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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6102

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade contra Ortovel Veiculos e Pecas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 07a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE RIBEIRÃO PRETO - SP

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE PEÇAS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 49.226.749/0001- 40, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na Comarca de Ribeirão Preto/SP, por intermédio de seus advogados ao final assinados, nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO/SP, situado à EndereçoCEP: 00000-000, Ribeirão Preto/SP, vem, com o consuetudinário respeito e acatamento, à augusta presença de Vossa Excelência, com escoras no § 1º do art. 1.010 do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Ribeirão Preto, 10 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: União - Fazenda Nacional / Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto

Apelado: Nome e Peças Ltda

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 07a Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto

Egrégio Tribunal Regional Federal da 2a Região

Colenda Turma

Ínclitos Desembargadores Federais

I - DA SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença (id. (00)00000-0000), proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora Apelada, a qual vislumbrava a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, sendo o pleito autoral deferido pelo juízo a quo , consoante infere-se da decisão abaixo colacionada.

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende: i) a suspensão da exigibilidade da parcela de tributo relativa à inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo; ii) o direito de compensar os indébitos recolhidos a tal título nos últimos cinco anos, atualizados com base na taxa SELIC (ID (00)00000-0000). Decisão de ID (00)00000-0000indeferiu o pedido de liminar.

Interposto Agravo de Instrumento, ao qual foi negado provimento (ID (00)00000-0000).A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no feito (ID (00)00000-0000). A autoridade impetrada apresentou informações (ID (00)00000-0000). O Ministério Público Federal deixou de opinar em decorrência do objeto da ação (ID (00)00000-0000). Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. Busca-se no presente mandamus a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo sob o argumento de que os respectivos valores não compõem a receita ou o faturamento da empresa. O pedido é procedente. Não é nova a discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. Aliás, é velho na Ciência Dogmática do Direito Tributário o problema do imposto sobre imposto ("Tax on Tax" - "Steuer von der Steuer"). Recentemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida no conceito de faturamento ou receita bruta, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. Embora o caso não verse sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim sobre a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, o desfecho deve ser orientado pela tese adotada na decisão proferida pelo STF. Afinal, as mesmas razões que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS valem para afastar a inclusão das referidas contribuições na sua própria base de cálculo. Pois, o ICMS e o PIS/COFINS diferem dos conceitos de faturamento e de receita. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 1.022 DO CPC - REQUISITOS - OCORRÊNCIA - ICMS/ISS NÃO INTEGRAM BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - FIXAÇÃO DA TESE - REPERCUSSÃO GERAL - JULGADO MÉRITO - RE 00.000 OAB/UF- COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. 1 - Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do art. 1.022 do CPC/2015 (incisos I e II do art. 535 do CPC/1973). 2 - O

magistrado deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, manifestando-se sobre todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, não estando, porém, obrigado a responder "questionários", analisar alegações incapazes de conferir à parte os efeitos pretendidos, tampouco rediscutir a matéria contida nos autos. 3 - A controvérsia recursal está relacionada à inclusão, ou não, dos tributos ICMS e ISS no conceito de "Receita Bruta", para fins de composição da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista no artigo e 8º da Lei nº 11.546/2011. 4 - O E. Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". A questão, portanto, foi submetida ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação no julgamento do RE 00.000 OAB/UF. 5 - Nos termos do artigo 985, I, c/c o artigo 1.040, III, ambos do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos pendentes que versem sobre a matéria. 6 - Considerando que a contribuição substitutiva prevista nos arts. e da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou o conceito amplo de receita bruta para fins de apuração da base de cálculo, o fundamento determinante do precedente deve ser aplicado para as contribuições previdenciárias substitutivas, por imperativo lógico. 7 - Observada a identificação dos fatos relevantes e que os motivos jurídicos determinantes são aplicáveis ao caso concreto, impõe-se o dever de uniformização e coerência da jurisprudência. 8 - Entendo que as parcelas relativas ao ICMS e ISS não se incluem no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), nos termos da Lei n 12.546/2011. 9 - Deve ser

reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), mediante a aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp (00)00000-0000/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621). 10 - Embargos de declaração acolhidos. (TRF3, Segunda Turma, Apelação Cível n. (00)00000-0000, Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2018). Grifo meu. Reconhecido o direito à exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. Em face do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para:

