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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6105

Petição - Ação Irpf/Imposto de Renda de Pessoa Física

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EXMO. SR. (A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA 3a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS - SP

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE: Nome

EMBARGADA: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO FEDERAL FAZENDA NACIONAL ( ), por intermédio de seu Procurador que esta subscreve, com mandato ex lege , vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe , IMPUGNAR os embargos à execução , o que faz com fulcro nos motivos de fato e de direito a seguir delineados.

1- SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de embargos à execução fiscal em que pretende o Embargante ver anulados os débitos referentes a imposto de renda devidos e não pagos, formalizados no processo administrativo fiscal n° 10168-003328/2003-80 e inscritos em Dívida Ativa da União sob o n° 80 1 14 104662-62.

Mediante Auto de Infração, formalizou-se exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF, no valor total de R$ 00.000,00, incluindo multa de oficio e juros de mora, estes últimos calculados até 30/09/2003.

A infração apurada pela autoridade fiscal, detalhada no Auto de Infração e no Termo de Verificação e Constatação Fiscal, conforme processo administrativo fiscal, refere-se a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Insta frisar que a ação fiscal foi desenvolvida por requisição do Ministério Público Federal, em razão de processo judicial n° 2000.61.00000-00, relativo à Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar o avanço e a impunidade do Narcotráfico .

Os débitos foram objeto de amplo debate no âmbito da RFB, com apreciação final pelo CARF, havendo já o trânsito em julgado administrativo.

/

2- liquidez, certeza e exigibilidade das certidões de dívida ativa - Regularidade na constituição do crédito.

Pois bem. O artigo 2°, parágrafo quinto, da LEF, estabelece os elementos que devem constar dão Termo de Inscrição de Dívida Ativa e, consequentemente, da Certidão de Dívida Ativa- CDA, conforme a seguir se vê:

" (...)

§ 5° - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6° - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7° - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8° - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

§ 9° - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei n° 3.807, de 26 de agosto de 1960."

Verifica-se que a Fazenda Pública, ao confeccionar a CDA cobrada e, de resto, todas as demais, adota o seguinte modelo de discriminação de débitos:

1.

1. em primeiro lugar, distingue as dívidas atribuindo para cada qual uma tela própria;

2. em seguida, logo abaixo da tela referente à cada dívida principal, é exposta uma tela correspondente à respectiva multa moratória;

3. na tela referente à dívida principal, expõe o período de apuração (data da ocorrência do fato gerador), a natureza da dívida, a data de vencimento (termo fatal do prazo de recolhimento espontâneo) e ainda os termos iniciais de incidência da atualização monetária e dos juros de mora;

4. ademais, ainda na tela atribuída à dívida principal, estão delineados, no campo atinente à fundamentação legal , os dispositivos legais que disciplinam todos os aspectos da relação jurídica tributária, inclusive os quantitativos da atualização monetária e dos juros ; e

5. na tela atribuída à multa moratória incidente sobre cada dívida, a CDA expõe, com precisão, o montante da penalização e a respectiva fundamentação legal .

Explique-se: para identificar a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, é preciso ter em conta o termo inicial (data a partir de quando incidem) e o percentual a ser aplicado sobre o valor do principal. Esses dois elementos estão presentes na CDA. O termo inicial vem expresso na tela de cada dívida, e os percentuais derivam dos dispositivos elencados no campo

fundamentação legal (trata-se de uma questão de somente verificar o que determina a lei).

Quanto à origem dos débitos, há menção explícita na CDA quanto ao tributo cobrado (IRPF-Imposto de Renda da Pessoa Física/ Rendimentos Auferidos e correspondente multa), bem como em relação aos respectivos períodos de apuração,

embasamentos legal e multa de mora.

Ademais, como é cediço, no caso dos tributos federais, a partir de 01.01.1996, com o advento das Leis n° 8.981/95 e n° 9.065/95 (expressamente referidas na CDA), os juros e a correção monetária passaram a ser contabilizados segundo a taxa SELIC, cuja legitimidade hoje é admitida de maneira pacífica pela doutrina e pela jurisprudência.

