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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.05.0251

Recurso - TRT05 - Ação Honorários na Justiça do Trabalho - Rot - de Municipio de Serrinha contra Fundacao Cultural e de Comunicacao Valenca - Fccv

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE CONCEIÇÃO DO COITÉ - BAHIA

Processo n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SERRINHA, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista, movida por Nome , vem, perante Vossa Excelência, tempestivamente, por intermédio de sua procuradora que esta subscreve, interpor RECURSO ORDINÁRIO , escorado no art. 895, inciso I, da CLT, pelas razões em anexo.

Requer, ainda, a notificação da parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, além do seu posterior e consequente encaminhamento ao E. TRT da 5a Região, para que seja conhecido, processado e julgado.

Nestes Termos,

Pede e Espera deferimento.

De Serrinha para C. do Coité, Bahia, 30 de agosto de 2021.

Karina Araújo

Procuradora-Assistente

00.000 OAB/UF

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PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

JUIZO DE ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE CONCEIÇÃO

DO COITÉ/BA

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SERRINHA

RECORRIDO: Nome

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região,

Colenda Turma,

Eminente Relator,

1 - RAZÕES DO RECORRENTE:

Não obstante o brilhantismo e a grandiosidade dos argumentos sustentadores da sentença prolatada pelo Juízo de origem, a mesma padece de vícios insanáveis razão porque merece reforma, data máxima vênia, in totum , por esta E. Corte, considerando os argumentos a seguir dispostos. Vejamo-los:

2 - BREVE SINOPSE FÁTICA:

Em apertada síntese, alega a parte Reclamante/Recorrido que trabalhou em favor dos réus no período de 01/06/2017 a 10/09/2020, exercendo a função de ajudante de pedreiro

A sentença fora exarada nos seguintes termos:

"Pelo exposto, rejeito a preliminar de incompetência e, no mérito, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados para condenar os reclamados FUNDACAO CULTURAL E DE COMUNICACAO VALENCA - FCCV, MUNICIPIO DE SERRINHA E DANIEL MARQUES DA SILVA JUNIOR, os segundo e terceiro de forma subsidiária, a pagar ao autor MARLON ALEXANDRINO PEREIRA as seguintes parcelas:

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- indenização relativa ao aviso prévio, correspondente a trinta e nove dias;

- salário retido de agosto/2020;

- saldo de salário, correspondente a dez dias de labor;

- 13° salário de 2017 (7/12), 2018 (12/12), 2019 (12/12) e proporcional (09/12);

- férias vencidas, em dobro, de 2017/2018 e de 2018/2019, ambas

acrescidas do terço constitucional;

- férias vencidas 2019/2020, devidas de forma simples, e as proporcionais (04/12), ambas acrescidas do terço constitucional;

- pagamento do FGTS mensal e do acréscimo de 40% (art.18, §1°, da Lei

n. 8.036/90);

- multa do art.477, §8°, da CLT, no importe de R$1.136,50;

- honorários advocatícios sucumbenciais - 10% do valor das parcelas acima deferidas.

EM RAZÃO DE PREVALECER O INTERESSE PÚBLICO, A EXECUÇÃO SOMENTE PODERÁ SER DIRECIONADA CONTRA O MUNICÍPIO RÉU APÓS ESGOTADAS TODAS AS POSSIBILIDADES EXECUTIVAS CONTRA OS DEMAIS DEMANDADOS."

No entanto, conforme provar-se-á ao longo deste recurso, a r. decisão incide, data vênia, incorreu em grave error in judicando , na medida em que condenou a fazenda pública municipal de forma subsidiária, em descompasso com entendimento do STF.

Assim, para que se dê um justo deslinde à presente demanda, torna-se forçoso trazer ao conhecimento dessa C. Turma os argumentos de fato e de direito que consubstanciam o entendimento do Recorrente, razão pela qual passa a impugnar o teor da r. decisão monocrática de mérito por tópicos.