1) assegurar à parte impetrante o direito de não recolher parcela de tributo relativa à inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo;

2) reconhecer em favor da impetrante o direito de, somente após o trânsito em julgado (CTN, artigo 170-A), compensar por sua conta e risco os mencionados indébitos, corrigidos monetariamente pela taxa

SELIC e recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com débitos de quaisquer tributos ou contribuições

administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, resguardando-se ao Fisco o poder de fiscalizar a regularidade do procedimento compensatório efetuado.

DECLARO EXTINTO o processo com resolução de mérito (CPC, art. 487, inciso I) .

II - PRELIMINARMENTE

Nos termos do artigo 932, inc. IV, alínea b, do CPC, pelo relator, de forma monocrática, merece ser negado provimento ao recurso contrário a acórdão proferido pelo E. STF em sede de recursos repetitivos ou repercussão geral.

Conforme se denota da própria sentença, é pertinente ao deslinde da causa o julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 15/03/2017, da matéria versada no RE

n. 00.000 OAB/UF, com repercussão geral.

No mencionado Recurso Extraordinário, restou consignado que as receitas que transitam pela contabilidade da empresa (ICMS) não se submetem à incidência da contribuição ao PIS e a COFINS por serem receitas do ente público (Estado), cujo entendimento de aplica ao presente caso, onde se vislumbra a exclusão das mencionadas Contribuições de suas próprias bases de cálculo.

Até mesmo porque, conforme prevê o Enunciado 59, do Conselho da Justiça Federal, deve-se aplicar por analogia o precedente vinculante para os demais tributos que têm suas bases de cálculo infladas pelo acréscimo do ICMS:

"ENUNCIADO 59 - Não é exigível identidade absoluta entre casos para a aplicação de um precedente, seja ele vinculante ou não, bastando que ambos possam compartilhar os mesmos fundamentos determinantes."

Destarte, de rigor que seja negado, monocraticamente, provimento ao Recurso de Apelação outrora interposto, em observância ao quanto exposto alhures.

III - DO MÉRITO RECURSAL - DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA

a) Da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a

ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - Efeitos que se estendem a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

Por proêmio, importante destacar que a Apelada, em razão do pleno exercício de sua atividade empresarial, está sujeita a uma enorme gama de tributos. Dentre estes, incide sobre a operação da empresa recorrente o PIS - Programa de Integracao Social, bem como a COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (instituídas respectivamente pelas Leis Complementares nº 7/70 e 70/91, tendo alterações pelas Leis complementares nº 17/73 e Leis Ordinárias nº 9.715/98, 9.718/98, 10.637/2002, 10.833/2003 e recentemente pela Lei nº 12.973/2014), cujas hipóteses de incidência estão relacionadas, de modo genérico, com os ingressos financeiros.

É cediço que, sobre a base de cálculo das sobreditas Contribuições, incide o próprio PIS e a COFINS, embutido no preço de mercadorias e serviços adquiridos pela Apelada, por meio da sistemática do denominado "cálculo por dentro".

Nada obstante, tal mecanismo de constituição da base de cálculo do PIS e da COFINS é manifestamente ilegal, sendo certo que, sobretudo após o julgamento do RE 574.706 PR, valores que não representam receita ou faturamento devem ser expurgados de tais bases de cálculo, incluindo, neste caso, o PIS e COFINS incidente em suas próprias bases de cálculo.

Vale dizer que os tributos, como ICMS, ISS, PIS, COFINS, não são incorporados ao patrimônio das empresas, ou seja, não representam o aumento da riqueza ou do patrimônio, sendo os valores relativos à tais exações repassados ao Fisco.

