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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0482

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexigbilidade de Cobrança c/c Repetição de Indébito, Indenização por Danos Morais e Liminar - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP.

Nome, brasileira, casada, merendeira, portadora do RG: 00000-00, inscrita no CPF: 000.000.000-00, residente e domiciliada a EndereçoCEP: 00000-000, por intermédio de seu advogado e bastante procurador, procuração anexo, com escritório profissional localizado a Endereçoonde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência com respaldo legal nos artigos 6 inc. VII e VIII, art. 18 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, artigos 186 e 927 do Código Civil e artigo 273 do Código de Processo Civil bem como nas demais disposições pertinentes à espécie, propor a presente:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS E LIMINAR

em face de NomeS/A , pessoa Jurídica inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00com sede na Endereçopelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos:

I - DA JUSTIÇA GRATUITA

A Requerente, como se vê acima, e conforme declaração anexo, não tendo condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio e de sua família.

Segundo reza nossa Constituição Federal em seu artigo , LXXIV:

" Art. 5º . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

...

"LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"

Em complemento a previsão constitucional se insere o artigo , § 1º da Lei 1.060/50, in verbis :

" Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais."

Nesse sentido, faz jus a Requerente a este benefício, pois é de conhecimento de todos, que o Benefício da Justiça Gratuita, é concedido mediante simples afirmação de pobreza na própria petição inicial que, presume-se verdadeira ex vi legis , subsiste até a prova em contrário aos Benefícios da Assistência Judiciária Gratuita ( Artigo 4º, caput e § 1º da Lei Federal 1.060 de 05 de Fevereiro de 1.950 ). Ou seja, não precisa, por obtê-lo, de provar coisa alguma, que prova, essa é apenas reclamável de quem lhe impugne a declaração, muito embora possa rechaçá-la o juízo, quando tenha razões fundadas, as quais não se encontram no caso.

Diante do exposto, por ser de Justiça, requer-se ao NOBRE JULGADOR, que seja concedido a Requerente os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei 1.060 de 05 de Fevereiro de 1.950, à luz do Artigo , XXXV e LXXIV da Constituição Federal , em face do princípio da igualdade processual que abrange o efetivo acesso à Justiça.

II - DOS FATOS .

A autora no mês de março de 2013 solicitou junto a requerida a instalação de uma linha Nome, onde foi informada que pagaria pelo plano meus minutos 100 (cem) o valor de R$ 00.000,00mensais.

A requerente ao verificar sua conta, contatou que havia a cobrança de taxa de habilitação no valor de R$ 00.000,00parcelando em 10 vezes. Cumpre esclarece que no dia da contratação nenhuma informação a respeito da taxa de habilitação cobrada foi passada a requerente.

Ora excelência, se a taxa de habilitação é cobrada pela requerida, porque esta informação não foi passada para a requerente no ato da contratação da linha?

Você contrata um produto por um valor e depois de contratado fica sabendo que o valor é maior do que o contratado.

A requerente tentou por solucionar o problema, mais o descaso e a humilhação de ficar horas aguardando uma solução para seu problema que a requerida deu causa.

Assim, diante do ato má prestação de serviço, pois não passaram a devida informação correta dos valores de seus produtos, deverá devolver os valores cobrados a maior e indenizar a Autora pelos danos morais causado, não podendo em hipótese alguma ser tido como mero aborrecimento.

III - DO DIREITO

III -I - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A relação entre os autores e as Rés, é tipicamente uma relação de consumo, conforme disposto na Lei nº 8078/90.

Desta feita, aquele que contratou a empresa NomeS/A - é consumidor de acordo com o artigo do CDC.

É importante atentar para este fato de que este contrato de internet móvel é um negócio tipicamente de resultado, ou seja, deve ser executado na forma e tempo previstos, não havendo que se falar no acaso. O consumidor contrata o serviço para utilizá-lo conforme pactuado.

O código em apreço garante, ainda, reparação materiais e morais (fato do serviço) advindos da má prestação do serviço contratado, nos termos do artigo 14 do CDC.

"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços , bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos"

Sem dúvida, alguma os fatos acima relatados não configuram mero aborrecimento, situação comum do quotidiano, mas de um transtorno enfrentado pela requerente, causou - lhe grande frustração e aborrecimento.

Deste modo, a autora requer aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.

III-II - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que dela se sujeitam, mormente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Levando-se a efeito o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, provas são os elementos através dos quais as partes tentam convencer o Magistrado da veracidade de suas alegações, seja o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja o réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Lembrando que estas deverão ser indicadas na primeira oportunidade de se falar aos autos, ou seja, petição inicial e contestação.

Oportunamente vejamos as lições de Nome, com a proficiência que lhe é peculiar, em sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume, edição 1996, Editora Saraiva que:

No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda a prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o autor perde a demanda e o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor .

Tecidas tais considerações reportemo-nos ao Código de Defesa do Consumidor, que traz uma inovação inserida no inciso VIII , artigo do CDC , onde visa facilitar a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo; no processo civil só ocorre a inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do onus probandi.

Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária a verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do autor.

Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e (ou) a hipossuficiência.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através dos protocolos citados acima..

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa fornecedora. O que por sua vez, facilmente se verifica através da declaração de pobreza da requerente (doc. em anexo).

Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos bens que põe no comércio.

PORTANTO, HAJA VISTA, A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE E DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA MESMA, ESTA FAZ JUS, NOS TERMOS DO ART. , VIII DA LEI 8.078/90, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AO SEU FAVOR.

III-III - DO DANO MORAL

No presente caso, a Requerida agiu de forma absolutamente ilícita, abusiva e desrespeitosa em relação à Requerente, da contratação da linha Nomee durante o martírio em conseguir uma solução para o ocorrido.

A requerente confiou inteiramente na prestação dos serviços de telefonia da requerida, mais ficou muito decepcionada com o tratamento que obteve, com a falta de consideração com o consumidor que nela confiou.

Há que ressaltar que em nenhum momento a Requerida informou a requerente da taxa de habilitação.

Em virtude dos motivos alegados, não restam dúvidas de que a requerida praticou ato ilícito que causou danos morais à Requerente, decorrendo daí seu dever de indenizar a mesma pelos danos morais sofridos.

Existem circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bem estar íntimo suas virtudes, causando-lhe, enfim, mal - estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrado pelo consenso do juiz que possibilite ao lesado uma compensação compensatória da sua dor íntima e dos dissabores sofridos, em virtude da ação ilícita do lesionador.

Desse modo, a indenização pecuniária em razão de dano moral é como um lenitivo que atenua, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, superando o déficit acarretado pelo dano.

Conforme acima demonstrado a requerente sofreu danos morais imensuráveis. Todo o frustação da não utilização dos serviços, o desgaste nas ligações, o tempo perdido para propor a ação, demonstram todo o dano moral experimentado, restando a esse MM Juízo, apurar o "quantum indenizatório" :

A reparação do dano moral está amparada pelos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil:

"Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê - lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

"Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo."

Desta forma, resta configurado todo o dano moral causado a Requerente, devendo, portanto, indenizá-la.

III-IV - DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Como já assentaram, a doutrina e a jurisprudência, na fixação do valor da indenização por danos morais, são adotados como parâmetros os seguintes elementos: extensão dos fatos, a intensidade do ato e a situação econômica dos envolvidos.

Quanto a extensão dos fatos: viu-se que a inexecução contratual por parte da requerida se iniciou no momento da não informação correta dos valores de seu produto, e que vem causando transtorno para requerente durante todo o período transcorrido até o ajuizamento da presente ação.

Quanto à intensidade do ato: demonstro-se que em virtude da inexecução contratual por parte da requerida, onde não cumpriu com sua parte no contrato, qual seja, a prestação de serviço de forma digna.

Quanto à intensidade do dano: verificou - se que até o presente momento á requerente segue sofrendo as conseqüências da má prestação de serviços ilícito praticado pela requerida, tendo em vista, que vem sendo cobrada de valor não informado.

Quanto a situação econômica das partes: o abismo entre as mesmas é notório e evidente, tendo de um lado a Requerida uma das maiores operadoras de Nomedo Brasil, e, de outro uma simples autônoma.