Lembre-se, por oportuno, a plena legitimidade da cumulação da multa moratória com os juros moratórios, na forma do que dispõe o caput do artigo 161 do Código Tributário Nacional, in verbis :

" Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou lei tributária".

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

" TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - CUMULAÇÃO DE MULTA

COM JUROS MORATÓRIOS: POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA UFIR - LEGALIDADE - FALTA DE

PREQUESTIONAMENTO: SUMULA 282/STF.

1. Acórdão que, sequer implicitamente, manifestou-se sobre o art. 918 do CC. Súmula 282/STF.

2. É legítima a cobrança de juros de mora cumulada com multa fiscal moratória. Os juros de mora visam à compensação do credor pelo atraso no recolhimento do tributo, enquanto que a multa tem finalidade punitiva ao contribuinte omisso.

3. Legalidade da aplicação da UFIR a partir de janeiro/1992. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido".

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 11/06/2008).

Frise-se que além de serem devidos, conforme expressamente informado nas CDAs, juros de mora, correção monetária e multa moratória, incide, ainda, na cobrança judicial da dívida ativa da União, o encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei n° 1025/69. Nesse sentido, o seguinte precedente do egrégio STJ:

" PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PELA APRESENTAÇÃO DE DCTF. LEGALIDADE DO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 1.025/69.

" (...)

2. É legal a cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-lei n. 1.025/69 nas execuções fiscais promovidas pela União, segundo entendimento firmado mediante o julgamento do REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 19.6.2009, consoante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC e na

Resolução n. 08/08 do STJ.

(...)".

(AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009).

Não se pode olvidar, nesse tocante, que a referida Certidão de Dívida Ativa está em estrita consonância com todas as outras certidões que diariamente são emitidas em todo o país pelo Sistema de Dívida Ativa da União Federal. Acaso ela contivesse alguma incompatibilidade com o artigo 2° da LEF, todas as demais certidões também o conteriam e chegar-se-ia ao absurdo de dizer que a União Federal não poder mais cobrar nenhuma única dívida tributária.

Afastada, por essas razões, a alegação de carência de requisitos formais na CDA, fenecem todas as demais alegações deduzidas contra a validade desse título executivo.

Os atributos que compõem a exequibilidade da dívida - certeza, liquidez e exigibilidade - estão plenamente satisfeitos. Certeza significa que não há dúvida quanto à existência da dívida. Liquidez significa que não há dúvida quanto ao montante da dívida. E exigibilidade significa que não há dúvida quanto ao vencimento.

Com efeito, a CDA ora debatida atende a todas essas exigências. A exigibilidade está demonstrada pelas datas de vencimento expressamente expostas nos autos da Execução apensa. A liquidez da dívida está assegurada a partir da exposição de todos os elementos de cálculo e da identificação do montante preciso do tributo cobrado.

Além disso, não se pode olvidar que a liquidez e a certeza estão asseguradas por força da existência formal do próprio título executivo, de acordo com o que dispõe art. 204 do Código Tributário Nacional , segundo o qual:

" Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova

pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite".

No mesmo sentido, o art. 3° da Lei de Execuções Fiscais.

A presunção que emana do título executivo, portanto, somente pode ser superada por prova cabal em sentido contrário cuja produção está totalmente a cargo do sujeito passivo , como se infere do dispositivo acima.

Ausentes as provas em sentido contrário, a presunção que ampara a Certidão de Dívida Ativa não pode ser superada pelas alegações do Embargante, sob pena de malferimento da expressa disposição legal acima referida, cujo teor é repetido quase que literalmente pelo artigo 3° da Lei de Execução Fiscal .

3- Do Direito

O Embargante sustenta, em síntese, que o débito foi apurado por meio de indevida quebra do sigilo bancário, que não houve omissão das receitas que ensejaram a cobrança do débito fiscal.

3.1 Inexistência de ofensa ao sigilo bancário

Por primeiro, cumpre ressaltar a impropriedade do uso da expressão "quebra do sigilo bancário" para se referir ao acesso da Receita Federal do Brasil- RFB aos dados bancários das pessoas físicas e jurídicas, no uso da prerrogativa que lhe foi conferida por meio dos Artigos 5° e 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001. Isso porque o §5° do Artigo 5° e o Parágrafo Único do art. 6° da LC 105, de 2001, expressamente determinam que a RFB conserve o sigilo acerca das informações e documentos obtidos, na forma da legislação tributária.