4 - DAS QUESTÕES PRELIMINARES:

4.1 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA Endereço PROPOSTA EM FACE DO ENUNCIADO SUMULAR N° 331 DO TST:

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De início, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1° da Lei n° 8.666/93. O dispositivo prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Assim sendo, a empresa acionada, real empregadora do Reclamante, que se mantém em plena atividade, é a única responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas postuladas, até porque inexiste prova de que a mesma seja insolvente ou inidônea.

Neste sentido, veja-se julgamento em causa do mesmo jaez:

RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.° 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.° 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido . (TST - RR:

0000.0000.0000.0000, Relator: Nome, Data de

Julgamento: 17/02/2016, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT

19/02/2016)

Outrossim, em que pese a existência de negócio jurídico de natureza trabalhista entre o Reclamante e a 1a Reclamada, nota-se a inexistência de qualquer elemento jurídico capaz de embasar a responsabilidade subsidiária deste ente, ante a estrita legalidade daquele contrato, razão porque faz desta recorrente ilegítima a responder esta demanda (ainda que de modo subsidiário), considerando, inclusive, o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93, que reza:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Frise-se: o ajuste celebrado deu-se entre Reclamante e a Primeira acionada, em sintonia com o que dispõe a Lei 8.666/93, sendo certo que neste caso o Município Reclamado não pode ser responsabilizado, seja a que título for.

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Nota-se que a responsabilização da fazenda municipal, enquanto tomadora de serviço terceirizado, somente é possível quando houver nos autos provas inequívocas, legítimas e idôneas de fraude no procedimento licitatório, o que, in casu, não se verificou, de modo que, uma vez reconhecida a presente preliminar, visa- se, ainda, de modo reflexo, proteger o municipalizado contra lesões ao patrimônio fazendário.

Imperioso ressaltar, ainda, o posicionamento do STF no sentido de que o inciso V da Súmula n° 331 do TST desrespeita o princípio da reserva de plenário (assentado na Súmula Vinculante n° 10 do STF) e de que, a sua aplicação como fundamento para condenar o ente público, viola o disposto nos parágrafos 1° do artigo 71 da Lei n° 6888/93 e o 6° do artigo 37 da CF.

Sublinhe-se que o STF em decisões monocráticas suspendeu ou até cassou decisões que entendiam pela responsabilidade subsidiária do ente público. A exemplo temos as seguintes decisões, in verbis:

"MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 13.588 BAHIA

(publ DJE 31.07.2012)RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECLTE.(S): ESTADO DA BAHIA. RECLAMAÇÃO.

DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO QUE APLICA A SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97). INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N° 10 DO STF. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. A Súmula n° 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho, ao afastar a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, nega, por via transversa, a respectiva constitucionalidade, já declarada, contudo, no julgamento da ADC 16 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 24.11.2010). 2. O indigitado verbete sumular foi aprovado em julgamento de incidente de uniformização de jurisprudência e não em incidente de inconstitucionalidade, violando a regra da reserva de plenário insculpida no art. 97 da Constituição. 3. Afronta à Súmula Vinculante n° 10 do STF, ensejando o cabimento da reclamação. Precedentes da Corte: Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE; Rcl 7218 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Rcl 9894 AgR,Rel. Min. GILMAR MENDES; Rcl 11601, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; Rcl 11628, Rel. Min. GILMAR MENDES etc. 4. Julgamento da reclamação em sede monocrática, consoante autorizado no julgamento da Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, e pelo art. art. 21, § 1°, do RISTF. 5. Procedência da reclamação (para cassar a decisão prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região nos autos do Recurso de Revista n° 00847-81.2010.5.05.0003, determinando àquele Tribunal que decida como de direito)".

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"MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 14.364 BAHIA

Publicado DJE 24.08.2012 RELATOR :MIN. MARCO

AURÉLIO RECLTE.(S): ESTADO DA BAHIA.

RECLAMAÇÃO - AFASTAMENTO DE PRECEITO LEGAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16/DF - LIMINAR DEFERIDA. 1. O Estado da Bahia articula com o desrespeito ao Verbete Vinculante n° 10 da Súmula e ao pronunciamento do Plenário do Supremo na ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16/DF. Visa anular acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, no Reclamação Trabalhista n° 0000794-40.2010.5.05.0023, por meio do qual restou afastada a vigência do § 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, considerada a jurisprudência consolidada no item IV do Enunciado n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Nota-se haver sido afastado o § 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, no que exclui a responsabilidade solidária da tomadora dos serviços. Saliento que, em 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo julgou procedente o pedido formulado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16/DF e assentou a harmonia do citado parágrafo com a Constituição Federal. 3. Defiro a liminar para suspender, até a decisão final desta reclamação, a eficácia da sentença proferida pela Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, na Reclamação Trabalhista n° 0000794-40.2010.5.05.0023 ".

Ante ao teor de tais decisões a 3a Turma deste

E. TRT da 5a Região adotou novo posicionamento, em consonância com as disposições do STF, passando a proferir os seguintes Acórdãos:

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS. Provado nos autos o atendimento das exigências previstas art.71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93, não remanesce espaço para a automática imputação de responsabilidade subsidiária ao ente da administração pública contratante, na terceirização de serviços envolvendo o fornecimento de mão-de-obra, pelos descumprimentos trabalhistas, fiscais e comerciais a cargo da empresa contratada (...)". (Processo 0000321- 41.2012.5.05.0134 RecOrd, ac. n° 167928/2013, Relatora Desembargadora SÔNIA FRANÇA, 3a. TURMA, DJ 18/10/2013).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16 pelo STF, a Administração Pública não deve responder, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços, contratada mediante regular processo de licitação (...)". (Processo 0001249-94.2012.5.05.0003 RecOrd, ac. n° 163897/2013, Relator Desembargador HUMBERTO JORGE LIMA MACHADO, 3a. TURMA, DJ 20/09/2013).

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Por todas essas razões, uma vez inconteste a prestação de serviços dos autores em favor de ente público, são procedentes as razões lançadas em torno do artigo 71 da Lei 8.666/93, devendo ser afastada a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços em relação às obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado.

Observe-se que o ente público comprovou, através dos documentos juntados aos autos que foram atendidos os procedimentos da Lei 8.666/93, o que atrai a incidência do artigo 71 da Lei em comento, isentando o ente público de qualquer responsabilidade em relação ao vínculo de emprego formado entre a contratada e seus empregados. Inaplicável, portanto, o item V, da Súmula 331, do c. TST ao caso, ante ao posicionamento do STF.

Assim, requer o acolhimento da preliminar ora suscitada com o conseqüente reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município de Serrinha e extinção do feito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC.

5 - DO MÉRITO RECURSAL:

5.1 - DA AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO OU CULPA IN VIGILANDO , NECESSÁRIAS À CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA:

A responsabilidade subsidiária se apresenta como instituto para satisfação de créditos trabalhistas, aplicável diante de culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. Com efeito, o tomador responderia subsidiariamente ao prestador de serviços sempre que faltasse com dever de cuidado ou fiscalização da execução do contrato.

Ocorre que, diante da Administração Pública como tomadora de serviços, as referidas situações de culpa não se apresentam. É que a seleção do prestador de serviços ao Poder Público se dá por prévio procedimento licitatório, de acordo com as prescrições legais e constitucionais, não se configurando de forma alguma a culpa in eligendo.

No que tange à culpa in vigilando , não é outro o resultado, vez que o constituinte de 88 atribuiu à União a competência para fiscalização das relações de trabalho nas Administrações Públicas, ex vi do art. 21, XXIV, CRFB/88.

Destarte, impor a obrigação de fiscalizar relações de trabalho ao Município importaria em grave violação do pacto

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federativo delineado pela Carta da República. Ressalte-se, ademais, que a Administração municipal pode e deve fiscalizar a execução do OBJETO contratual, mas nunca as relações trabalhistas em si , restando juridicamente impossível a configuração de culpa in vigilando da Administração.

Se é certo que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços exige a demonstração de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , apresenta-se totalmente frustrada toda e qualquer construção que busque imputar à Administração Pública esta espécie de responsabilização.

5.2 - DA VIOLAÇÃO À ISONOMIA E OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363 DO TST:

O recorrido, ainda que tenha prestado serviços ao município recorrente, de modo indireto, e, diante da remota possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subsidiária deste município, tal reconhecimento jamais poderia ultrapassar os limites impostos pela Súmula 363 do TST, que dispõe:

CONTRATO NULO - EFEITOS : A contratação de servidor público, após a CF/1998, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2.°, somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valore referentes aos depósitos do FGTS.

Note-se que a hipótese versada na sumula supracitada trata-se, em verdade, de contratação pela Administração Pública sem concurso público, vale dizer, uma contratação de labor em total descompasso com os ditames da Carta da República e do ordenamento infralegal.

Ora, se a terceirização sub judice , apresenta-se em conformidade com o ordenamento jurídico, tratando-se de uma contratação legal, como imputar à Administração Pública o pagamento de todas as verbas indenizatórias? Tal resultado beiraria à teratologia!

Com efeito, é forçoso reconhecer que, considerando o En. 331, IV, juntamente com o En. 363, o E.TST impõe um gravame maior ao Erário (pagamento de todas as verbas indenizatórias), por uma contratação nos exatos termos legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salário e FGTS) para contratações que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais.

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Ademais, o enunciado 331 da súmula do Egrégio TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, reconhece, sem qualquer lastro legal, os mesmos direitos dos empregados públicos a trabalhadores não concursados, criando uma situação idêntica para quadros fáticos absolutamente distintos, ao arrepio do princípio da isonomia e da obrigatoriedade do concurso público.

5.3 - DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INSCULPIDO NO ART. 8.° DA CLT - DA VIOLAÇÃO À COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO:

Ao determinar que a Administração Pública tomadora responda subsidiariamente pelas verbas devidas pelo prestador de serviços, estar-se-ia impondo a obrigação de pagar novamente ao reclamante, pelos serviços prestados já pagos ao prestador. Trata-se de evidente bis in idem , desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

Nesta trilha, bem dispõe a CLT, art. 8°, que na falta de disposições legais ou contratuais específicas, deve o magistrado decidir sempre "de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

De mais a mais, o art. 61, § 1°, II, alínea "a", da Carta da República estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o art. 84, VI, alínea "a", da CRFB/88 reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública.

Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo à Administração municipal o estabelecimento de uma relação de emprego, ainda que por um período, em flagrante violação à Reserva de Administração e separação de poderes.

5.4 - DAS VERBAS IMPASSÍVEIS DE COBRANÇA SUBSIDIÁRIA EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

Apenas por argumentação, caso este c. TRT confirme a responsabilidade subsidiária do Município, há algumas verbas não

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imputáveis ao mesmo, ainda que tal entendimento esteja fundamentado no enunciado 331 do TST.

Trata-se da multa, que apresenta natureza jurídica de pena, cuja imputação não pode, de forma alguma, ultrapassar a pessoa do apenado. De mais a mais, esta multa não pode se dar de forma cumulativa, sob pena de duplicidade de sanções para o mesmo ato. Se confirmada, há de ser uma multa com obediência às limitações previstas no Código Civil, plenamente aplicável à espécie.

Na mesma trilha, percorre o FGTS, posto que impassível de cobrança subsidiária em face da Administração municipal. Isso porque o FGTS, como bem evidencia a doutrina majoritária, apresenta-se como contribuição parafiscal, como espécie tributária sujeita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, I CRFB/88. Por certo, não há qualquer lei estabelecendo esta exação à tomadora de serviços, restando inconstitucional a imposição deste mister à Administração Pública municipal.

6 - CONCLUSÃO E PEDIDOS:

Por todo o exposto e pelas razões adicionais às expendidas na contestação e nos demais pronunciamentos e documentos juntados por esta Recorrente, todas conjuntamente submetidas à apreciação deste E. Regional, requer seja o presente recurso ordinário Provido para reformar a sentença de origem, de sorte a afastar a responsabilidade subsidiária do Ente Público , e, assim, o excluindo da lide, ou, caso não seja este o entedimento, que tal responsabilidade limite-se à verba fundiária, nos exatos termos da súmula 363 do C. TST.

Nestes Termos,

Pede e Espera Deferimento.

De Serrinha para C. do Coité, Bahia, 30 de agosto de 2021.

Karina Araújo

Procuradora-Assistente

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