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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3311

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 20/02/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome(ADVOGADO) (APELANTE) Nome(APELANTE) Nome(APELADO) Nome Nome(ADVOGADO) (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/09/2020 11:47 Recurso extraordinário 74950 Recurso extraordinário

039

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n.0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: Nome, Nome

APELADO: Nome, Nome

A UNIÃO (Nome) , pelo Procurador da Endereçoconformando com o V. Acórdão de fls., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, com fundamento no art.1022, inc. III, alínea a, daConstituição Federall, no art.10299 doCódigo de Processo Civill e nos demais dispositivos legais pertinentes, o vertente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

pelas razões anexas, requerendo, uma vez recebido o recurso e cumpridas as formalidades legais, a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Termos em que,

Pede deferimento.

Brasília, 14 de setembro de 2020

Maria Dionne de Araújo Felipe Procuradora da Nome

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

COLENDA TURMA,

BREVE RESUMO DOS FATOS

Trata-se de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1a Região, assim resumido:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO – CF/88, ART. 195, I – RE No 00.000 OAB/UF– ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ART. 3o, § 1o, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC..

O acórdão, contudo, está a merecer revisão, por parte desse C. STJ, conforme demonstrado a seguir.

II. PRELIMINARMENTE O acórdão, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento definitivo do RE no 00.000 OAB/UF, que trata, em parte, da mesma matéria do presente feito, reputou que seria necessário submeter-se ao entendimento da Corte Suprema.

Incorreu o decisum, contudo, em vícios, pois (1) não levou em conta que ainda não há, efetivamente, julgamento definitivo deste E. STF no bojo do RE no 00.000 OAB/UF, visto que pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União, onde se requer a modulação dos efeitos da decisão; (2) aplicou, inadequadamente a exegese do julgamento do RE no 00.000 OAB/UFao ICMS-Substituição Tributária.

Com efeito, em relação ao RE no 00.000 OAB/UF, no presente momento pendem de apreciação embargos de declaração opostos pela UNIÃO, nos quais, além de relevantes considerações sobre os limites materiais do julgado, há requerimento de modulação dos efeitos do decisum.

Como se sabe e foi ressaltado nos aclaratórios, os limites e o alcance da tese firmada no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF– inclusive com a necessária distinção entre ratio decidendi e obter dictum –, bem como a extensão e o termo inicial dos seus efeitos, somente serão fixados com exatidão após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO naqueles autos.

Diante desse contexto, a bem da segurança jurídica e em atenção ao disposto no art. 525, §§ 12 e 13, no art. 926, no art. 927, § 3o, todos do CPC, bem como do art. 27 da Lei no 9.868/99, no presente momento, a decisão mais conveniente seria o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão do RE 00.000 OAB/UF.

Esta, por certo, é a solução que se afigura mais compatível com a coerência e a estabilidade que se espera de um sistema de precedentes, no caso, o aguardo da análise dos embargos declaratórios opostos pela UNIÃO nos autos do RE no 00.000 OAB/UF, para, somente então, com o julgamento daquele recurso efetivamente complementado, sejam adotadas, com segurança, as medidas cabíveis no presente feito.

Assim, a UNIÃO (Nome) requer seja sobrestado o presente feito até o julgamento dos referidos Embargos Declaratórios e o consequente trânsito em julgado da decisão do RE no 00.000 OAB/UF.

III. DA REPERCUSSÃO GERAL Em relação a este específico requisito de admissibilidade recursal, desnecessário tecer maiores considerações no que se refere ao ICMS, porquanto a matéria deduzida nos autos já foi objeto de julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, porém ainda não transitado em julgado, de modo que merece trânsito o presente recurso extraordinário, porquanto o acórdão recorrido acabou por adotar o quanto decidido no referido precedente, inclusive no que tange ao ICMS-ST, sem porém ter o exato conhecimento da modulação de seus efeitos e, de conseguinte, da repercussão no presente processo, questão que foi deduzida pela Nomenos embargos de declaração, os quais ainda não foram julgados.

Assim, em obediência aos ditames do art. 102, § 3o, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 1.035, e seus parágrafos do Código de Processo Civil, destaca a Recorrente que o Plenário Virtual desse col. Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional recorrida – RE 00.000 OAB/UF, pelo que merece se admito o presente recurso extraordinário.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MENEZES DIREITO Relator Atual Relator Ministro CELSO DE MELLO

IV. CABIMENTO DO RECURSO COM FUNDAMENTO NO ART. 102, INCISO III, LETRA A, DA CRFB/88

Trata-se de violação direta ao texto constitucional, já que o acórdão recorrido é fundado em precedente do STF exarado no regime de repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF, tema 69 da repercussão geral).