Ainda, o artigo 198 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece o dever da Fazenda Pública ou de seus servidores de manter sigilo sobre "informação obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. De fato, quando as informações protegidas pelo sigilo bancário são disponibilizadas pelas instituições financeiras à autoridade tributária que as requereu, esta se obriga a mantê-las sob o manto do sigilo fiscal.

Assim, nesta situação não ocorre "quebra do sigilo bancário", mas a "transferência do sigilo bancário" à RFB. As informações continuarão protegidas da divulgação pelo sigilo fiscal, a que as autoridades tributárias estão obrigadas por expressa determinação legal.

A respeito do sigilo bancário, que estava previsto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, já havia ressalva no que tange à fiscalização tributária:

" Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas

e passivas e serviços prestados.

(...)

§ 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

§ 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.

Como se constata, o parágrafo quinto, revogado pela Lei Complementar n.° 105/2001, a lei já facultava ao fisco o acesso aos dados bancários dos contribuintes, bastando a existência de processo fiscal instaurado e a consideração, pela autoridade competente, de sua indispensabilidade.

Na mesma linha, o art. 197 CTN obriga as instituições financeiras a prestar informações à fiscalização tributária acerca dos bens, negócios ou atividade de terceiros.

Reforçando a prevalência do interesse coletivo, característico da fiscalização tributária, o sigilo bancário referido no caput do art. 38 da Lei n° 4.595/1964, foi expressamente afastado pelo art. 8° da Lei n° 8.021, de 14 de abril de 1990:

" Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no §1° do art. 7°."

Deste modo, se pendia alguma dúvida quanto à legitimidade da ação fiscal em face do sigilo bancário prescrito pela Lei 4.595, de 1964, deixou de existir em face do art. 8° da Lei n° 8.021, de 1990, e da Lei Complementar n° 105, de 2001, regulamentada pelo Decreto Federal n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, em que é expressa a autorização para o exame fiscal das operações bancárias, sem prévia autorização judicial.

O artigo 6° da Lei Complementar n.° 106/2001, regulamentado pelo Decreto n.° 3.724/2001, dispõe que:

Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão

conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Com efeito, todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar informações ao Fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações prestadas, momento em que pode lhes ser exigida a documentação comprobatória.

Tais autorizações legislativas decorrem da necessidade de o Fisco possuir elementos capazes de identificar o patrimônio e a renda para agir de forma tempestiva e célere em relação aos sujeitos passivos que se valem de formas evasivas para negar sua contribuição ao financiamento do Estado, em claro prejuízo concorrencial àqueles que são ciosos de suas obrigações tributárias.

Frise-se que o critério de indispensabilidade da medida não está sob o arbítrio do Auditor Fiscal responsável pelo procedimento de fiscalização. O art. 3° do Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, estabelece as hipóteses exclusivas em que os exames das informações dos contribuintes, mantidas pelas instituições financeiras, são consideradas indispensáveis à ação fiscal.

Verificada e comprovada uma das doze hipóteses de indispensabilidade, e apenas nesses casos, o Auditor Fiscal dará início ao procedimento de emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) para requisição às instituições financeiras das informações protegidas pelo sigilo bancário.

Ainda, importante mencionar que os dados bancários revelam informação nova ao Fisco apenas em relação ao contribuinte que sonega informações. Do mesmo modo que revelam informações novas ao Fisco os dados obtidos junto a clientes, fornecedores, órgãos de registro de imóveis, de veículos, de embarcações e de aeronaves, quando essas informações não estão registradas na contabilidade ou na declaração de rendimentos entregue anualmente

Desse modo, para os contribuintes que cumprem sua obrigação tributária de informar corretamente ao Fisco os dados de sua atividade, não há informações novas a serem obtidas em seus extratos bancários, pois todas elas são do conhecimento do Fisco, não se podendo falar em invasão da intimidade do cidadão ou da sociedade empresária.

Tanto é assim que as regras de indispensabilidade não permitem à RFB acesso aos dados bancários daqueles

contribuintes que espelharam em suas declarações sua real situação patrimonial.