Desse modo, com tal discrepância econômica, data máxima vênia, deve se atentar para a também finalidade da presente e de sua respectiva condenação que se crê será efetivada, que é punitiva, no sentido de impedir a impunidade civil, coagindo a requerida a adotar futuramente medidas preventivas e satisfativas, na tentativa de, no mínimo, minimizar a conseqüência de sua omissão oferecendo suporte a seus passageiros.

Portanto requer-se a título de reparação por danos morais a condenação das requeridas ao pagamento de valor correspondente a R$ 00.000,00, o qual diante do poderio econômico da Requerida, é perfeitamente possível de ser arbitrado, não se caracterizando por outro lado enriquecimento por parte da Requerente como certamente alegará, face ao trauma sofrido.

Por todo o exposto, não restam dúvidas que recai sobre a Requerida o dever de indenizar a Requerente pelos danos morais sofridos e acima cabalmente descritos.

III - V - DA REPETIÇÃO DO INBÉBITO

A Requerente ao tentar efetuar o cancelamento do serviço, foi informada pela requerida que teria que pagar uma multa por quebra de contrato de fidelidade.

Sentindo - se impotente diante da situação, e preocupada em não ser considerada inadimplente, a requerente pagou as seguintes faturas:

- Taxa de Habilitação 1/10 com vencimento em 09/05/2013 no valor de R$ 00.000,00;

- Taxa de Habilitação 2/10 com vencimento em 09/06/2013 no valor de R$ 00.000,00;

- Taxa de Habilitação 3/10 com vencimento em 09/07/2013 no valor de R$ 00.000,00;

- Taxa de Habilitação 4/10 com vencimento em 09/08/2013 no valor de R$ 00.000,00;

- Taxa de Habilitação 5/10 com vencimento em 09/09/2013 no valor de R$ 00.000,00;

- Taxa de Habilitação 6/10 com vencimento em 09/10/2013 no valor de R$ 00.000,00;

Com os fatos narrados acima, cabe a imposição do disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8078/90:

"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

A medida visa proteger o consumidor a relação desigual que existe entre eles e os grandes grupos empresariais, ou seja, na relação de consumo com o consumidor possui uma proteção especial do Poder público, pois é reconhecido como parte hipossuficiente (artigo , inciso I e II, alínea d da Lei nº 8078/90).

Diante de todo o exposto, não resta dúvida que recai sobre a Requerida o dever de indenizar a Requerente pelo valor cobrado indevidamente.

III - VI - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Estão sendo acostadas, junto a presente inicial as contas com a taxa de habilitação, onde se nota a cobrança indevida pela requerida.

Nos termos do art. 273 do CPC, para a concessão da medida antecipatória é necessária a prova inequívoca ou verossimilhança da alegação, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

É relevante afirmar que seria mais grave permitir que um ato jurídico viciado na sua origem produzisse efeitos causando prejuízo patrimonial ao detentor da "probabilidade da existência do direito material" do que suspender por certo tempo - até que se julgue a existência ou não do direito afirmado - a eficácia de um ato talvez válido.

LUIZ GUILHERME MARINONI ensina:

" admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível , ao direito do autor é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais favorável 1 "

A tutela antecipatória do direito subjetivo material deve existir porque se alguém tem o direito de obter exatamente aquilo que tem o direito de obter, o processo há de fornecer-lhe meios para que a entrega do direito ocorra logo, de imediato . O meio processual - tutela antecipatória - tornará possível a pronta realização do direito que o Autor afirma possuir.

A propósito, confira-se a doutrina dos Profs. Luiz Guilherme Marinoni e Nome:

" A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo VERDADEIRA ARMA CONTRA OS MALES QUE PODEM SER ACARRETADOS PELO TEMPO DO PROCESSO sendo viável, não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II, e § 6º, CPC).

Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem e forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois O REMÉDIO SURGIU PARA ELIMINAR UM MAL QUE JÁ

1 A Tutela Antecipada na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores LTDA, São Paulo,

1995. p. 79/80.

