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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6109

Petição - Ação Cofins

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional da 3a Região

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DE PIRACICABA - SP

MANDADO DE SEGURANÇA

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA/SP

A UNIÃO (F AZENDA N ACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, com mandato ex lege , nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, inconformada com a r. sentença proferida, interpor, nos termos dos arts. 1009 e seguintes do CPC, RECURSO DE APELAÇÃO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, requerendo que, após as formalidades de praxe, sejam as razões remetidas ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a. Região, para os devidos fins de direito.

Nestes termos, pede deferimento.

Campinas, 07 de julho de 2021.

Nome

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

I - SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando provimento jurisdicional que declare a não inclusão dos valores de ISS da base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao PIS e à COFINS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

.

O MM. Juiz a quo concedeu a segurança, tendo o dispositivo sido lavrado nos seguintes termos:

"(...)

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para o efeito de declarar a inexistência de relação-jurídico tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a inclusão do ISS, em sua base de cálculo, bem como para declarar o direito à restituição / compensação dos valores indevidamente recolhidos a este fim, nos termos da fundamentação supra, em valor atualizado com emprego dos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos e com atualização monetária na forma do § 4º do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95 a partir de 01.01.1996 (SELIC) observando-se, todavia, a prescrição quinquenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Custas ex lege.

Indevidos honorários advocatícios (Artigo 25 da Lei 12.016/09).

Notifique-se e intime-se a autoridade impetrada e a pessoa jurídica de representação processual da pessoa jurídica interessada para ciência e cumprimento.

Em caso de interposição de eventual recurso, proceda-se na forma do artigo 1.010, § 1º ao § 3º do NCPC.

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Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, devendo oportunamente ser remetida ao Egrégio Tribunal Federal da 3a Região (Artigo 14, § 1º, da Lei

n. º 12.016/09).

Por fim, sobrevindo o trânsito em julgado, intimem-se e remetam-se os autos ao arquivo com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se. Cumpra-se."

Todavia, a r. sentença merece reforma, como se passará a expor.

II - PRELIMINAR

DA INAPLICABILIDADE DE PRECEDENTE NORMATIVO POR ANALOGIA. DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO PARA FUTURO JULGAMENTO ESPECÍFICO SOBRE ISSQN (TEMA 118, do STF)

A Impetrante insurgiu-se contra a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Saliente-se, por oportuno, que, quanto ao ISS, é certo que o mesmo não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF.

Pelo contrário, o tema está pendente de julgamento pelo STF, com repercussão geral reconhecida no TEMA 118, RE 592.616.

Portanto, é de rigor, por ora, o sobrestamento do presente processo, que deve aguardar o deslinde da questão pela Corte Suprema.

III - DO MÉRITO

DA CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

Como se sabe, o fundamento constitucional dos tributos postos tem sede no art. 195, inciso I da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998. Pelo preceito constitucional, a seguridade social será financiada, dentre outras fontes, por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. É o caso da COFINS e do PIS.

Assim, os valores referentes ao ISSQN recebidos por determinada pessoa jurídica integram a base de cálculo das contribuições. Isso porque se trata de parcela, como outras quaisquer, que compõem o custo do bem ou serviço, balizando a formação do preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas pela empresa.

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Atente-se, Excelências, que o ISSQN é um imposto cumulativo e não suportado pela impetrante-apelada, mas repassado ao consumidor final através do preço, ou seja, não se tributa em cima de um imposto, mas do preço.

Nesse contexto, a distinção dada pelo legislador ordinário - que autorizou a exclusão do IPI da base de cálculo da contribuição previdenciária em exame, mas não do ISS, do PIS e da COFINS - nada tem de inconstitucional.

Por conseguinte, cabe destacar, em acréscimo, que resta estabelecido na Carta da Republica que a hipótese de incidência da COFINS é o faturamento, a Lei Complementar 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (caput do art. 2º). Relevante lembrar que este Pretório Excelso considerou constitucional essa base de cálculo, ao julgar a já referida ADC 01/DF.

Observe-se por oportuno que o legislador ordinário, no parágrafo único desse mesmo art. 2º, previu algumas exclusões nessa base de cálculo, nas quais não incluiu o valor do ISS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da prestação de serviço. Daí o inconformismo da apelada, que gostaria que tal valor estivesse ali previsto, a fim de ser excluído da receita bruta, pois entendia que o mesmo não se enquadra como faturamento. Disso decorreria a violação ao inciso I do art. 195 da Constituição da Republica.

É equivocado o entendimento em desconsiderar que o legislador ordinário não estabeleceu como base de cálculo das contribuições em comento a receita líquida. E o conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ISS, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS.

Também não se justifica o argumento de que o ISS é recolhido aos cofres públicos municipais, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ISS.

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Pergunta-se: o fato do ISS ser recolhido para um Município, enquanto que grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da venda da mercadoria ou da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta? A Fazenda Nacional não consegue encontrar um único argumento sólido a embasar esse argumento.

Da mesma forma, para se ficar somente nos custos resultantes dos tributos, os quais são recolhidos ao respectivo ente tributante e repassados ao preço do produto vendido ou do serviço prestado, qual o motivo de se pretender somente a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS? O que o diferencia dos demais tributos a justificar a sua exclusão como custo contido no preço e que se converterá em receita? Aqui novamente não se encontra nenhuma resposta sólida a essas indagações.

Registre-se que o fato do ISS ser destacado na própria operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria ou do serviço. Aliás, se este critério formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da matéria na respectiva legislação estadual, pudesse alterar a condição de incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação!

Ve-se, assim, que não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, principalmente após as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/03, que definem que a base de cálculo de ambas as contribuições é a receita bruta.

A esse propósito, merece relevância atentar para o disposto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, recentemente alteradas pela Lei nº 12.973, de 2013.

Nesse passo, de acordo com os § 1º dos arts. das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, o conceito fiscal de "total das receitas auferidas no mês" compreende a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, consoante se denota dos preceitos dos citados dispositivos, verbis :

Lei nº 10.637, de 2002.

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do

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caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Lei nº 10.833, de 2003.

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Decreto-Lei nº 1.598, de 1977.

Art. 12 . A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

(...)

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Nessa senda, da análise dos dispositivos transcritos, infere-se que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes" e que somente serão excluídos da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS OS TRIBUTOS NÃO CUMULATIVOS QUE FOREM DESTACADOS DA NOTA FISCAL, o que não é o caso dos autos.

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De se atentar que, mesmo sem considerar os termos das leis aludidas, é de se ter presente, de forma indene de dúvidas, que o valor recebido a título de ISS integra sim o conceito de receita ao contrário do defendido pela parte apelada.

Ora, sendo o ISS um imposto indireto, é de se entender caracterizar-se como custo do produto, sendo que a obrigação de recolher aos cofres públicos não desnatura tal característica, de forma que o recebido a seu título é e deve ser incluído no conceito de receita, uma vez ser contrapartida do referido custo.

E não se pode entender de maneira diferente, pois do contrário ter-se-ia que abater da base de cálculo do PIS e da COFINS todos aqueles encargos que incidem sobre venda de mercadoria e serviços, a exemplo dos salários pagos ao empregado. Sim, pois é certo que no estabelecimento do preço da mercadoria leva-se em conta os valores pagos sobre tais rubricas.

Nesse diapasão, o ISS é um encargo como qualquer outro e, assim como a parcela paga a título de salário não vai constituir riqueza para o comerciante, produtor ou industrial e mesmo assim compõe o preço da mercadoria para fins de base de cálculo da exação em tela, não podendo deixar de integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, só pelo fato de não compor riqueza do empresário ou da sociedade empresária.

Destarte, a pretensão da apelante não tem razão de ser e esbarra em óbice intransponível, que é o princípio da legalidade (art. 97 CTN) haja vista a inexistência de lei autorizando a sua dedução da base de cálculo das contribuições referidas.

Não obstante as recentes decisões dos tribunais nacionais acerca da legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, impõe-se informar que o C. STJ já pacificou o entendimento sobre o tema, nos termos do antigo art. 543-C do CPC/73, que disciplinava a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido aqui exposto. Confira a ementa do REsp nº 1.00.000 OAB/UF, julgado em 10.06.2015 e publicado em 14.04.2016:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a

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totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS"(REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sérgio Kukina. Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,

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posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.

9. Recurso especial a que se nega provimento.

Pelas razões acima alinhadas pode-se também concluir que não há que se falar em qualquer ofensa à Lei Maior, sendo totalmente constitucional a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por fim, destaque-se que a discussão acerca do que deverá ser excluído com o comando judicial, se o destacado ou o efetivamente recolhido, não guarda relevância no que diz respeito ao ISS, por se tratar este de tributo cumulativo, e, portanto, não sujeito à sistemática de crédito característica da não-cumulatividade do ICMS.

Tudo somado, conclui-se que o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - DA COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Eventual compensação do hipotético indébito apurado nos presentes autos não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007.

Lei n. 8383/91:

Art. 66 . Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)(Vide Lei nº 9.250, de 1995) § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos,

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contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

Lei 8.212/91:

Art. 89 . As contribuições sociais previstas nas alíneas a , b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Ademais, a compensação tributária unificada, nos termos da Lei n.º 13.670/2018, isto é, envolvendo créditos previdenciários e fazendários, será aplicável somente às ações propostas sob sua vigência, relativamente às pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social) para a apuração das contribuições a que se referem os arts.º eº da Lei n.º11.4577/2007. Desse modo, as empresas que utilizarem o e-Social poderão, inclusive, efetuar a compensação cruzada, observadas as restrições impostas pela legislação decorrentes da transição entre os regimes .

Veja-se, ainda, regulamentando todo o procedimento a necessária aplicação da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017:

Art. 84 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a a d do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes.

§ 1º É vedada a compensação do crédito de que trata o caput, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

§ 2º Para efetuar a compensação, o sujeito passivo deverá estar em situação regular relativa aos créditos constituídos por meio de auto de infração ou notificação de lançamento, aos parcelados e aos débitos declarados, considerando todos os seus estabelecimentos e obras de construção civil, ressalvados os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa.

§ 3º O crédito decorrente de pagamento ou de recolhimento indevido poderá ser utilizado entre os estabelecimentos da

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empresa, exceto obras de construção civil, para compensação com contribuições previdenciárias devidas.

§ 4º Caso haja pagamento indevido relativo a obra de construção civil encerrada ou sem atividade, a compensação poderá ser realizada pelo estabelecimento responsável pelo faturamento da obra.

§ 5 º A compensação poderá ser realizada com as contribuições incidentes sobre o décimo terceiro salário.

§ 6º A empresa ou equiparada poderá efetuar a compensação de valor descontado indevidamente de sujeito passivo e efetivamente recolhido, desde que seja precedida do ressarcimento ao sujeito passivo.

§ 7º É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006.

§ 8º A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação, observado o disposto no § 9º.

§ 9º A compensação de débitos da CPRB com os créditos de que trata o caput será efetuada por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa, e observará o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007.

Art. 85 . No caso de compensação indevida, o sujeito passivo deverá recolher o valor indevidamente compensado, acrescido dos juros e da multa de mora devidos.

Parágrafo único. Caso a compensação indevida decorra de informação incorreta em GFIP, deverá ser apresentada declaração retificadora.

Art. 86 . Na hipótese de compensação indevida, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. Art. 87 . É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

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V - DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO - LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

O não recolhimento de tributo devido representa nítido dano ao erário, notadamente em razão do efeito multiplicativo da tese aplicada no caso em questão.

Cabe ponderar, ainda, que, na hipótese em questão, o dano reverso é plenamente reparável, ou seja, se a exação for, ao final da demanda, julgada indevida, os valores pagos pela parte Apelada serão restituídos com correção pela taxa SELIC.

Desse modo, considerando-se a relevância da fundamentação, a notória existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso, requer-se a suspensão da eficácia da presente decisão, conforme preveem os § 3º e 4º do artigo 1.012 do NCPC.

VI - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a UNIÃO (Fazenda Nacional) o conhecimento do presente Recurso de Apelação e, ato contínuo, o seu provimento, para que seja proferida nova decisão julgando improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação exposta.

Termos em que, pede deferimento

Campinas, 07 de julho de 2021

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