No entanto, em relação aos contribuintes que não cumprem a obrigação tributária de informar ao Fisco ou o fazem de modo parcial, a análise dos dados de seus extratos bancários revela ao Fisco dados patrimoniais que ele próprio deveria ter revelado ao Fisco por força de lei. A impossibilidade de transferência dos dados pelas instituições financeiras ao Fisco estaria protegendo única e exclusivamente aqueles sujeitos passivos que mantém a margem de sua escrituração contábil e fiscal informações que deveriam nela constar.

Não é consentâneo com a interpretação sistemática do direito a inserção de norma ou interpretação no regramento jurídico que venha proteger aqueles que não cumprem suas obrigações legais em detrimento daqueles que as cumprem.

3.2 Omissão de Receitas

Conforme documentos obtidos dos autos de processo administrativo de apuração do débito, as alegações do Excipiente foram devidamente analisadas e refutadas pela Autoridade Administrativa fiscal, o que deu ensejo a inscrição do débito em dívida ativa e a respectiva cobrança que culminou com o ajuizamento da presente execução fiscal.

Pois bem. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, inclusive o relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário.

Nesse contexto, caracterizam omissão de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

Pertinente a transcrição de trecho do voto do relator dos autos no processo administrativo junto ao CARF (n°

10168-003328/2003-80):

" Assim, o legislador substituiu uma presunção por outra, as duas relativas ao lançamento do rendimento omitido com base nos depósitos bancários, porém

diversas nas condições para sua aplicação: a da Lei n° 8.021, de 1990, condicionava-se à falta de comprovação da origem dos recursos à demonstração dos sinais exteriores de riqueza e que fosse este o critério mais benéfico ao contribuinte; já a presunção da Lei n° 9.430, de 1996, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do fiscalizado, em instituições financeiras.

Como se vê, ao contrário do que afirma a defesa, tem-se que a partir da vigência da Lei n° 9.430, de 1996, ficou determinado que se considere, por presunção legal, como omissão de rendimentos, sujeitos ao lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física, regularmente intimada, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações.

• Por fim, deve-se examinar a argüição do recorrente de que comprovou a origem de todos os valores depositados em suas contas-correntes. Entende o recorrente que a correspondência, apresentada durante o procedimento fiscal, fls. 180/203, seja prova suficiente da origem dos valores tributados no Auto de Infração.

De pronto, cumpre esclarecer que depois de receber a correspondência, fls. 180/203, ato contínuo, a autoridade fiscal expediu o Termo de Intimação n° 03, fls. 338/340, no qual o contribuinte foi cientificado que os esclarecimentos prestados não eram suficientes para comprovar a origem dos créditos depositados em suas contas-correntes, assim como devidamente intimado a apresentar os documentos comprobatórios das operações mencionadas na referida resposta.

Em atendimento, o contribuinte apresentou nova resposta, fls. 363/366, desacompanhada de documentos, de modo que permaneceram não comprovadas as alegações originalmente apresentadas.

Ora, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento.

E este é o caso dos autos. O contribuinte não logrou comprovar a origem dos valores movimentados em suas contas-correntes durante o procedimento fiscal, tampouco, nas fases de impugnação e recurso."

Assim, quanto à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários, decorre da previsão do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, alterado pela Lei n° 9.481, de 1997, que dispõe:

" Depósitos Bancários

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira , em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, aorigem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido

ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:

I - os decorrentes de transfrências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;

II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 00.000,00, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 00.000,00. (Vide Lei n° 9.481, de 1997)

§ 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.

§ 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro,

evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro,

na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002)

§ 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002)"

Tal previsão legal há que ser analisada sob a ótica dos arts. 43 a 45 do CTN, que estabelecem:

" Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

(...)

Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos

tributáveis.

Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis."

Conjugando-se o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, com o art. 43 do CTN, tem-se que o fato gerador do imposto de renda não é o crédito em conta bancária ou de investimento, mas a aquisição de disponibilidade por esse materializada, que, no caso, a lei autorizou considerar rendimento omitido na hipótese de restar não comprovada, por documentação hábil e idônea, sua origem.

Vale dizer, por disposição legal expressa, os depósitos bancários, que em princípio não constituiriam, por si sós, comprovação de ocorrência de fato gerador de imposto de renda, passaram a ser assim reputados, independentemente da identificação de sua natureza jurídica pela autoridade lançadora, sob a ressalva da comprovação contrária por parte do contribuinte beneficiário dos créditos.

Nesse contexto, há que se considerar que a comprovação da origem aludida pela norma legal não é satisfeita, por exemplo, pela simples alegação de rendimentos ou de numerário suficiente para efetuar os depósitos, tampouco pela tese de que os extratos bancários conteriam dados suficientes para identificar o depositante, mas pela comprovação da operação que teria dado origem aos recursos, acompanhada da documentação indispensável a ela inerente, que a descaracterize como sendo uma aquisição de disponibilidade econômica na acepção que a lei elegeu como fato gerador do imposto de renda.

Ou seja, a comprovação da origem requerida no caput do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, também combinada com a ressalva do § 2° do mesmo artigo, tem como efeito inequívoco inverter o ônus da prova aos contribuintes , que, desse modo, ficam demandados, a comprovar que não houve, por meio do depósito bancário questionado pela fiscalização, a materialização da hipótese prevista em lei como sendo fato gerador do imposto de renda.

Em caso positivo, sendo tributável o rendimento, é intrínseco à comprovação da origem o dever de demonstrar que aquela aquisição de disponibilidade econômica já foi oferecida à tributação, seja na declaração de ajuste, seja exclusivamente na fonte, ou, ainda, se for o caso, que se encontrava amparada por isenção ou não incidência.

Assim, a função do fisco é demonstrar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento e intimar os seus titulares a apresentarem os documentos, informações e esclarecimentos relativos à sua origem, como devidamente o foi no caso concreto, com a finalidade de verificar a ocorrência de omissão de rendimentos prevista pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996.

Em contrapartida, não descaracterizada de forma inequívoca a hipótese de incidência do imposto de renda, por meio de comprovação hábil e idônea da origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de autuar a omissão no valor dos depósitos bancários recebidos, com fundamento na disposição legal analisada, que assim o autoriza.

Note-se que, embora a lei tenha estabelecido uma prerrogativa à fiscalização, de apurar a omissão de rendimentos a partir de depósitos de origem não comprovada, trata-se, em face da constatação da ocorrência da hipótese prevista em lei, de um poder/dever de proceder à tributação da renda omitida.

Nesse sentido, não é facultado à autoridade administrativa, seja no lançamento ou no julgamento, abdicar do crédito tributário que se extrai da norma legal, sendo imperativo que ocorra a tributação diante da ausência de comprovação específica da origem dos depósitos bancários. Inexistindo a prova concreta dos fatos alegados, descabe presumir que os rendimentos auferidos pelo contribuinte deram origem aos valores creditados em sua conta, conforme extratos bancários.

Esclareça-se que, em face do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não se exige um "controle diário" das "atividades econômico-financeiras", mas a comprovação da origem dos valores que lhe foram creditados, mediante documentação hábil e idônea, a fim de elidir a aplicação da presunção legal de omissão de rendimentos, que expressamente exige a análise individualizada dos créditos, a teor do § 3° do artigo citado.

Como já exposto, não basta identificar os supostos depositantes dos recursos que ingressaram em sua conta bancária, sobretudo quando se pretende fazê-lo por meio apenas da descrição sumária consignada nos próprios extratos. A comprovação da origem demandada pela norma legal diz respeito à prova da operação que ensejou o crédito bancário, com a documentação hábil e idônea a ela inerente, a fim de possibilitar sua análise em face da presunção de que, do contrário, configura-se rendimento omitido.

4- DOCUMENTOS SIGILOSOS

Informa que os documentos anexados à presente peça contém informações sigilosas relativas ao Contribuinte, razão pela qual requer a proteção do sigilo das informações.

5- REQUERIMENTOS

Ante o exposto, pugna a Fazenda Nacional (União Federal) pelo julgamento de improcedência dos embargos. Requer a produção de todos os meios de prova. Nestes termos, pede deferimento. Campinas, 25 de April de 2020.

Luís Fernando Tahan de Campos Netto Procurador da Fazenda Nacional