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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0326

Petição - Ação Bancários contra Banco Pan

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA JUDICIAL CÍVEL DA COMARCA DE LUCÉLIA/SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileira, viúva, doméstica, possuidora da Cédula de Identidade R.G. 33.083.261-X, SSP-SP, inscrita no C.P. F./MF sob o n.º 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, qualificada nos autos do feito em epígrafe da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA que move em face do BANCO PAN S.A. , CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com endereço Endereço, por sua advogada que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência tendo em vista a respeitável sentença de fls. 173/176, com fundamento no artigo 1.009 do Código de Processo Civil, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO conforme razões anexas.

Outrossim, requer seja o presente recurso recebido, intimando-se a parte contrária para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 dias.

Requer, ainda, a remessa dos autos para o Egrégio Tribunal de Justiça, para seu processamento e julgamento.

Por fim, informa que deixou de recolher as custas pertinentes ao ato por ser beneficiário da gratuidade de justiça nos temos da Lei 1.060/50.

Nestes termos,

pede deferimento.

Lucélia/SP, 06 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: Nome

APELADO: BANCO PAN S.A.

Origem: 2 a Vara Judicial Cível da Comarca de Lucélia, Estado de São Paulo

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES

I - BREVE RELATO DOS FATOS

A respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Lucélia que julgou IMPROCEDENTE a ação titulada, formulada por Nome, contra o BANCO PAN S.A., deve ser reformada, visto que a decisão abandonou o cerne de seus próprios fundamentos, pois acolheu parcialmente a preliminar suscitada pelo Requerido no que tange a falta de interesse de agir por perda do objeto, o que ensejou a extinção do processo, sem julgamento do mérito, no que tange a declaração de inexigibilidade e inexistência contratual, bem como indeferiu a indenização por dano moral; o que discordamos.

Nessa toada, insurge-se o Apelante contra a respeitável sentença que julgou o pedido improcedente, visto que pecou em sua análise. Está, portanto deve ser reformada, senão vejamos:

Em outubro de 2020, a Apelante ajuizou a presente ação, asseverando que não celebrou contrato algum junto ao Recorrido.

A Recorrente informou que foi surpreendida com a inclusão a inclusão do empréstimo consignado n.º 00000-00, no dia 08/10/2020, no valor de R$ 00.000,00, com 84 parcelas fixas e sucessivas de R$ 00.000,00, com previsão de desconto da primeira parcela em 11/2020 e a última em 10/2027, sem a sua solicitação (fls. 34/35), bem como, noticiou a peticionária que o valor não foi creditado na sua conta.

Em linhas gerais, a Recorrente demandou judicialmente informando que não realizou o contrato e que foi vítima de uma fraude, dessa forma, pleiteou pela Inexigibilidade da Dívida c.c. Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais.

Nesse passo, o Apelado apresentou contestação (fls. 51/64), NÃO anexou cópia do suposto contrato nº 00000-00, todavia, alegou que o contrato foi reprovado e não chegou a ser inserido no benefício previdenciário; o que não é verdade, considerando o próprio extrato do benefício previdenciário (fls. 34/35).

Cumpre esclarecer que a cópia do contrato anexado às fls. 65/67, não tem relação alguma com a presente demanda, é referente ao contrato n. 00000-00, realizado pela peticionária em momento pretérito.

Porém, no caso em tela, sequer houve manifestação de vontade da Apelante para realização do suposto contrato, tendo ocorrido uma suposta fraude.

No caso em tela, cumpre reiterar, por que o Recorrido digitou proposta de empréstimo consignado, sem conhecimento, solicitação e autorização da pensionista?

A questão em tela é como o Recorrido teve acesso aos dados da pensionista?

Reiteramos que, a Autora não contratou o serviço algum junto ao Recorrido, haja vista que, sequer foi anexado cópia do suposto contrato.

Pois bem. Em Sentença o Ilustre Magistrado julgou IMPROCEDENTE o pedido formulado pela Autora ora Apelante, acatando parcialmente o pedido do Recorrido, no que tange a falta de interesse de agir, contudo, o pedido para determinar que o Recorrido apresentasse nos autos a cópia do contrato ora guerreado não foi analisado, bem como o peidido de exame grafotécnico não foi deferido , conforme pleiteado na exordial, ou seja, a licitude do contrato não foi analisada, a inexigibilidade e o dano moral, eis que a demanda foi julgada improcedente sem resolução de mérito.

Portanto, mesmo existindo provas documentais a serem analisadas, o Ilustre Magistrado julgou IMPROCEDENTE o pedido da Apelante.

O juízo a quo acatou parcialmente a falta de interesse de agir, em razão da informação do cancelamento contratual, todavia, reiteramos que, a Recorrente não realizou operação financeira alguma junto ao Recorrido, em nenhum momento também o Apelado noticiou como teve acesso aos dados da Recorrente; por tal motivo Excelências é que a respeitável sentença merece ser reformada.

Em suma, são os fatos.

II - DAS RAZÕES RECURSAIS

2.1 - DO CERCEAMENTO DA DEFESA

Excelência, conforme incansavelmente mencionado em ocasião pretérita O CONTRATO NÃO FOI CELEBRADO, reiteramos que, no caso em tela, a prova basilar é o exame grafotécnico, com a finalidade de comprovar a fraude.

Ao julgar antecipadamente à lide, quando ainda existiam situações de fato a serem provadas, tem-se que, tacitamente, foi indeferida a produção de provas, devidamente requerida pela Apelante, ocasionando verdadeiro cerceamento de defesa, que torna nula a sentença de primeira instância.

O Código de Processo Civil é enfático no sentido de que o julgamento antecipado da lide somente será permitido quando a questão de mérito for unicamente de direito e não houver necessidade de produção de provas. No caso em comento, o decisum carece de produção de perícia grafotécnica.

Nesse sentido a seguinte decisão, verbi:

PROCESSUAL CIVI. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. OCORRÊNCIA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. NÃO APRECIAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PLENO. PRELIMINAR ACOLHIDA. IMPERIOSA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA. Em homenagem aos princípios da ampla defesa e contraditório pleno, é imperioso que se abra oportunidade para que a ré, no curso da presente ação de conhecimento, produza prova de tudo quanto alega, em especial, perícia técnica no aparelho de medição que afirma ter sido objeto de fraude.

(TJ-SP - APL: 36986020128260077 SP 0003698- 60.2012.8.26.0077, Relator; Adilson de Araújo, Data de Julgamento: 27/11/2012, 31a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2012)

Do exposto, requer a declaração de nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos para que o juízo a quo possa exaurir a fase de instrução processual, especialmente para a realização da perícia grafotécnica, garantido, desta forma, o contraditório e ampla defesa a Apelante, especialmente para periciar o contrato n. 00000-00- 0.

2.2- DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA:

Excelências, conforme incansavelmente mencionado em ocasião pretérita, a relação contratual entre a Recorrente e o Recorrido, se trata de uma relação de consumo, matéria abordada pela Súmula 297 do STJ.

Não se pode negar que a relação estabelecida entre as partes é nitidamente de consumo, cabendo sua análise sob a ótica da Lei nº 8.072/90.

De conformidade com o art. , § 2º, da Lei nº 8.078/90: " serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secundária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Consumidor, a seu turno, pode ser pessoa natural ou moral, desde que destinatária final do produto ou serviço (art. , CDC). Depreende-se da leitura do art. 3º, que o legislador não faz exclusão do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo.

Com efeito, a relação jurídica entre as partes, objeto do presente feito, é mesmo de consumo, e está incluída nas hipóteses previstas nos artigos e , ambos da Lei 8.078/90, já citados, aplicando-se, portanto, as disposições contidas no mencionado diploma legal, especialmente em seu artigo 47, interpretando-se as cláusulas pactuadas da maneira mais favorável ao consumidor.

Portanto, tem incidência os princípios norteadores da Política Nacional das Relações de Consumo, dentre eles, os princípios da vulnerabilidade, expresso no art. , I, do CDC, o qual traz o reconhecimento de uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição

Federal, na visão de LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, "que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo."

Salientamos que, no caso em tela, O CONTRATO NÃO FOI CELEBRADO.

Ocorreu descumprimento do artigo 31, do Código de Defesa do Consumidor, segue:

"Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegura informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."

Nesse diapasão, o fornecedor é proibido de fornecer qualquer serviço sem que o consumidor o requeira , configurando uma prática abusiva esta atitude, conforme determina o Art. 39 do CDC.

Art. 39 : É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

IV - prevalecer da fraqueza ou ignorância do consumidor , tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

(...)

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; (grifo nosso)

Aliás, há de salientar que o Código de Defesa do Consumidor, no art. 43, leciona que é direito do consumidor ter acesso às informações dos dados pessoais e respectivas fontes, bem como a veracidade, objetiva e clareza dos dados pessoais (art. 43, § 1º CDC), também prévia comunicação por escrito para a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais (art. 43, § 2º CDC) e por fim, direito a correção dos dados pessoais inexatos e comunicação aos destinatários das informações incorretas (art. 43, § 3º CDC).

Em verdade, é direito fundamental a autodeterminação, o consumidor tem direito de saber e de ter informação dos seus dados, inclusive o novo conceito de privacidade, como leciona a Lei 13.709/2018 ( LGPD - Lei de Proteção de Dados Pessoais), o consumidor tem o direito de saber quem teve acesso aos seus dados; informação que não foi obtida no presente caso.

Assim leciona a Lei 13.709/2018 ( LGPD - Lei de Proteção de Dados Pessoais):

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Parágrafo único. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

I - o respeito à privacidade;

II - a autodeterminação informativa; (...)

IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; (...)

VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

Por sua vez, deve existir proteção e privacidade ao acesso às informações dos dados pessoais, além do mais é direito do consumidor saber quem tem acesso aos seus dados e ter acesso a quem tem esses dados.

Em razão dos argumentos suso apontados, é que reiteramos que o contrato em questão é objeto de uma fraude, assim consequentemente trata-se de uma dívida inexigível, além de ter causado enorme abalo emocional a Recorrente, eis que não sabe como o Recorrido teve acesso aos seus dados.

Por derradeiro, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na demanda em epígrafe, sendo a dívida totalmente indevida e inexigível.

2.3 - DA INEXIGIBILIDADE E INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA

Excelências, conforme narrado na exordial, o contrato n. 00000-00i realizado, aliás, o Banco Recorrido sequer anexou aos autos cópia do suposto contrato que o autorizasse a realização de tal operação.

Em verdade, resta comprovado nos autos que o Banco Recorrido averbou o contrato no benefício previdenciário, porém em momento algum comprovou a solicitação da peticionária para a realização do empréstimo.

Frise-se que, a demanda em comento não perdeu o objeto por ter o Banco Recorrido cancelado o contrato, eis que o caso em comento está em pauta também a falsificação contratual, o que beira a criminalidade; o uso indevido dos dados pessoais da peticionária.

Conforme leciona o Código de Defesa do Consumidor, Art. 14, § 1º, que consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, levados em consideração alguns fatores, segue:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

Não é difícil perceber que houve uma prestação defeituosa do serviço, nem sequer requerida sua prestação por parte da Requerente, com falha na segurança do seu "modo de fornecimento" , não sendo verificado de forma correta o instrumento contratual, pois este ocorreu de forma supostamente fraudulenta.

Neste caso, não há que se falar em qualquer manifestação do consumidor para que o serviço fosse prestado, ocorreu má-fé ou mesmo falha na prestação de serviço do Requerido.

Ademais, necessário esclarecer que o fornecedor é proibido de fornecer qualquer serviço sem que o consumidor o requeira , configurando uma prática abusiva esta atitude, conforme determina o Art. 39 do CDC.

Art. 39 : É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

IV - prevalecer da fraqueza ou ignorância do consumidor , tendo em vista sua idade, saúde,

conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...)

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; (grifo nosso)

Estas são algumas práticas, que a nosso ver, não foram observadas pelo Recorrido, tendo em vista que não observou a veracidade do "contrato", acarretando a Recorrente consideráveis transtornos morais.

Por sua vez, assim leciona o STJ Súmula 479:

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Por derradeiro, Excelência, considerando que o Recorrido inseriu contrato de empréstimo consignado no benefício previdenciário da Recorrente, sem a sua solicitação e autorização, requer a reforma da r. Sentença, para declarar a inexigibilidade e inexistência do contrato n. 00000-00, por ser medida de direito e justiça, considerando a fraude ocorrido.

2.4 - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Nessa toada, chegando ao momento crucial da sentença, aquele que demanda exclusivamente o arbítrio do julgador, qual seja, o de estabelecer a indenização o "quantum" a ser mensurado, o MM. Juiz "a quo" houve por indeferir o pedido de dano moral, sob alegação de que não basta a ocorrência de um ilícito qualquer para ensejar a indenização.

Como se nota com a simples leitura da sentença fls. 173/176, ocorreu um equívoco quanto ao entendimento do Magistrado, senão vejamos:

"Portanto, de rigor o acolhimento parcial da preliminar de falta de interesse de agir por perda do objeto, ensejando a extinção do processo, sem julgamento do mérito, no tocante ao pedido de declaração de inexigibilidade de relação contratual ."

No mérito, o pedido de indenização por danos morais é improcedente.

A despeito da efetiva contratação ou eventual ocorrência de fraude, certo é que não basta a ocorrência de um ilícito qualquer para ensejar a indenização por danos morais. Imprescindível se faz o ilícito provoque um mal estar de magnitude, sob pena de banalização do instituto."

É pertinente salientar que os danos morais no caso dos autos estão comprovados, considerando a falsificação contratual, aliás, o fato de sofrer uma falsificação e invasão dos dados sem o consentimento, já é motivo ensejador do dano moral.

A Recorrente foi vítima de falsificação, com a realização de contrato em razão de fraude, o ato praticado pelo Recorrido beira o ilícito criminal.

Dessa forma, oportuno questionar, a realização de uma fraude e falsificação de um contrato, é um mero dissabor, causada apenas desconforto?

Sobre o tema, os nossos Tribunais tem entendido que, segue:

Apelação - Ação declaratória c.c. repetição de indébito e indenizatória - Instituição financeira que, unilateralmente, passa debitar valores correspondentes a serviços não contratados da conta corrente em que o autor recebe seu benefício previdenciário. Ilícito não mais discutido nesta esfera recursal. Indevidos descontos privando o demandante, homem simples e de parcos recursos, de parcela importante de seu beneficio previdenciário. Dano moral caracterizado. Indenização que se arbitra na importância de R$ 00.000,00. Verbas da sucumbência atribuídas à responsabilidade exclusiva do réu, arbitrada a honorária em R$ 00.000,00(CPC, art. 85, §§ 8º e 11). Sentença parcialmente reformada. Dispositivo: Deram provimento à apelação.

(TJSP; Apelação Cível 1004764-14.2018.8.26.0541; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19a Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul - 3a Vara; Data do Julgamento: 02/05/2019; Data de Registro: 02/05/2019)

APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - DESCONTOS MENSAIS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA INDEVIDOS - PERÍCIA GRAFOTÉCNICA QUE APUROU A FALSIDADE DAS ASSINATURAS FIRMADAS NAS PROPOSTAS DE ADESÃO - COBRANÇA INDEVIDA - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES JÁ DESCONTADOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS BEM ARBITRADA - PLEITO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADE POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADO - SENTENÇA MANTIDA - NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FORMA DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015 - RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1003655-18.2018.8.26.0297; Relator (a): Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 5a Vara; Data do Julgamento: 10/04/2019; Data de Registro: 10/04/2019)

Apelação Cível. Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos materiais e morais - Valores descontados do benefício previdenciário do autor - Sentença de parcial procedência da ação, declarando-se inexigível o suposto débito, bem como determinando-se a restituição dos valores descontados - Apelo do autor, postulando a condenação do réu tão-só ao pagamento de indenização por danos morais - Configuração de dano moral indenizável -"Quantum"indenizatório arbitrado em R$ 00.000,00, observadas a extensão do dano e a condição econômica do requerido - Recurso provido para julgar totalmente procedente a ação. Dá-se provimento ao recurso de apelação.

(TJSP; Apelação Cível 1000265-86.2018.8.26.0411; Relator (a): Christine Santini; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro de Pacaembu - 2º Vara; Data do Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 10/04/2019)

A gama de julgados suso apontados, apenas demonstra a prática abusiva e ilícita, corroborando que a fraude, a falsificação são ensejadoras de indenização por danos morais.

No mais, em se tratando de danos morais subjetivos , estes são presumidos e não necessitam de comprovação, já que se referem ao interior e sentimentos íntimos da pessoa.

Os seguintes precedentes corroboram a assertiva da ocorrência de danos morais em razão do desconto indevido em benefício previdenciário:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Responsabilidade Civil - Empréstimo consignado - Fraude na contratação - Prova pericial que constatou que a autora não firmou o contrato de empréstimo consignado - Parcela descontada do respectivo benefício previdenciário recebido (aposentadoria por tempo de contribuição) - Hipótese em que não logrou o réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado - Manutenção da r. sentença no tocante à declaração de nulidade do contrato, à condenação do banco de devolução dos valores e aos danos morais - Dever de indenizar que é de rigor - Quantum indenizatório adequadamente fixado, em montante justo e compatível com a questão travada nos autos - Art. 252, do RITJESP - Repetição dos valores indevidamente pagos, no entanto, que se dará de forma simples, ausente má-fé da instituição financeira - Recurso provido, em parte.

(TJSP; Apelação Cível 0001380-46.2012.8.26.0646; Relator

(a): Lígia Araújo Bisogni; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de Urânia - Vara Única; Data do Julgamento: 25/09/2015; Data de Registro: 25/09/2015)

A má-fé da Apelada fica evidente na medida em que sequer apresentou nos autos a cópia do suposto contrato, aliás, como o Recorrido teve acesso aos dados do peticionário, pois segundo a LGPD - Lei de Proteção de Dados Pessoais 13.709/2018, o consumidor tem direito de saber quem teve acesso aos seus dados, informação que, reiteramos, não foi obtida.

Por fim, inegáveis os danos morais experimentados pela Apelante, haja vista que se viu prejudicada com a inserção de contrato de empréstimo no benefício previdenciário e a inclusão de descontos, em razão de contratos não formalizados por ela.

Com o intuito de argumentar, não é possível que a parte autora produza provas negativas, oportunidade em que caberia ao Apelado, prova a legitimidade da contratação efetuada, mediante a apresentação de outros documentos que comprovassem, efetivamente, a contratação por parte da Apelante.

Em sua oportunidade defensiva, o Recorrido, limitou-se a alegar que a contratação ocorreu de forma correta, porém, não produziu prova para demonstrar a inexistência de vício na prestação de serviço e, tampouco, culpa exclusiva da consumidora ou de terceiro.

O Apelado teve oportunidade de comprovar os fatos alegados em tese defensiva, o que não o fez.

Neste sentido, é o recente entendimento jurisprudencial;

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS Fraude Transações bancárias impugnadas pelo autor Sentença de parcial procedência - Pretensão do banco apelante de reforma ou de redução do valor da indenização. INADMISSIBILIDADE: Diante da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, cabe o reconhecimento da responsabilidade da instituição financeira ré que não produziu qualquer prova de inexistência de vício na prestação do serviço ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O banco deveria ter agido de forma preventiva para evitar o resultado danoso e foi negligente em observar e impedir movimentação bancária fora do padrão de uso do autor e de seu perfil, tendo deixado de bloquear o cartão. Dano moral configurado. Valor bem fixado. Sentença mantida. (APELAÇÃO Nº 1000709- 82.2017.8.26.0564, Israel Góes dos Anjos, 24 de outubro de 2017.)

Malgrado o Apelado requerido alegue em sua contestação que não houve falha em sua prestação de serviços, este deve ser responsabilizado pela fraude.

Os danos morais, em casos que tais, emergem da conduta lesiva, o que torna desnecessária a comprovação de prejuízos de ordem patrimonial, ainda que presente nesse caso.

Vejamos: " É que as lesões morais derivam imediata e diretamente do fato lesivo, muitas vezes deixando marcas indeléveis na mente e no físico da vítima, mas outras sob impressões internas, imperceptíveis às demais pessoais, mesmo íntimas. São de resto, as de maior amargor e de mais desagradáveis efeitos para o lesado, que assim pode, a qualquer tempo, reagir juridicamente." (Nome Alberto Bittar, Reparação Cível por Danos Morais.", Ed. RT, 1993).

O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula"danos emergentes e lucros cessantes"( CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. "(BITTAR, NomeAlberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4a ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle,

p. 5423)

Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:

"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes " (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, NomeAlberto Bittar, elucida que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03- 2018)

Em demanda similar, assim entendeu o Tribunal:

Ementa : Consumidor Descontos indevidos em benefício de aposentadoria Entidade Ré que é prestadora de serviço Responsabilidade objetiva Teoria do risco Demonstração do nexo de causalidade Dano moral existente independentemente de prova Indenização de R$ 00.000,00que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Recurso provido.

(Apelação nº 1002315-22.2017.8.26.0411 - Voto nº 18/36008 - 19/06/2018)

Oportuno trazer a baila a Constituição Federal, assim leciona:

Art. CF/88 . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].

XXXII- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Assim, entende a Autora que a indenização pelo dano moral é devida, conforme alegações pretéritas, tendo em vista a conduta desabonadora do Recorrido; o dano moral no caso em tela se impõe, merecendo a r. sentença ser reformada quanto ao pedido em apreço, para conceder o dano moral , servindo preconizar o caráter educativo e reparatório e evitando uma medida judicial abusiva e exagerada, contudo, que sirva de desestímulo a outras atitudes nocivas.

Em suma Excelências, pleiteamos pela reforma da r. sentença, especialmente quanto a indenização por dano moral.

III - DO PEDIDO

De todo o exposto, a Apelante humildemente pleiteia que o presente Recurso de Apelação seja conhecido e, quando de seu julgamento, lhe seja dado total provimento para requer a declaração de nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos para que o juízo a quo possa exaurir a fase de instrução processual, especialmente para a realização da perícia grafotécnica, garantido, desta forma, o contraditório e ampla defesa a Apelante.

Por sua vez, caso não seja o entendimento, requer a total reforma da r. sentença de Primeira Instância para acolher os pedidos da Autora, no que tange a Declaração de Inexigibilidade e Inexistência da Dívida, bem como para conceder a indenização por dano moral, além de arbitrar os honorários advocatícios incidente sobre o valor da condenação, por ser medida de costumeira e imparcial JUSTIÇA!

Nestes termos,

pede deferimento.

Lucélia/SP, 06 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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