Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Agravo de Instrumento - de Precolandia Comercial contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

PREÇOLANDIA COMERCIAL LTDA. , peoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. , 00.000.000/0000-00com sede na Capital do Estado de São Paulo, na CEEndereçoP , 00000-000por seus advogados que esta subscrevem, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 1.015 e ssss. do Código de Processo Civil, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE EFEITO ATIVO

contra a r. decisão ID (00)00000-0000, proferida pelo MM. Juiz Federal da 14a Vara Cível Federal de São Paulo, processo n. 5002015-64.2020.4.03.6100, que move contra a União, oferecendo, para tanto, as razões em anexo, a fim de que a ele seja dado TOTAL PROVIMENTO.

Informa a Agravante que as peças obrigatórias exigidas pelo artigo 1.017, inciso I, do CPC se encontram anexas, assim como o respectivo comprovante de recolhimento das custas.

Nos termos do artigo 425, inciso IV, do Código de Processo Civil, declaram-se autênticas as cópias dos autos principais que acompanham a presente petição.

No mais, informa a Agravante que seu patrono é Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço, cj 2107, São Paulo/SP -

CEP 00000-000(ID (00)00000-0000- pág 36); quanto à parte contrária, a Procuradora da Fazenda Nacional Nome(ID (00)00000-0000- pag. 81)

Nestes Termos, pede Deferimento. São Paulo/SP, 30 de março de 2020.

NomeThiago Yunes Ribeiro Junior d e OAB/SP Souza n º . Campos 129.312 M .

Barretto 00.000 OAB/UF

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: Preçolandia Comercial Ltda

AGRAVADO: União

ORIGEM: 14a Vara Cível Federal de São Paulo

PROCESSO Nº. 5002015-64.2020.4.03.6100

E. TRIBUNAL, C. TURMA, ÍNCLITOS JULGADORES:

Em que pese o grande saber do MM. Juízo a quo , na decisão da causa em debate, data maxima venia , não agiu com o costumeiro acerto.

De fato, a decisão que indeferiu o prosseguimento do cumprimento de sentença, não deve prosperar, devendo ser reformada, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I - DOS FATOS

1. O presente recurso tem origem, na impetração do Mandado de Segurança ajuizada pela Agravante contra a União, ora Agravada, que por acórdão transitado em julgado em 13/06/2019 (fls. 445), reconheceu a inconstitucionalidade dos valores indevidamente recolhidos à título do PIS/COFINS, apurados com a inclusão do ICMS sobre as respectivas bases de cálculo, respeitada a prescrição quinquenal.

2. Por esta razão, a Agravante deu início ao cumprimento de sentença, nos termos do artigo 534 do CPC, sendo requerido a intimação da União, nos termos do art. 535 do CPC para o pagamento da importância do indébito, referente à exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, do período de maio de 2010 a junho de 2019.

I.II - DECISÃO AGRAVADA

3. Requerido o processamento do cumprimento de sentença, o N. Juiz a quo indeferiu o pedido, conforme as seguintes razões:

"Trata-se de requerimento de início do cumprimento de sentença com base no artigo 534 e seguintes do Código de Processo Civil, contra a União, requerendo a intimação da União, nos termos do art. 535 do CPC, para o pagamento da importância de R$ 19.951.986,35 referentes à exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, no período de maio de 2010 a junho de 2019.

Decido.

Compulsando os autos, verifico que a pretensão da impetrante está calcada em pedido inadequado juridicamente, sendo inviável o seu prosseguimento por esta via estreita e célere do mandado de segurança. Veja-se o entendimento sumulado da jurisprudência:

Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Súmula 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Assim, é impossível a execução em mandado de segurança de valores indébitos, ou pagamento de supostas diferenças, hipótese de patente subsunção aos enunciados 269 e 271, da Súmula do STF, despicienda qualquer consideração a respeito da natureza jurídica do título executivo (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 567384 - 0022566-93.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 17/12/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/01/2016).

Posto isso, indefiro o pleito pretendido pela impetrante.

Após, o decurso do prazo, arquivem-se os autos.

Int. Cumpra-se." (g.n.)

4. No entanto, data maxima venia , resta pacificado que "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória , que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' ), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado' )" ( REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013).

II - DO DIREITO

DA POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA

5. Cumpre de início já destacar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, em sede de recurso repetitivo, na época submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, de que a sentença declaratória, mesmo de cunho não condenatório, inclusive proferida em mandado de segurança que reconheça o direito à compensação, pode ser objeto de execução.

6. Nesse sentido:

7. No próprio voto, o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, assentou o seguinte:

"As sentenças reconheciam - ou seja, declaravam - o direito à compensação de créditos tributários ou à revisão de benefícios previdenciários e, posteriormente, o beneficiário ajuizava demanda própria para perceber os valores a que tinha direito: ação de repetição de indébito, na primeira hipótese, ou execução das parcelas retroativas dos benefícios pagos a menor, na segunda.

[...] há considerar os princípios da efetividade jurisdicional e economia processual como freios ao formalismo excessivo de impor ao titular do direito já reconhecido em sentença declaratória da exigibilidade da obrigação, o ajuizamento de demanda condenatória inútil, porquanto até mesmo a ampla análise da pretensão deduzida em juízo estaria impedida pela coisa julgada formada no processo anterior."

8. Portanto, pacificou-se o entendimento sobre eficácia executiva da sentença proferida no Mandado de Segurança, cuja declaração do direito à repetição/compensação de indébito tributário de período anterior à impetração do writ não significa conceder efeitos patrimoniais pretéritos a este remédio constitucional, mas sim somente reconhecer a existência futura de valores a restituir (efeitos prospectivos), consoante se infere do seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do

indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental.

Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").

Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido.

(AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.778.268 - RS (2018/00000-00) - RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES - JULGADO: 26/03/2019)

9. Inclusive neste Egrégio Tribunal, ressalta-se o seguinte precedente, que analisou um caso análogo ao presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA.

1. Consoante entendimento consagrado no Resp. 614.577/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, "A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição

exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido".

1. Com efeito, muito embora a sentença no mandado de segurança não seja, propriamente, de natureza condenatória, possui eficácia declaratória, constituindo, portanto, título executivo judicial, a teor do art. 515, I, do CPC/15, antigo art. 475-N, inc. I, do CPC/73.

2. Assim, não se releva razoável impor ao contribuinte a propositura de nova ação de conhecimento, para o simples fim de obter uma sentença de cunho condenatório, considerando que já detém decisão judicial dotada de juízo de certeza e definição do seu direito, apta, portanto, de ser executada.

3. Nesse sentido, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça: (1a Turma, Min. Rel. Sérgio Kukina, Resp 1422401, j. 22/05/14, DJE 30/05/14; 1a Seção, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, EResp 609.266/RS, j. 23/08/06, DJ 11/09/06).

4. Por outro lado, aquele Egrégio, no julgamento do Resp. 1.114.404/MG, sob o rito a que alude o art. 543-C, CPC/73, fixou a tese segundo a qual ao contribuinte é dado optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

5. De rigor, portanto , o prosseguimento do feito pela fase de cumprimento de sentença, nos termos dos arts. 534 e 535, do CPC. Para tanto, a impetrante deverá apresentar cálculo demonstrativo do pretenso crédito, cabendo à Autoridade Administrativa competente a averiguação da correção dos valores.

6. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3a Região, 6a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019614-17.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado FABIANO LOPES CARRARO, julgado em 24/01/2020, Intimação via sistema DATA: 03/02/2020)

10. Diante o exposto, comprovado que a matéria se encontra pacificada nos Tribunais, à luz do precedente firmado pela Corte Especial do STJ sob o rito dos recursos repetitivo, da Súmula nº 213 e 461/STJ, da orientação emanada acerca da correta interpretação das Súmulas nº 269 e 271 e dos princípios da celeridade e da economia processual, é imperativa o prosseguimento do cumprimento de sentença.

III - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

11. Nos termos dos art. 932, inciso II, art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, é possibilitada a atribuição da antecipação de tutela recursal, sempre que possa resultar da decisão agravada, lesão grave e de difícil reparação e desde que seja relevante a fundamentação.

12. Pois bem. No caso em tela, justifica-se a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, até pronunciamento definitivo dessa E. Corte, a fim de evitar-se a morosidade processual.

13. Desta feita, é a presente para requerer se digne Vossa Excelência a deferir a tutela, para determinar o prosseguimento do cumprimento de sentença.

IV - DO PEDIDO

14. Face os fatos apresentados, requer a Agravante:

(i) seja o presente agravo recebido na modalidade de instrumento e seja concedido o efeito ATIVO, mediante a concessão da tutela recursal para determinar o prosseguimento do feito pela fase de cumprimento de sentença; e ao final

(i) seja dado provimento em definitivo ao presente recurso, reformando-se a decisão recorrida, pelos fundamentos apresentados, para o prosseguimento do feito pela fase de cumprimento de sentença, nos termos do artigo 534 4 do CPC C.

Nestes termos, pede deferimento. São Paulo/SP, 30 de março de 2020.

NomeThiago

Yunes Ribeiro

Junior d e

OAB/SP Souza

n º . Campos

129.312 M .

Barretto

OAB/SP

n º

243.674