A decisão guerreada violou dispositivos constitucionais que disciplinam a matéria controvertida, sendo o presente recurso interposto, portanto, com esteio no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, e as normas contrariadas são as dos artigos: 145, § 1o; 150, II; 155, II; 156, III; 150, § 6o; 194; e 195, inciso I, b, todos da Constituição Federal, cumprindo consignar a presença do prequestionamento de todas as normas constitucionais.

V. NO MÉRITO

1) Da Constitucionalidade Da Inclusão Do Icms Na Base De Cálculo Da Cofins e Da Contribuição Ao Pis Necessário o provimento deste recurso em razão da violação do acórdão regional aos arts. 145, § 1o; 155, II; 150, II; 150, § 6o; 194; 195, I, b, da CRFB, e da interpretação em conformidade com esses dispositivos constitucionais a ser dada aos arts. 2o, caput, e 3o, caput, e § 2o, da Lei 9.718/98; art. 1o, §§ 1o a 3o, da Lei 10.637/02; e art. 1o, §§ 1o a 2o, da Lei 10.833/03.

Como sabido, o ICMS compõe o preço da mercadoria, como o compõem as parcelas que se referem aos custos suportados pelo comerciante para exercer a sua atividade. A soma dos preços de todas as mercadorias vendidas, por sua vez, será considerada no faturamento da empresa, que é a base de cálculo para a incidência da COFINS e da Contribuição ao PIS, consoante disposto no art. 2o, 3o, caput, da Lei 9.718/98.

Eis o disposto nas aludidas normas, na sua redação original:

“Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)”

Assim, estando o ICMS incluído no preço da mercadoria, não pode ser excluído da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS.

Observe-se, por oportuno, que o legislador ordinário, no § 2o do art. 3o da Lei 9.718/98, previu algumas exclusões na base de cálculo da contribuição em comento, nas quais não incluiu o valor do ICMS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da venda da mercadoria ou da prestação de serviço.

Insta salientar que na redação original do inciso I do aludido § 2o do art. 3o da Lei 9.718/98 apenas constava como hipótese de exclusão da base de cálculo das contribuições previstas no art. 2o o ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Eis o que constava, originariamente, da aludida norma:

“§ 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;”

Como se denota, o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo do PIS a receita bruta e não a receita líquida.

No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte.

Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente.

Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.

Registre-se que o fato do ICMS ser destacado na própria operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria ou do serviço.

Aliás, se este critério formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da matéria na respectiva legislação estadual, pudesse alterar a condição de incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União, ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação.

Insta salientar que o Plenário deste Pretório Excelso, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(apreciado em 23/06/1999), posicionou-se quase à unanimidade, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, no sentido de que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro.

Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio

ICMS, naquilo que se convencionou chamar de “cálculo por dentro”.

Por sua clareza e percuciência, vale transcrever o seguinte trecho do exemplar o voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão:

“Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XIdo parágrafo 2o do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos Por que então, o problema em torno do ICMS sobre o ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado por uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente” (grifou-se).

Conforme reconhecido pelo col. STF no aludido precedente, o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita buta (faturamento) da pessoa jurídica.

Não vinga a tese de que a inclusão da “receita” como hipótese de incidência das contribuições sociais da seguridade social modificou substancialmente a norma constitucional parâmetro. Nem que a decretação de inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei 9.718/98 (Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas), procedida pelo STF (RREE 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950, Relatoria Ministro Marco Aurélio, J. 09.11.2005, DJ. 15.08.2006), ensejou um novo conceito de faturamento, de modo a existir um significado constitucional de faturamento antes da EC 20/98, e outro depois da EC 20/98.

Em verdade, a decisão do STF, nos autos dos mencionados recursos extraordinários, em homenagem a jurisprudência atávica da Corte, manteve a equivalência entre “faturamento” e “receita bruta”, significando o faturamento como a receita bruta operacional das atividades empresariais típicas constantes no objeto social da pessoa jurídica.

O Supremo entendeu que a EC 20/1998, ao acrescentar o termo “receita” como nova hipótese de incidência das contribuições sociais da seguridade social, reforçou esse significado jurídico de “faturamento” como “receita bruta”, em vez de menoscabálo.