ESTÁ INSTALADO, UMA VEZ QUE O TEMPO DO PROCESSO SEMPRE PREJUDICOU O AUTOR QUE TEM RAZÃO. É NECESSÁRIO QUE O JUIZ COMPREENDA QUE NÃO PODE HAVER EFETIVIDADE SEM RISCOS. A TUTELA ANTECIPATÓRIA PERMITE PERCEBER QUE NÃO SÓ A AÇÃO (O AGIR, A ANTECIPAÇÃO) QUE PODE CAUSAR PREJUÍZO, MAS TAMBÉM A OMISSÃO (...)" 2 .

No caso em tela, a verossimilhança das alegações está cristalina, tendo m vista que a autora em nemhum momento foi avisada da taxa de instalação.

Ainda por força da lei n. 10.444/02 acrescentou-se o § 6, no qual está prevista a cumulação objetiva, ou seja, cumulação de pedidos que serão alcançados pela tutela antecipada quando se mostrarem incontroversos. Destarte, ao pedido total ou parcialmente incontroversos é cabível o pedido e a concessão da tutela antecipada, mesmo quando inexistir a cumulalção de pedidos.

Por tais razões, requer a Autora o deferimento da antecipação da tutela, obrigando a requerida cesse a cobrança do valor de R$ 00.000,00referente à tarifa de habilitação da linha 18 - (00)00000-0000.

PORTANTO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS E A FINALIDADE DE SE EVITAR DANO IRREPARÁVEL À DEMANDANTE, A MESMA FAZ JUS A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO OBRIGANDO A REQUERIDA A CESSAR A COBRANÇA REFERENTE A TAXA DE INSTALAÇÃO NO VALOR DE R$ 00.000,00DA LINHA 18 - (00)00000-0000, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 00.000,00.

IV - DA GRAVAÇÃO

A Requerente quando solicitou a contratação da linha Nome18 - (00)00000-0000, em nenhum momento foi informada que havia a cobrança de habilitação.

Requer a apresentação das gravações que foram realizadas junto a Requerida para a aquisição da linha.

V - DOS PEDIDOS

"Ex positis" Requer:

A) Os benefícios da assistência judiciária gratuita, lei nº 1060/50, por

tratar- se de Autora que não pode arcar com as despesas do processo

sem comprometimento do seu próprio sustento e de sua família;

B) A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para responder à

presente, no prazo legal , sob pena de confissão e revelia;

C) Que ao pedido de tutela antecipada seja deferido, PARA QUE A

REQUERIDA CESSE A COBRANÇA DA TAXA DE HABILITAÇÃO NO VALOR DE R$ 00.000,00DA LINHA 18 - (00)00000-0000, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 00.000,00;

D) Seja a presente ação julgada procedente, para condenar à à pagar a autora indenização por danos morais no valor sugerido de R$ 00.000,00ou, caso assim não entenda esse D. Juízo, que arbitre montante indenizatório a este título valor sobre os qual devera incidir juros de mora e correção monetária a partir do evento danoso e desembolso;

E) Que seja cancelada a cobrança da tarifa de habilitação da linha 18 - (00)00000-0000.

F) Seja a Ré condenada em pagar em dobro o valor pago pela Requerente as taxas no valor de R$ 00.000,00( cento e cinqüenta e oito reais e setenta

e seis centavos), valor sobre os qual devera incidir juros de mora e

correção monetária a partir do evento danoso e desembolso;

G) Seja determinada a inversão do ônus da prova em favor da autora, consoante disposição do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do

Consumidor em seu despacho inicial;

H) Que seja a Requerida compelida a apresentar todas as gravações das conversas que as partes tiveram desde a adesão ao termo até a presente data.

I) A produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente admitidas documental e testemunhal, bem como depoimento pessoal das partes sob pena de confesso;

J) A condenação da ré, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios do patrono da autora.

E, por fim, requer sejam todas as publicações, ciências e intimações sejam feitas em nome do procurador Nome

TOMAZ MARIANO, regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional à EndereçoCEP nº. 00000-000, sob pena de nulidade.

Dá se à presente causa o valor de R$ 00.000,00

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 14 de setembro de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF