRA 16, DO LOTEAMENTO DENOMINADO VILA PAULISTA, na cidade de Cubatão/SP., ocorreu em 12 de junho de 2008 (fato gerador), a data da inscrição na Divida Ativa ocorreu em 25/01/2016 , ultrapassados os cinco (05) anos, portanto, está pulverizado o credito tributária pela decadência.

Data vênia, não há dúvida de que o crédito tributário se formaliza pelo lançamento e notificação do sujeito passivo e não pela sua inscrição na dívida ativa.

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a ocorrência de prescrição da cobrança do crédito tributário, considerando sempre a data de constituição definitiva do débito em divida ativa e as hipóteses de interrupção do prazo prescricional são previstas no seu parágrafo único:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

É possível depreender que o crédito tributário já se encontrava extinto mesmo quanto de seu ajuizamento.

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Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão; V - a prescrição e a decadência ;

...

Em casos similares, conforme prevê o artigos 219, § 5º do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 11.280 de 16/02/2006, impunha ao juiz, de ofício, decretar a prescrição ou decadência e declarar extinta a execução, o que não ocorreu.

E por fim a Sumula Vinculante nº 8, do suprmo Tribunal Federal, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, da Execução Fiscal, regulamentando por definitivo o lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, assim, vejamos:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." ( Súmula > Vinculante < 8 )

"Prescrição e decadência tributárias. Matérias reservadas a lei complementar. Disciplina no Código Tributário Nacional. Natureza tributária das contribuições para a seguridade social. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e do parágrafo único do art. do Decreto-Lei 1.569/77. Recurso extraordinário não provido. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Prescrição e decadência tributárias. Reserva de lei complementar. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. Disciplina prevista no Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. Natureza tributária das contribuições. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. Recurso extraordinário não provido. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. do Decreto-Lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento."( RE 556.664, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-08, DJE de 14-11-08). No mesmo sentido: RE 559.882, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-08, DJE de 14-11-08; RE 560.626, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-08, DJE de 5-12-08.

"Decadência tributária - Artigo 45 da Lei n. 8.212/91 - Inconstitucionalidade - Verbete Vinculante n. 8 da Súmula do Supremo. É inconstitucional, ante a inobservância do instrumental próprio - lei complementar -, o artigo 45 da Lei n. 8.212/91." (RE 486.169-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-08, 1a Turma, DJE de 26-9-08)

"Prescrição tributária - Artigo 46 da Lei n. 8.212/91 - Inconstitucionalidade - Verbete Vinculante n. 8 da Súmula do Supremo. É inconstitucional, ante a inobservância do instrumental próprio - lei complementar -, o artigo 46 da Lei n. 8.212/91." (RE 554.264-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-08, 1a Turma, DJE de 26-9-08)

"Prescrição e decadência tributárias. Matérias reservadas a lei complementar. Disciplina no Código Tributário Nacional. Natureza tributária das contribuições para a seguridade social. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e do parágrafo único do art. do Decreto-Lei 1.569/77. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. Disciplina prevista no Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. Natureza tributária das contribuições. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. Recurso extraordinário não provido. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. do Decreto-Lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento."( RE 556.664 e RE 559.882, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-08, DJE de 14-11-08). No mesmo sentido: RE 560.626, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-08, DJE de 5-12-08.

"(...) o tema do conflito aparente entre o art. 56 da Lei 9.430/96 e o art. , II, da LC 70/91 não se resolve por critérios hierárquicos, mas sim por critérios constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma destas espécies. Logo, equacionar aquele conflito é sim uma questão diretamente constitucional. Assim, verifica-se que o art. 56 da Lei 9.430/96 é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária (art. 146, III, b, a contrario sensu, e art. 150, § 6º, ambos da CF), que importou na revogação de dispositivo anteriormente vigente (sobre isenção de contribuição social) inserto em norma materialmente ordinária (art. , II, da LC 70/91). Conseqüentemente, não existe, na hipótese, qualquer instituição, direta ou indireta, de nova contribuição social, a exigir a intervenção de legislação complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF."( RE 377.457, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-08, Plenário, DJE de 19-12-08). No mesmo sentido: AI 709.691-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-4-09, 2a Turma, DJE de 29-5-09; RE 551.553-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-5-09, 1a Turma, DJE de 26-6-09; AI 700.657-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 5-5-09, 1a Turma, DJE de 28-8-09; RE 568.922-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-12-08, 2a Turma, DJE de 6-3-09; AI 646.176-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 16-12-08, 2a Turma, DJE de 6-3-09.

Neste prima, a referida vinculante Sumula 08, recai para a obediência, também, sobre as Autarquia Fazendárias do Estados, Municípios, União e Distrito Federal.

Deste modo, partindo das lições doutrinárias acima, a CDA’S são nulas conforme supra fundamentação.

Diante do exposto, Presta-se, neste perambulo, entusiásticas homenagens ao Douto (a) Julgador (a) e, requer que se digne Vossa Excelência, ante a exceção de pré-executividade, com influência na decisão final da execução, para que seja julgada extinta da presente ação, com o RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA CDA nº 1.207.079.089, inscrita no Livro: 103540; folha: 109, pois, não trata-se de DOAÇÃO de Bem imóvel. Ou para declarar a DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO do Crédito Tributário, por seus próprios fundamentos acima expostos, invertendo-se os ônus da sucumbência.

E. Deferimento.

Cubatão, 04 de julho de 2017.

pp.

Nome

00.000 OAB/UF