Daí por que o STF julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, que era o “faturamento/receita bruta”, para a “totalidade das receitas”, forjada pelo § 1o do art. 3o da Lei 9.718/98, antes da EC 20/98. Só com a EC 20/98 o legislador constituinte possibilitou que, além do “faturamento” (receita bruta), todas as “receitas” (operacionais ou não operacionais) pudessem servir de hipótese de incidência das aludidas contribuições sociais da seguridade social.

O Excelso STF conceitua o faturamento como a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriunda da atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica.

Esse mencionado faturamento é obtido mediante os ingressos advindos dos “preços cobrados” das vendas de mercadorias ou das prestações de serviços. Esse “valor” é “pago” pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatários dos serviços prestados. Eis a questão central da presente controvérsia: o preço (valor) cobrado.

Ou seja, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirá a contribuição à COFINS e ao PIS.

Nesse preço (valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros “encargos” empresariais

. Todos esses valores farão parte do “faturamento” (receita bruta operacional) da pessoa jurídica. O afastamento dos valores do ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada.

Esvaziaria o mandamento constitucional que determina que a COFINS e o PIS devem incidir sobre o “faturamento” (receita bruta operacional), em vez de ser sobre a “receita líquida”.

As contribuições à COFINS e ao PIS não têm o ICMS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se “dentro” desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto.

E, ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no recordado RE 212.209.

E, reforce-se, no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ICMS.

Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobrança do aludido preço. Nessa senda, certeiro o entendimento de Anselmo Henrique Cordeiro Lopes (A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, www.jus.com.br) ao dizer que:

“O ponto central do entendimento favorável ao contribuinte da COFINS é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.

E acrescentamos outro decorrente: é prova de que o ICMS incorporado ao preço ingressa no patrimônio do vendedor o fato de que, ainda que este não pague esse imposto, terá o comprador arcado com o ônus tributário.

Vale dizer, nesse caso de não pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda não foi suportado.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão-só a permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima operação, servindo à concretização do princípio da nãocumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fábio Higuchi e Celso Higuchi.

Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que somente estes – os custos de terceiros – podem ser excluídos do faturamento da empresa.”

Eis porque as normas previstas nos arts. 2o, caput, 3o, caput, e § 2o, Lei 9.718/98 são válidas: no conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços, inexistindo vedação constitucional à inclusão do ICMS na composição dessa base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Desse modo, revela-se incorreto o afastamento da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, com base no art. 155, II, da CF.

A vingar a tese de que a contribuição à COFINS e ao PIS deve recair sobre as “vantagens” econômicas dos contribuintes, em vez de ser sobre as várias – e distintas - “grandezas” econômicas estabelecidas no texto constitucional (faturamento, lucro, propriedade territorial, importação ou exportação de produtos, operação de crédito, câmbio e seguro etc.), estar-se-á a enfraquecer os mandamentos constitucionais que visavam apanhar a maior quantidade possível de

“realidades”, “grandezas” e “agentes” econômicos sujeitos à tributação.

A exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, resulta em visão, dada vênia, equivocada, de que a contribuição ao PIS e a COFINS devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja, a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro.

Evidente que tal proposição viola as regras de incidência do PIS/COFINS, firmadas seja a partir da Constituição Federal, seja a partir da legislação federal, assim porque lucro não se confunde com receita e faturamento.

Como visto, tal tributação observa o conceito constitucional e legal de receita ou faturamento, não incorrendo em violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1o, da CF), sendo incorreto o entendimento de que somente a margem de lucro da atividade econômica, depois de excluídas despesas, insumos, salários, custos, repasses e tributos, configura grandeza, valor ou riqueza constitucionalmente tributável.

De igual modo, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não afronta o princípio da isonomia ou da igualdade, porquanto este não exige tratamento uniforme para todos os indivíduos em todas as situações, mas exige tratamento tributário igualitário para todas as pessoas que se encontram em situação idêntica. Todos devem contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social, conforme previsto no art. 194 da CF.

A exoneração tributária, seja a do agente ou a da grandeza econômica, é excepcional. Não sem razão que o legislador constituinte derivado, em pelo menos três oportunidades (na Emenda Constitucional de Revisão n. 1, de 01.03.1994, e nas Emendas Constitucionais ns. 10, de 04.03.1996, e 17, de 22.11.1997), reconheceu a validade jurídica do significado de “receita bruta operacional” estabelecido na legislação do imposto de renda para efeitos da incidência do PIS das instituições financeiras e das companhias de seguro.

Naquela época, a legislação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, em particular o Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1994, continha o seguinte enunciado normativo:

“Art. 226. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 12).

§ 1º Integra a receita bruta o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506/64, art. 44).

§ 2º Não integram a receita bruta os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou prestador dos serviços seja mero depositário.”

Ou seja, o PIS tinha – e ainda tem – a receita bruta (faturamento) como hipótese de incidência. Essa receita bruta era – e continua a ser – entendida como o produto da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriundo da atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica, como chancelado pela recente jurisprudência assentada pelo STF. Nela – receita bruta/faturamento – estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes.

Entretanto, naquela legislação, como na atual, os valores do ICMS compunham a receita bruta das pessoas jurídicas. Ou seja, o legislador constituinte derivado reconheceu a validade normativa do conceito jurídico de receita bruta e os seus elementos integrantes.

Outrossim, permanece válida a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS após a edição das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Com efeito, as referidas leis não revogaram, nem explícita nem tacitamente, a Lei 9.718/98, e tampouco previram a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.

Não alteraram a definição de “faturamento” contida no art. 195, I, da Constituição Federal, apenas explicitaram a identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta, o que já derivava, expressamente, da referida norma constitucional.

De efeito, as Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003 foram editadas com esteio no art. 195, I, b, do Texto Constitucional, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, que assim dispõe, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

(...) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

Como sabido, a Emenda Constitucional no 20/98 alargou a base econômica das contribuições destinadas à Seguridade Social, passando a considerar o faturamento ou a receita bruta como base de cálculo das referidas exações.

As Leis 10.637/2002 e 10.833/03 estabeleceram o valor da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, respectivamente, como sendo o faturamento, deixando expresso a conceituação do termo como sendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Portanto, as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 encontram-se em perfeita sintonia com o art. 195 da CF, na redação dada pela EC 20/98, devendo-se considerar como integrantes da base de cálculo das exações em comento não somente as receitas decorrentes da venda de bens e/ou serviços, mas também toda e qualquer receita auferida pela empresa.

Como visto, o óbice à constitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, reconhecida pela Suprema Corte, não subsiste com relação às Leis 10.637/02 e 10.833/03, em face da Emenda no 20/98, que deu nova redação ao inciso I, alínea b, do artigo 195, da Constituição Federal. Por isso que os arts. 2o, caput, e 3o, caput, e § 2o, da Lei 9.718/98; o art. 1o, §§ 1o a 3o da Lei 10.637/02 e o art. 1o, §§ 1o e 2o, da Lei 10.833/03 estão em plena harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o “faturamento” (receita bruta) das pessoas jurídicas, visto que é da essência desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusão do valor do ICMS em sua composição.

Revela-se, pois, legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. De se observar, ainda, o que estabelece o art. 150, § 6o, da CF, na medida em que a exclusão de certa parcela da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS somente poderia ocorrer mediante lei específica, vedada a possibilidade de interpretação extensiva.

Assim, não há como afastar da base de cálculo da COFINS e do PIS parcelas que não foram expressamente excluídas pela legislação de regência. A regra geral é de que a totalidade do faturamento constitui a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.

As exceções à regra geral estão taxativamente previstas na lei. Merece, pois, reforma o acórdão regional.

2). Da Inadequada Aplicação Da Exegese Do Julgamento Do Re No 00.000 OAB/UFao ICMS-Substituição Tributária

Examinando-se a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se considerar o seguinte:

Em primeiro lugar, destaca-se a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao

ICMS-ST por arrastamento.

Isso porque o RE 00.000 OAB/UFnão trata de ICMS-ST, mas somente do ICMS.

Tal distinção não envolve mera formalidade, mas uma questão substancial, que diz respeito ao próprio conteúdo do precedente, razão pela qual revela-se essencial o distinguishing entre o decidido no Tema 69 e a exclusão do ICMS-ST, julgada no acórdão regional.

De saída, pode-se cravar a substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto, seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato.

Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributos indiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto.

A Tese firmada no julgamento do Tema 69 reputa indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente.

Na substituição tributária não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação.

No ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto – portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído.

Em segundo lugar, cabe considerar as consequências de ordem jurídica, contábil e financeira do regime de substituição tributária no ICMS, que não comportam a extensão do paradigma decidido no Tema 69.

Via de regra, o sujeito passivo da obrigação tributária principal é o contribuinte, isto é, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador. A lei, no entanto, pode atribuir a responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação, hipótese em que poderá excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo. Nesse sentido, dispõe o artigo 128 do Código Tributário Nacional.

Tal mecanismo é implementado como maneira de otimizar a arrecadação tributária e de diminuir as possibilidades de inadimplemento, facilitando sobretudo a fiscalização dos tributos polifásicos, ou seja, daqueles que incidem mais de uma vez no decorrer da cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço, como é o caso do ICMS.

A lei pode atribuir a responsabilidade a terceiro por fato gerador concomitante à operação, mas também pode atribuir-lhe a responsabilidade por fato gerador relativo a operações antecedentes e subsequentes.

No primeiro caso, estar-se-á diante da substituição tributária para trás ou regressiva; no último, fala-se em substituição tributária para frente ou progressiva. A técnica de arrecadação é comumente verificada no trato do ICMS, e nesse particular, no ICMS-ST, fundada no art. 150, § 7o, da CRFB/1988 e no art. 9o e art. 10 da LC 87/1996 (Lei Kandir), sendo esse regime jurídico relevante à solução da controvérsia.

Na substituição para trás, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido nas operações anteriores é atribuída a terceiro localizado no final da cadeia produtiva.

Nesse caso, a base de cálculo do tributo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticada pelo contribuinte substituído (art. 8o, I, da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996).

A simplicidade da substituição para trás ou regressiva torna a sistemática quase intuitiva. Não se pode dizer o mesmo, porém, da substituição tributária para a frente ou progressiva. Com efeito, a certeza do valor das operações anteriores (isto é, da base de cálculo do tributo) é elemento simplificador da sistemática de diferimento da tributação.

Na medida em que na substituição tributária progressiva não se sabe qual o valor das operações subsequentes, a base de cálculo é definida pelo mesmo artigo 8o, II e §§ 2o a 6o, da Lei Complementar no 87, de 1999:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: ...

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. ...

§ 2o Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4o A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

§ 5o O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino obre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.

Em suma, a Lei Complementar no 87, de 1993, estipula os parâmetros para obtenção da base de cálculo. Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final ao consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, este deve ser a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária (art. 8o, § 2o).

Na ausência de preço fixado por autoridade e existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, pode a lei estabelecê-lo como base de cálculo (art. 8o, § 3o). Em não sendo adotados os critérios anteriores, a base de cálculo será o somatório a) do valor da operação ou prestação própria do substituto, b) do montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço e c) da margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações subsequentes (art. 8o, II).

A tal margem de valor agregado deve ser estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (RE 00.000 OAB/UF) para o ICMS-ST, substancialmente porque aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes.

Em terceiro lugar, quanto ao substituto tributário (contribuinte de direito), em razão dos reflexos do regime da substituição tributária, há exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS por expressa disposição legal, sendo, portanto, inaplicável o Tema 69.

Diante das particularidades do regime de substituição tributária, há que se averiguar quais são os efeitos em relação aos contribuintes, de fato ou de direito, substituído ou substituto, no trato do PIS/COFINS.

O substituto tributário, em virtude da operação de saída de mercadoria ou de serviço sujeito à substituição tributária, aufere receita; logo, está sujeito à contribuição para o PIS e à COFINS. Nesse cenário, o valor relativo ao ICMS-ST, se se considerasse “receita” de algum dos contribuintes, de fato ou de direito, seria “receita” ou mero ingresso contábil do substituto, e não do substituído.

Fato é, inclusive, que independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal.

É o que se extrai dos seguintes dispositivos: Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto- Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003:

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1997: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)

Art. 12, § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero

depositário.

Desse modo, falece ao substituto tributário interesse de agir, na modalidade utilidade/necessidade, em demanda objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo-se ausente lide na medida em que expressamente autorizado por dispositivo legal ao quanto supostamente perseguido na ação, sendo o caso de aplicação do art. 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil.

VI. DO PEDIDO

Ex positis, requer a União (Nome) o provimento do presente Recurso Extraordinário, a fim de que seja o acórdão reformado, reconhecendo-se que os valores relativos ao ICMS , ICMS-ST integram a base de cálculo do PIS e da COFINS e contribuição previdenciária.

Termos em que, pede deferimento.

Brasília, 14 de setembro de 2020 Maria Dionne de Araujo Felipe Procuradora da Nome