No que diz respeito ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do RE 00.000 OAB/UF, foi definido que o ICMS não integra base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que tal tributo não representa aumento de patrimônio da empresa, mas sim tributo devido à unidade federativa , conforme a ementa a seguir colacionada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO . APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. ,

§ 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (g.n)

Importante ressaltar que a ratio decidendi do precedente mencionado alhures, submetido ao regime de repercussão geral, cinge-se sobre os ingressos financeiros tributáveis.

No caso acima, o STF considerou que não pode ser considerado como ingresso tributável os valores (leia-se, tributos) recebidos pelo contribuinte somente com o futuro propósito de repasse ao respectivo ente tributante.

A esse respeito, vejamos o trecho do voto proferido pelo n. Ministro Ricardo Lewandowski, que retrata a "justificativa da decisão" - ratio decidendi - que ensejou no posicionamento estampado no acórdão acima colacionado:

" não se pode considerar como ingresso tributável uma verba que é recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto repasse a terceiro, ou seja, ao Estado (...) simples trânsito contábil, não ingressa no patrimônio da empresa, do contribuinte"

Nota-se, pelo teor do excerto suso, que, de forma genérica, o n. Ministro indicou que devem ser expurgados da receita bruta e do faturamento do contribuinte os tributos incidentes na venda de mercadorias e na prestação de serviços, rechaçando, destarte, a possibilidade de inclusão, igualmente, do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

Assim, o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, impõe a necessidade de excluir todo e qualquer tributo que incida no faturamento ou receita do contribuinte, posto que tais valores não representam ingresso financeiro passível de tributação, na medida em que as quantias em questão serão repassadas ao fisco.

De mais a mais, conclui-se que a regra jurídica contida no cerne do precedente consolidado pela Corte Superior deve ser aplicada a todos os casos em que se visualize a mesma finalidade jurídica.

Vale dizer, que a possibilidade de aplicação da tese fixada, por ocasião do julgado do RE 00.000 OAB/UF, as situações semelhantes, foi reconhecida pelo próprio STF, consoante infere-se pelo voto do i. Ministro Gilmar Mendes, vejamos.

"(...) Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional .

Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos - rectius: das faturas - e, por conseguinte, no faturamento das empresas.

Daí a pergunta: e os demais tributos?

Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN?

O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte.

Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) , instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada"Desoneração da

Folha de Pagamento", como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8º) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso.

E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003). Nesta linha, Andrei Pitten Velloso, Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), conclui que: "Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, teremos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas , porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a COFINS-Importação e o PIS/PASEP importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a COFINS, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS.

Não só. Firmada a tese de que os tributos incidentes, de forma direta ou indireta, sobre a receita devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a receita, chegaríamos à conclusão de que a COFINS, a CPRB, a contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados sobre o lucro presumido, deveriam ser excluídos da sua base de cálculo, ou seja, da base de cálculo da COFINS, da CPRB, da contribuição ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL calculados pelo lucro presumido . Essas insólitas consequências jurídicas bastariam para evidenciar a incorreção dos argumentos que sustentam a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS". (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica In: Endereço, p. 23-41, set./out. 2016)

Nesse sentido, seguindo a linha do entendimento fixado pela Corte Superior, resta evidente que o PIS e a COFINS não devem incidir sobre suas próprias bases de cálculo. Ora, Excelências, o

fundamento e raciocínio jurídico são os mesmos. Assim, se é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de igual forma é indevida a inclusão da PIS e a COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Assim, sem maiores esforços, verifica-se que o próprio STF entende que a tese atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS repercute, diretamente, na possibilidade de exclusão de outros tributos que incidem sobre a base de cálculo de tais Contribuições, inclusive o próprio PIS e a COFINS.

Nesse sentido, não merece prosperar o fundamento contido no recurso ora contrarrazoado, que sustentou a impossibilidade de aplicação, ao presente caso, da orientação contida no acórdão relativo à exclusão de ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Destarte, fica evidente que a r. sentença vergastada, que concedeu a segurança pretendida na peça de ingresso, não merece reparos, pois o entendimento fixado após o julgamento Recurso Extraordinário nº 574.706, tal como aplicado pelo n. magistrado singular, deve ser empregado no caso em apreço, se mostrando indevida incidência do PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculos.

b) Dos atuais precedentes

Consoante os julgados abaixo colacionados, extraídos do Tribunal Regional Federal da 2a Região - Rio de Janeiro - verifica-se que a jurisprudência já vem se posicionando favoravelmente, para reconhecer o direito líquido e certo de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, veja:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CABIMENTO. ART. 195, I, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A questão debatida no recurso consiste na análise do direito à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo ("cálculo por dentro"), à luz do art. 195, I, b, da Constituição. 2. Em que pese a inexistência de comando normativo legal que exclua o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, a vedação se extrai do disposto no art. 195, I, b, da CRFB/88, que previu como base de cálculo das aludidas contribuições a receita ou faturamento, sendo esse o alcance que pode ser conferido à legislação tributária, vez que, nos termos do art. 110 do CTN:"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)". 3. Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não pode ser alargado ou modificado, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando- se em seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do contribuinte e que, portanto, não está abarcado pelo conceito de receita, não sendo possível interpretar a Lei n. 12.973/14 no sentido de que o PIS e a COFINS podem compor as suas próprias bases de cálculo, mediante"cálculo por dentro". Proceder de forma contrária violaria o princípio da capacidade contributiva e a própria Lei Maior do ordenamento pátrio, vez que as aludidas contribuições incidem sobre receita ou faturamento (art. 195, I, b, CRFB/88). 4. O mesmo raciocínio do STF, no julgamento do RE n. 574706, que se posicionou pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se inserir o aludido imposto no conceito de receita, aplica-se para o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo, ou seja, não podem as aludidas contribuições servirem como base econômica delas próprias, pois não integram o conceito de receita, sendo esse o parâmetro previsto na regra de competência tributária inserta no art. 195, I, b, da Constituição Cidadã. Aplica-se, no caso, o brocardo ubi eadem ratio ibi idem jus. 5. Cabível o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), ressalvada a prescrição quinquenal, com a atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde

o pagamento indevido, sem a cumulação com qualquer outro índice, devendo-se observar, no procedimento de compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96, as condições e limites previstos no art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, bem como aqueles que estiverem em vigor, quando do encontro de contas, na via administrativa, cuja análise compete à Autoridade Fiscal, para fins de homologação 6. Apelo interposto por METALÚRGICA BARRA DO PIRÁI S.A e outros a que se dá provimento. (Processo nº 5000953- 83.2019.4.02.00.000 OAB/UF RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO)

Neste mesmo sentido, confere-se:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. CABIMENTO. ART. 195, I, B, DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ. 1. A solução da vexata quaestio consiste em analisar o direito à exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo ("cálculo por dentro"), à luz do art. 195, I, b, da Constituição e da legislação de regência das exações. 2. Em que pese a inexistência de comando normativo legal que exclua o PIS e a COFINS de sua própria base econômica, a vedação se extrai do disposto no art. 195, I, b, da Lei das Leis de nosso ordenamento, que previu como base de cálculo das aludidas contribuições a receita ou faturamento, sendo esse o alcance que pode ser conferido à legislação tributária mencionada acima, vez que, nos termos do art. 110 do CTN:"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)".

3. Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não pode ser alargado ou modificado, sob pena de desprezar- se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do contribuinte e que, portanto, não está abarcado pelo conceito de receita, não sendo possível, portanto, interpretar a Lei n. 12.973/14 no sentido de que o PIS e a COFINS podem compor a sua própria base de cálculo, mediante"cálculo por dentro". Proceder de forma contrária violaria o princípio da capacidade contributiva e a própria Lei Maior do ordenamento pátrio, vez que as aludidas contribuições incidem sobre receita ou faturamento (art. 195, I, b, CRFB/88). 4. O mesmo raciocínio do STF, no julgamento do RE n. 574706, que se posicionou pela

exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se inserir o aludido imposto no conceito de receita, aplica-se para o PIS e a COFINS em sua própria base de cálculo, ou seja, não podem as aludidas contribuições servirem como base econômica delas próprias, pois não integram o conceito de receita, sendo esse o parâmetro previsto na regra de competência tributária inserta no art. 195, I, b, da Constituição Cidadã. Aplica-se, no caso, o brocardo ubi eadem ratio ibi idem jus. 5. Apelo interposto pela CEMED CARE - EMPRESA DE ATENDIMENTO CLINICO GERAL LTDA. a que se dá provimento. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015731- 61.2019.4.02.00.000 OAB/UF RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA NEIVA)

Não destoa, igualmente, o entendimento dos demais Tribunais Regionais Pátrios. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. - Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos . Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988. - Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da

capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. - Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. - Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, § 1º, da LC

n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. - Entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461. Quanto à

questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito. - Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação. A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFpelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada:" válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 ". O artigo da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que o mandamus foi impetrado em 10.09.2018 (Id. (00)00000-0000). Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.00.000 OAB/UF e do Resp 1.00.000 OAB/UF, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Compensação de valores indevidamente

recolhidos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.00.000 OAB/UF e n.º 1.00.000 OAB/UF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2018 , após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido

de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.00.000 OAB/UF, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - A matéria referente aos artigos 1o e 7o da LC n. 07/70, artigo 2o da Lei n. 9.715/98, artigos 1o e 2o da LC n. 70/91, artigos 2o e 3o da Lei n. 9.718/98, artigos 1o das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, artigo 208 do RIR/2018, artigos 109, 111 e 176 do CTN, artigos 3o, inciso I, 150, inciso I, e § 6o, 194 e 195 da CF/88 e artigo 187 da Lei n. 6.404/76, citados pela fazenda em seu recurso, não tem o condão de alterar o presente entendimento pelas razões explicitadas anteriormente. - Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 20/01/2020).

Nota-se, portanto, que a jurisprudência, em observância a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, passou a reconhecer a ilegalidade da incidência do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo de rigor, destarte, a manutenção da r. sentença recorrida.

c) Do direito à repetição do indébito via compensação com a

incidência de correção monetária, taxa Selic e juros de mora

Consoante infere-se dos autos iniciais, a Apelada pleiteou o reconhecimento da ilegalidade da exação nos moldes atuais, em homenagem à Vedação ao Locupletamento Ilícito, e se vale do seu direito líquido e certo - previsto no artigo 165 e seguintes do CTN, combinado com o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 - de proceder à compensação dos respectivos valores indevidamente pagos com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela RFB

(organizada nos termos da Lei Federal nº 11.457/07), igualmente corrigidos pelos índices legais.

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena,"sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF"(REsp 00.000 OAB/UF, 2.a Turma, Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 29/03/2004; REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Min. NomeDELGADO, DJ de 15/03/2004).

Assim, sobre os valores a serem compensados pela Apelada deve ser aplicada a taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, conforme o art. 39, § 4º da Lei Federal n. 9.250/95.

Subsidiariamente, deve ser assegurado à Apelada por força do Princípio Constitucional da Isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Apelante quando da cobrança de seus créditos.

Por fim, a Apelada possui o direito de efetuar a compensação dos valores indevidamente pagos de imediato através de lançamento em suas escritas fiscais, independente de processo administrativo, isto porque o direito destes efetuarem a compensação pelo auto lançamento - de acordo com o art. 66 da Lei Fed. nº 8.383/91 - já foi pacificado pelo Eg. STJ, confira-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91. ART. 170- A DO CTN. NÃO-INCIDÊNCIA. I - A lei assegura ao contribuinte, nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91, o direito de compensar tributos pagos indevidamente ou a maior, dispensados, portanto, para a configuração da certeza e liquidez, o prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou a existência de decisão judicial transitada em julgado. II - Não se aplica o artigo 170-A do CTN à hipótese dos autos, uma vez que a contribuinte não pretende a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação (REsp nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25/02/2004). III - Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp nº 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 27.09.2004)

RECURSO ESPECIAL. PIS. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS SEMESTRAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. (...) É possível o reconhecimento da possibilidade de realizar a autocompensação antes do trânsito em julgado da sentença, no âmbito do lançamento por homologação. Assim, o contribuinte declarará o quê e quanto vai compensar, cabendo à Endereçopreciso,

lançar de ofício diferenças compensadas a maior. Recurso especial conhecido em parte e provido."(STJ, REsp nº 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 01.02.2005).

Neste sentido, seja visto também o seguinte aresto daquele Tribunal Superior:

TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS. ART. 74, DA LEI N.º 9.430/96, COM REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 10.637/02. JUROS DE MORA. SELIC. COMPENSAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. ART. 170 - A. NÃO INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. DESNECESSIDADE. (...) 5. Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por esse Órgão, a teor do que dispõe o art. 74, da Lei n.º 9.430/96, com redação conferida pela Lei n.º 10.637/2002. 6. Na repetição de indébito ou na compensação, com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996, os juros de mora passaram a ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsp's 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UFem 14.05.2003. (...) 8."A compensação no âmbito do

lançamento por homologação não necessita de prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou de decisão judicial transitada em julgado, para a configuração da certeza e liquidez dos créditos"REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 25.10.99. 9. A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor. 10. Não se aplica à hipótese dos autos a regra do art. 170 - A, do CTN, já que não pretende o particular a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação, em que terá a Fazenda Pública o prazo de cinco anos para fiscalizar o procedimento compensatório levado a cabo pelo contribuinte e, se for o caso, lançar de ofício diferenças compensadas a maior. 11. Recurso Especial da Endereçoa Seção, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 25/02/2004) - destacou-se

Assim, verifica-se que o Eg. STJ assentou que os tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação, podem e devem ser compensados pelo sujeito passivo diretamente em sua escrita fiscal pela simples aplicação do art. 66 da Lei nº 8.383/91, cumulada com o art. 74 da Lei nº 9.430/96, afastadas as regras infra legais editadas pela Administração Fazendária em sentido contrário.

Mais a mais, não se está a buscar autorização judicial ou administrativa para que a compensação tributária seja efetuada

antes do trânsito em julgado da decisão, pois tal permissivo já está contido no bojo do art. 66 da Lei nº 8.383/91, que prevê a modalidade de compensação denominada sponte própria, de iniciativa, portanto, exclusiva do Contribuinte. O que se deseja, por outro lado, é que seja assegurada a devida proteção judicial contra a aplicação do art. 170-A do CTN.

É justamente a indeclinável prestação jurisdicional (CF, art. , XXXV) que irá garantir o exercício da compensação, sendo inadmissível, conforme sustenta com louvor Hugo de Brito Machado Segundo, que o Fisco exija imediatamente seus créditos, mas, ao mesmo tempo, protele o pagamento de seus débitos:

" Estando o contribuinte na situação de credor, e de devedor, de um mesmo ente público, é imoral, contrário aos princípios gerais de direito, ao direito de propriedade e ao princípio da isonomia, não efetuar o encontro de contas, pois isso habilita a Fazenda a, na prática, protrair ao máximo o pagamento de sua dívida, coagindo, paralelamente, o contribuinte a solver a dele ". (g.n).

Desse modo, requer-se respeitosamente que a sentença seja mantida em sua integralidade, para que a Apelada possa realizar a compensação do montante indevidamente pago diretamente em sua apuração, não se condicionando a compensação às limitações impostas pela Administração Fazendária, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do artigo 170-A do CTN.

IV - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, a Apelada requer seja negado provimento do recurso de Apelação interposto, vez que a r. sentença guerreada está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que se aplica ao caso em tela, posto que assim como o ICMS, o próprio PIS e a COFINS, não devem compor suas bases de cálculo, na medida em que tais tributos apenas transitam pelo caixa do contribuinte, não representando faturamento passível de tributação.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Ribeirão Preto, 10 de maio de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF