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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGADO: NomeFERRETTI COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) vem, por seus Procuradores infra- assinados e com o acatamento de estilo, ante Vossa Excelência, com base no artigo1.0222, II, doCódigo de Processo Civil de 20155, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face de omissão constante do r. acórdão, pelos fundamentos que adiante expõe:

DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança, cuja pedido foi julgado procedente, para que seja excluído o ICMS destacado da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, facultado à Impetrante repetir mediante compensação ou restituição.

Ocorre que a decisão foi omissa, razão pela qual opõe-se o presente recurso, para que sejam sanadas as omissões do julgado.

A realização da despesa pública, entre outros mediante o pagamento a credores do Estado exige absoluto controle de rubricas, de ordens e de fundamentações. Deve-se prestigiar o princípio da igualdade, no exato contexto do art. , caput , da Constituição Federal . Predica do referido princípio a absoluta obrigação estatal no sentido de não permitir privilégios, tratamentos diferenciados ou alternativas de burla ao recebimento de valores devidos pelo Estado.

Não se pode permitir que um cidadão que aguarda cronologicamente a realização de seu crédito seja preterido por cidadão que pretenda administrativamente receber valores que reputa devidos. Teríamos uma ordem invertida, que favorecia um planejamento jurídico, no sentido de que doravante seriam ajuizadas preferencialmente ações que tenham como resultado a repetição administrativa, como fórmula de burla ao modelo do precatório.

O regime dos precatórios é inovação da Constituição de 1934, que dispunha (art. 182) que os pagamentos devidos pela Fazenda federal, em virtude de sentença judiciária, seriam realizados na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, vedando-se a designação de caso ou pessoas nas verbas legais. Mencionada vedação (caso ou pessoas) substancializava tratamento isonômico, que excluía privilégios. Vale dizer, ainda no regime constitucional de 1934, que inaugurava uma fórmula, o contribuinte não teria como, mediante ordem judicial, evitar o regime dos precatórios.

Regra similar fora reproduzida na Constituição de 1937, que por sua vez (art. 95) dispunha que os pagamentos devidos pela Fazenda federal, em virtude de sentenças judiciárias, far-se-iam na ordem em que forem apresentadas as precatórias e à conta dos créditos respectivos, vedada a designação de casos ou pessoas nas verbas orçamentárias ou créditos destinados àquele fim. À época, sustentava-se pela possibilidade de repetição de indébito em matéria de impostos, firme em sentença transitada em julgado [4] , o remetia o interessado para o regime de precatórios.

Na Constituição de 1946 manteve-se a fórmula (art. 204), que foi estendida para estados e municípios, consignando-se que os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-iam na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos extra orçamentários abertos para esse fim.

Ampliava-se o controle de pagamentos de dívidas públicas. Na expressão de abalizado comentarista do texto político de 1934, o regime assegurava também a independência dos julgados, porque "(...) se é certo que não pode forçar o pagamento por meio da penhora em bens do Estado, adquire a vantagem de não precisar de empenho nem da advocacia administrativa para receber o que o Tesouro lhe deve" [5] .

De igual modo, na Constituição de 1967, que manteve redação idêntica à utilizada pelo legislador constitucional de 1946. Isto é, reiterou-se (art. 112) que os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-iam na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos extra orçamentários abertos para esse fim. A Emenda Constituição nº 1, Constituição de 1969, conservou a fórmula (art. 117).

Essa fórmula persiste na Constituição de 1988, especialmente no contexto da Emenda Constitucional nº 62, de 2009, e de decorrente redação (art. 100), que dispõe que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim . Tem-se, assim, uma tradição no direito constitucional brasileiro. Prestigia-se a isonomia e condena-se o favoritismo.

A regra dos precatórios é absoluta, excetuando-se apenas os pagamentos de pequeno valor . Não exclui ou afasta, por exemplo, eventual caráter alimentar de crédito oponível à Endereçotambém que não são excluídos do regime de precatórios os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança, o que qualifica circunstância acidental, que não tem como efeito propiciar uma fórmula alternativa para recebimento de créditos devidos pelo Tesouro. Como se verá mais adiante, a matéria consta de súmula.

À luz de uma concepção racional de organização de finanças públicas o regime disposto no art. 100 da Constituição Federal tem como objetivo garantir que as fazendas públicas possam planejar orçamentariamente como liquidar seus débitos. Como resultado, atende-se a princípio democrático, contemplando-se, de modo igualitário e planejado, o cidadão credor do Estado. Respeita-se preferência cronológica, como fórmula de estabilidade das relações jurídicas.

Esses pontos centrais do regime de precatório, que obstaculizam a pretensão do contribuinte, foram fixados pelo Supremo Tribunal Federal, em tema de repercussão geral, como se lê no julgado que segue, com ênfases nossas:

(...) nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios, com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Saliente-se que a finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados o adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do poder público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de precedência cronológica. Verifica-se, desse modo, que o provimento do recurso extraordinário é medida que se impõe, de forma a assentar a necessidade de observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF para o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva"( Supremo Tribunal Federal, RE 889.173-RG , voto do rel. min. Luiz Fux, j. 7-8-2015, P, DJE de 17-8-2015, Tema 831) .

Insista-se, o modelo de precatório detém internamente generalidade e universalidade que afastam qualquer fórmula alternativa, como pretende o contribuinte, cuja pretensão se consubstancia em restituição administrativa. O regime de precatório não contempla formulas alternativas, que não as previstas na Constituição, e desse modo também já decidiu o STF:

"O sistema de precatório instituído pela CF não exclui o pagamento realizado pela Fazenda Pública decorrente de descumprimento de sentença de natureza mandamental. Incabível no caso, portanto, o bloqueio de renda pública."(Supremo Tribunal Federal, AI 589.584 AgR , rel. min. Ellen Gracie, j. 31-8-2010, 2a T, DJE de 24-9-2010. Rcl 14.505 AgR , rel. min. Teori Zavascki, j. 19-6-2013, P, DJE de 1º-7-2013)

Basicamente, tem-se uma disciplina constitucional que tem por objetivo impedir que se desrespeite a isonomia. No núcleo do modelo, a reação a qualquer favorecimento pessoal. Busca-se também, prestigiando-se a isonomia, combater preterições que possam ser matizadas por conjunturas e influências políticas e administrativas.

A Endereçoincondicionalmente ao respeito para com a precedência cronológica do credor, substancializando-se a regra prior in tempore, potior in jure, isto é, aquele que se antecipa, tem preferência no exercício do direito. Em outras palavras, é regra central do precatório garantir-se que o primeiro no tempo tem preferência no exercício de determinado direito, especialmente de crédito. Fazer-se de outra forma é desprezar-se o supremo princípio da igualdade.

Não pode o agente público desrespeitar a ordem de precedência cronológica que informa o regime de apresentação dos precatórios. Atuação nesse sentido submete o agente a sanções, justamente porque preteriu credor com expectativa de recebimento de valores. Tem-se uma odiosa forma de preterição, prejudicando-se o fluxo constitucional do modelo. Mais. Ainda que se tenha em mente operação vantajosa para os cofres públicos, a exemplo de eventual transação, não se pode preterir credor que respeita ordem cronológica, sob pena de absoluta subversão.

Os pontos acima também foram definidos e fixados pelo Supremo Tribunal Federal, como segue, com ênfases nossas:

"O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública rege-se, nos termos do que prescreve a própria Lei Fundamental, por normas especiais, que, ao instituírem o regime constitucional dos precatórios, estendem-se a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades autárquicas. A disciplina constitucional desse processo de execução, na redação anterior à promulgação das EC 30/2000, 37/2002 e 62/2009, tornava imprescindível a expedição do requisitório, independentemente da natureza e do valor do crédito exequendo. A exigência constitucional de expedição do precatório, com a consequente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação daquele instrumento de requisição judicial de pagamento, tinha (e ainda tem) por finalidade impedir favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo. A regra inscrita no art. 100 da CF - cuja gênese reside, em seus aspectos essenciais, na Constituição de 1934 (art. 182) - tinha por objetivo precípuo viabilizar, na concreção de seu alcance normativo, a submissão incondicional do poder público ao dever de respeitar o princípio que conferia preferência jurídica a quem dispusesse de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure).

O comportamento da pessoa jurídica de direito público, que desrespeita a ordem de precedência cronológica de apresentação dos precatórios, deve expor-se às graves sanções definidas pelo ordenamento positivo, inclusive ao próprio sequestro de quantias necessárias à satisfação do credor injustamente preterido. Nem mesmo a celebração de transação com o poder público, ainda que em bases vantajosas para o erário, teria, na época em que ocorridos os fatos expostos na denúncia, o condão de autorizar a inobservância da ordem de precedência cronológica dos precatórios, pois semelhante comportamento - por envolver efetivação de despesa não autorizada por lei e por implicar frustração do direito de credores mais antigos, com evidente prejuízo para eles - enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V do art. do DL 201/1967" ( Supremo Tribunal Federal. AP 503 , rel. min. Celso de Mello, j. 20-5- 2010, P, DJE de 1º-2-2013.) .

Em nível infraconstitucional a matéria também tem sido recorrentemente tratada pelo Superior Tribunal de Justiça. Resolve-se o problema do indébito tributário por intermédio de compensação, de precatório ou, se for o caso, pela requisição de pequeno valor. Reconhece-se que são modalidades de liquidação da obrigação, por parte da Endereçocolhe do julgado que segue, com ênfases também nossas:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2 . A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (...)"(Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.114.404-MG, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, 10 de fevereiro de 2010)

Na tradição do direito tributário e administrativo brasileiro, tal como consolidada pelo STJ, o problema do indébito se resolve - - tão somente - - por intermédio do precatório regular ou por intermédio da compensação. Não se contempla fórmula distinta, a exemplo da pretensão do contribuinte, no sentido de receber, administrativamente, valores de indébito, ainda que por determinação judicial. Não se faz menção a restituição administrativa por via judicial, nem como obiter dictum. Isto é, nem cogita da possibilidade . É o que se lê no conjunto de julgados que segue, com ênfases do Ministro Campbell Marques, porque colhidos os precedentes em substancial voto que proferiu no STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. [...] 21 . A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório cabe ao contribuinte, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação (Precedentes do STJ: REsp 814.142/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.08.2008, DJe 22.08.2008; REsp 891.758/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 13.08.2008; AgRg no AgRg no REsp 946.965/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 28.05.2008; AgRg no Ag 929.194/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008, REsp 937.632/SC, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1a Região), Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 02.05.2008; REsp 868.162/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 10.04.2008; e REsp 798.166/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 22.10.2007)

STJ, REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008 .

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA QUE RECONHECEU O DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRÂNSITO EM JULGADO. OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO VIA COMPENSAÇÃO OU PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE . 1."Ocorrido o trânsito em julgado da decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou mediante compensação , uma vez que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação"(REsp n. 653.181/RS, deste relator). 2."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido"(REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. Embargos de divergência conhecidos e providos"

( STJ, EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005) .

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO. 1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. , parágrafo único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido . Precedente da 1a Seção: ERESP 502.618/RS, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento"

STJ, EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006

O STJ já sumulou a matéria, fixando no verbete 461 que " o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório, ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado " . Não há permissão para recebimento administrativo, em outras ações, o que provocaria uma ruptura nos arranjos institucionais de efetivação e controle de gastos públicos.

E ainda, a questão já foi exaustivamente tratada por robustíssimo parecer confeccionado por projeção da Procuradoria-Geral da Endereço, inclusive, o falacioso argumento de que a regra constitucional do art. 100 somente se aplicaria em face de processos judiciais executórios. Entendeu-se, com absoluta propriedade, que o regime de precatórios visa, prioritariamente, limitar a discricionariedade da Administração. O que se lê em seguida, com ênfases nossas:

"130. (...) a Constituição Federal é expressa ao afirmar que o pagamento de quantias judicialmente reconhecidas como devidas pela Administração Pública é feito exclusivamente por intermédio de precatórios , in verbis:"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida".

131. Tendo em vista que o art. 100 da CF está no bojo do trato sobre o Poder Judiciário, uma primeira leitura da Constituição, levar-nos-ia a responder que a função do art. 100 da CF é meramente processual. Serviria para impor um rito processual, de forma que, quando o pagamento devido pela Fazenda Pública se desse na via da execução judicial, ele deveria se realizar exclusivamente pelo sistema de precatórios, vedada a utilização da execução judicial comum, dada a inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos. Sob essa perspectiva, a execução administrativa de um título judicial estaria permitida, quando a sentença judicial fosse aceita e cumprida pela Administração Pública antes do manejo da execução forçada, ou seja, antes da expedição do precatório.

132 . Sucede que a norma jurídica presente no art. 100, da CF vai além do estabelecimento de um rito processual de execução forçada.

(...)

134. Sob esse segundo aspecto, além de ser rito processual, o regime de precatórios é também uma limitação à discricionariedade que a Administração teria para determinar o modo de execução dessa sentença. Perceba-se que a limitação trazida pelo regime de precatórios é diversa, embora derivada, e veio cronologicamente depois, da discussão sobre a responsabilidade do Estado pelos seus atos causadores de danos ao administrado. A responsabilidade do Estado pelos seus atos constituiu-se em premissa para o surgimento do regime de precatórios, mas a função deste não se esgota no cumprimento da responsabilidade estatal. Quer dizer, os precatórios também não podem ser vistos apenas como comando para que o Estado- Administração cumpra ordens judiciais. Este preceito dimana do próprio Estado Democrático de Direito (art. da CF) e independeria da existência do art. 100 da CF. O art. 100 da CF tem função superlativa: além de submeter o Executivo aos atos típicos do Judiciário (decisões liminares e sentenças definitivas), determina que o Executivo deve fazê-lo de maneira a não ferir direitos dos administrados.

135. Portanto, sob o prisma do Direito Administrativo, a previsão constitucional desse regime de pagamento busca positivar e constitucionalizar o modo pelo qual a responsabilidade do Estado, depois de reduzida a pagamento de quantia certa por ato judicial, deve ser efetivada em relação ao particular. Decidiu o constituinte, pautado pelos princípios presentes no art. 37 da CF, principalmente a impessoalidade e legalidade, que o critério de preferência dos pagamentos fosse a ordem cronológica de apresentação das requisições emanadas pelo Chefe do Judiciário ao Chefe do Executivo.

136. E há ainda uma terceira faceta refletida no art. 100 da CF, de suma importância para o Poder Executivo. Além de estabelecer rito de execução e garantir ao Poder Judiciário o cumprimento de suas sentenças; além de garantir aos administrados a isonomia no cumprimento de decisão judicial, há ali clara limitação da ingerência do Estado-juiz sobre o Estado-administração. Dá-se à Administração o direito de ordenar o cumprimento das decisões judiciais. A Administração fica resguardada de seguir ritmo administrativo-orçamentário ditado pelo Judiciário. A Administração mantém a garantia de discricionariedade mínima no cumprimento do orçamento pela ordem cronológica da inclusão da despesa pública orçamento .

137. Nesse sentido, os precatórios judiciais funcionam como importante instrumento recíproco para equilíbrio entre os Poderes Executivo e Judiciário, sem o qual, o Executivo poderia se tornar refém do Judiciário ou o Judiciário poderia ser ignorado pelo Executivo. Muito mais do que garantir a impenhorabilidade dos bens públicos e de determinar a ordem cronológica de pagamento, a função do art. 100 da CF é de harmonia entre os Poderes. Garante o cumprimento de decisões judiciais, mas também garante ao Executivo que preveja e inclua no orçamento despesas imprevisíveis que venham a ser ordenadas à Administração . (...)"

Parecer PGFN-CAT Nº 2093/2011

Com efeito, ao contrário do alegado pelo contribuinte, não se pode autorizar e realizar restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Tem-se absoluta colisão com a regra do art. 100 da Constituição Federal, que determina peremptoriamente que pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, devem ser efetivados exclusivamente de acordo com ordem cronológica de apresentação dos precatórios, e à conta dos créditos respectivos. A finalidade ( ratio legis ) da norma constitucional em apreço é a garantia da impenhorabilidade dos bens públicos, a preservação da harmonia entre o Executivo e o Judiciário, bem como, principalmente, a garantia da igualdade ente os cidadãos.

Em 2015 o Supremo Tribunal Federal fechou tema que coloca pá de cal no assunto, em repercussão geral. Indexado o verbete, 831, definiu-se pela obrigatoriedade do pagamento, mediante regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública, entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva. Insista-se, não há concessão alguma a pagamento por via administrativa, a partir de ordem judicial. Pagamentos administrativos seguem outro rito, outras fórmulas, explicita e legalmente tratadas por regulamentação (Receita Federal, Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de julho de 2017).

Reitera recorrentemente o STF que"(...) os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não sendo suficiente a afastar essa sistemática o simples fato de o débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança"[ STF, RE889173-RS, relatado pelo Ministro Luiz Fux ] . Não há qualquer aceno com possibilidade de restituição administrativa. Leitura dos julgados que seguem comprova, sem sombra de qualquer dúvida, que o regime de precatórios deve ser observado, como medida de absoluto respeito ao contribuinte e à coisa pública. É o que se confere, com ênfase nossas:

"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO DE JULGADO. SISTEMA DO PRECATÓRIO. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL. ART. 100 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. 1. Provimento liminar que determina o imediato pagamento, sem observância ao regime constitucional de precatórios, de crédito de caráter indenizatório. Grave lesão à economia e à ordem públicas configurada. 2. Processo de execução contra a Fazenda Pública submete-se, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, a procedimento executivo especial que se estende a todas as pessoas jurídicas de direito público interno. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido [ STF, SS 2.961-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 25/4/2008 ] . "

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO DA FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTO MEDIANTE O REGIME DE PRECATÓRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Conforme jurisprudência desta Corte, é necessária a expedição de precatório para fins de pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança. II - Agravo regimental a que se nega provimento [ STF, RE 657.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/5/2014 ] ."

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. DÉBITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO. REGIME DOS PRECATÓRIOS. NECESSIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública, quando executada, sujeita-se ao regime de precatórios, qualquer que seja a natureza do débito, inclusive os alimentares, ressalvadas as obrigações de pequeno valor. 3. Agravo regimental não provido [ STF, RE 657.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/5/2014 ] ".

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO SUBMETIDO AO REGIME DE PRECATÓRIO. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido [ STF, ARE 639.219-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2012 ] ".

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM

MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA . 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento [ STF, RE 602.184-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 9/3/2012. ] ."

"AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA AD REFERENDUM. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. CONDENAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO PAGAMENTO IMEDIATO DE INDENIZAÇÃO: FÉRIAS E LICENÇAPRÊMIO NÃO GOZADAS. OFENSA AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. 1. Ao interpretar o art. 100 da Constituição da Republica, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que mesmo as prestações de caráter alimentar [submetem-se] ao regime constitucional dos precatórios, ainda que reconhecendo a possibilidade jurídica de se estabelecerem duas ordens distintas de precatórios, com preferência absoluta dos créditos de natureza alimentícia (ordem especial) sobre aqueles de caráter meramente comum (ordem geral ) (STA 90-AgR/PI, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 26.10.2007). 2. Incidência da Súmula 655 do Supremo Tribunal Federal. 3. Liminar referendada [ STF, AC 2.193-MC-REF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/4/2010 ] ."

Mantém-se ademais tradição da jurisprudência brasileira que não admite o manejo do mandado de segurança como ação de cobrança [ STF, RE 553.710, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJE 31/8/2017] . Especialmente quanto à devolução administrativa de valores pretéritos, decide o STF pela impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais, contra a União, com base em decisão que alcance retroativamente o mandado de segurança [ STF, MS

26.740 ED, Rel. Ministro Ayres Britto, DJE 22/2/2012] , o que resultou também em construção de súmula de jurisprudência [ Súmula 271].

Deve-se levar em conta a incongruência de reconhecimento de possibilidade de restituição administrativa em face de indébito reconhecido judicialmente, pelo fato de que os valores antecederiam à impetração. Essa incongruência desafia a decisão do STF tal como firmada em repercussão geral (tema 831). Hostiliza-se a regra do art. 100 da Constituição, possibilitando maliciosa burla a disposição constitucional, que ordena o pagamento de dívidas públicas por meio do precatório.

Para os casos de mandado de segurança, admitir-se o uso do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial é medida que quebra qualquer isonomia. Possibilita-se um tratamento privilegiado ao indébito pretérito à impetração do mandamus, sacrificando-se o indébito que potencialmente se constata ao longo da discussão.

Tem-se um absoluto equívoco (sic) de intepretação, no sentido de que se hostiliza toda a lógica que informa as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal . Isto é, a contrário do sumulado pelo STF [ Súmula 269- O mando de segurança não é substitutivo de ação de cobrança], essa canhestra interpretação que o contribuinte pretende impor à União transforma o mandado de segurança em substitutivo de ação de cobrança. De igual modo, também a contrário do sumulado pelo STF [ Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria] , o mandado de segurança passaria a produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, desprezando-se a reclamação administrativa ou, o que mais substancialmente equivocado, a via judicial própria.

Isso porque há inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF).

De acordo com a jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação de parcelas indevidas ou pagas a maior, nem se admite a cobrança de efeitos materiais pretéritos a seu ajuizamento, já que não é substitutivo de ação de cobrança. Tal entendimento está sedimentado nas Súmulas n 269 e 271 do STF, in verbis :

Súmula 269:

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271:

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Sobre o tema em análise, cumpre ainda ressaltar que a possibilidade de se declarar o direito à compensação no mandado de segurança, consoante prescreve a Súmula 213 do STJ, não implica na admissão da opção pela restituição, em autos de mandado de segurança, quanto a valores pretéritos.

Nos termos do artigo da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

No mesmo sentido, são os termos da Lei nº 12.016/2009, que rege o mandado de segurança:

Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

(...)

É de se ter em mente que as decisões proferidas em mandado de segurança só podem ter caráter mandamental ou declaratório, não podendo, ainda que obliquamente, ensejar condenação específica de valores.

No caso em tela, ao pretender a restituição de valores, cujo destino, ao final, dar-se-á via precatório, sem decisão condenatória específica para esse fim, a embargada restou por pretender dotar o mandamus de um caráter de ação de cobrança que ele, evidentemente, não possui.

A esse propósito, referiu o Ministro Herman Benjamin no REsp (00)00000-0000: "se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF". (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017).

As ementas que se seguem referendam esta assertiva:

AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. MANDANDO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXCLUSÃO DO ICMS E PIS-COFINS-IMPORTAÇÃO DO CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SEGURANÇA CONCEDIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A execução dos valores pagos indevidamente não pode ser realizada nos próprios autos do mandado de segurança ou mesmo em execução de título judicial em apenso, vez que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF),não podendo a agravante se utilizar da referida via judicial objetivando a devolução de valores pagos a maior, pretensão que deverá ser veiculada por meio de ação de conhecimento. 2. De outro giro, cumpre observar que no título judicial em questão inexiste determinação quanto a devolução dos valores pretendidos pela agravante, razão pela qual não há que se falar em execução de sentença. De fato, a pretensão executiva não está abrangida pela eficácia objetiva da sentença mandamental, que se ateve apenas a reconhecer o direito à exclusão do ICMS e PIS/COFINS sobre a base de cálculo das próprias contribuições, mas não determinou a devolução desses valores. 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 4. Agravo legal improvido.(TRF 3a Região, AI 00106506220154030000, Relatora Consuelo Yoshida, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. Reconhecida a omissão parcial do v. acórdão embargado. Inaplicável o enunciado da Súmula STJ 461, visto que apenas declara que o contribuinte poderá optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito certificado por sentença declaratória, sem mencionar a forma de sua execução. Aplicação dos enunciados das Súmulas 261 e 271 do c. STF, que tratam, especificamente, sobre o tema debatido nos autos. Prejudicada a aplicação do artigo 475-N, do CPC. Não socorre ao embargante a aplicação do entendimento externado no AgRg no REsp 1131042, visto que o e. STJ, em julgado posterior ao referido, declarou que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (MS 21377/DF, DJe 31.03.2015). Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para aclarar o julgado, sem efeitos modificativos.

(TRF-3 - AI: 00322048720144030000 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, Data de Julgamento: 15/03/2017, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRESCRIÇÃO (RE N. 566.621/RS). ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA LÍDIMA. 1. Quanto à comprovação do recolhimento do tributo, é assente na jurisprudência desta Corte que" para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença) "(AC n. 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7a Turma do TRF da 1a Região, e-DJF1 de 11/04/2008, pág. 291). 2. Consoante entendimento desta Turma,"é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação,"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"(Súmula

213/STJ)"(AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1p. 1158 de 31/03/2014). 3. Nas ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se a prescrição qüinqüenal (RE 566.621). 4. Conforme a jurisprudência desta Corte e do STJ, incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, transferência e noturno. Precedentes: REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, julgado sob o regime do art 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.546 de 13/03/2015 e AMS 0000545- 46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 p.622 de 13/02/2015. 5. Apelação parcialmente provida para afastar a inadequação da via eleita, a falta de interesse de agir e determinar a aplicação da prescrição quinquenal.

(TRF-1 - AMS: 00056923920114014200 0005692-39.2011.4.01.4200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Data de Julgamento: 06/09/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 16/09/2016 e- DJF1)

(Grifos acrescidos)

Não faz sentido que se sustente, com algum nível de seriedade, que ordem jurídica possibilitasse a restituição administrativa apenas nas hipóteses de mandado de segurança. Do ponto de vista lógico, ou a restituição administrativa seria possível a todas as ações fiscais, ou a nenhuma delas. Essa segunda percepção é a que conta com previsão constitucional, legal e regulamentar. Não há repetição administrativa de indébito judicial, especialmente via mandado de segurança. Além do que, não se pode traçar qualquer analogia com o regime das requisições de pequeno valor.

Com base em fortíssima construção pretoriana a Administração Fiscal tem-se manifestado, inclusive em Solução de Consulta. Em recente pronunciamento, intocável, consignou-se que "as decisões judiciais que reconhecem o indébito tributário não podem ser objeto de pedido administrativo de restituição, sob pena de ofensa ao art. 100 da Constituição Federal de 1988" [ Receita Federal, Solução de Consulta nº 6.027- SRFF06/Disit. Pronunciamento de 28 de junho de 2017 ] . Esse entendimento administrativo valida-se por força de disposições constitucionais, legais e jurisprudenciais.

Quanto à suposta autorização legal para a restituição administrativa, o argumento revela-se como falacioso, traduzindo erro grosseiro, de interpretação, de construção jurídica e de inteligibilidade de textos normativos. Não se discute no caso presente as várias possibilidades de restituição administrativa que a legislação prevê, a exemplo da miríade de possibilidades previstas na Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de julho de 2017.

Não há previsão alguma para restituição de indébito judicial. Leitura criteriosa dos arts. 2º ad usque 36 da mencionada IN dá conta de número fechado de circunstâncias que propiciam movimentação administrativa em favor do contribuinte. Não há previsão legal ou regulamentar para que o contribuinte possa obter restituição administrativa de indébito judicial.

A restituição do indébito judicial se dá por caminhos próprios, por via de precatório, nos exatos termos de disposição constitucional. O manejo do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, combinado com as disposições do art. 66, da Lei 8.383, de 1991, consiste, ao que consta, em cavilosa orquestração jurídica, que busca obter judicialmente o que a Constituição não permite, a lei não autoriza e o regulamento não admite.

Resumidamente, nesse ponto, as situações que informam o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, a par daquelas que informam o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991 , não mencionam ou alcançam, em nenhum momento, a possibilidade de restituição administrativa de indébito judicial.

Percebe-se, portanto, somente haver regramento quanto à compensação de crédito decorrentes de decisão judicial. Não há, por outro lado, o rito preestabelecido de restituição administrativa decorrente de decisão judicial, justamente porque essa hipótese é vedada pela Constituição Federal.

Ademais, também descabida a pretensão de restituição administrativa, com fundamento no julgado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.00.000 OAB/UF , sob a sistemática dos recursos repetitivos, que se posicionou no sentido de que é faculdade do contribuinte optar pela restituição ou compensação.

De fato, mencionado julgado no REsp nº 1.00.000 OAB/UF refere-se a processo regido pelo rito comum ordinário, com sentença declaratória/condenatória à compensação ou pela repetição do indébito via precatório ou requisição de pequeno valor :

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1." A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido "(REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)

Dessa forma, há inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF).

De acordo com a jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação de parcelas indevidas ou pagas a maior, nem se admite a cobrança de efeitos materiais pretéritos a seu ajuizamento, já que não é substitutivo de ação de cobrança. Tal entendimento está sedimentado nas Súmulas n 269 e 271 do STF, in verbis :

Súmula 269:

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271:

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Sobre o tema em análise, cumpre ainda ressaltar que a possibilidade de se declarar o direito à compensação no mandado de segurança, consoante prescreve a Súmula 213 do STJ, não implica na admissão da opção pela restituição, em autos de mandado de segurança, quanto a valores pretéritos.

Nos termos do artigo da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

No mesmo sentido, são os termos da Lei nº 12.016/2009, que rege o mandado de segurança:

Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

(...)

É de se ter em mente que as decisões proferidas em mandado de segurança só podem ter caráter mandamental ou declaratório, não podendo, ainda que obliquamente, ensejar condenação específica de valores.

No caso em tela, ao pretender a restituição de valores, cujo destino, ao final, dar-se-á via precatório, sem decisão condenatória específica para esse fim, a embargada restou por pretender dotar o mandamus de um caráter de ação de cobrança que ele, evidentemente, não possui.

A esse propósito, referiu o Ministro Herman Benjamin no REsp (00)00000-0000: "se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF". (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017).

As ementas que se seguem referendam esta assertiva:

AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. MANDANDO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXCLUSÃO DO ICMS E PIS-COFINS-IMPORTAÇÃO DO CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SEGURANÇA CONCEDIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A execução dos valores pagos indevidamente não pode ser realizada nos próprios autos do mandado de segurança ou mesmo em execução de título judicial em apenso, vez que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF),não podendo a agravante se utilizar da referida via judicial objetivando a devolução de valores pagos a maior, pretensão que deverá ser veiculada por meio de ação de conhecimento. 2. De outro giro, cumpre observar que no título judicial em questão inexiste determinação quanto a devolução dos valores pretendidos pela agravante, razão pela qual não há que se falar em execução de sentença. De fato, a pretensão executiva não está abrangida pela eficácia objetiva da sentença mandamental, que se ateve apenas a reconhecer o direito à exclusão do ICMS e PIS/COFINS sobre a base de cálculo das próprias contribuições, mas não determinou a devolução desses valores. 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 4. Agravo legal improvido.(TRF 3a Região, AI 00106506220154030000, Relatora Consuelo Yoshida, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. Reconhecida a omissão parcial do v. acórdão embargado. Inaplicável o enunciado da Súmula STJ 461, visto que apenas declara que o contribuinte poderá optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito certificado por sentença declaratória, sem mencionar a forma de sua execução. Aplicação dos enunciados das Súmulas 261 e 271 do c. STF, que tratam, especificamente, sobre o tema debatido nos autos. Prejudicada a aplicação do artigo 475-N, do CPC. Não socorre ao embargante a aplicação do entendimento externado no AgRg no REsp 1131042, visto que o e. STJ, em julgado posterior ao referido, declarou que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (MS 21377/DF, DJe 31.03.2015). Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para aclarar o julgado, sem efeitos modificativos.

(TRF-3 - AI: 00322048720144030000 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, Data de Julgamento: 15/03/2017, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRESCRIÇÃO (RE N. 566.621/RS). ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA LÍDIMA. 1. Quanto à comprovação do recolhimento do tributo, é assente na jurisprudência desta Corte que" para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença) "(AC n. 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7a Turma do TRF da 1a Região, e-DJF1 de 11/04/2008, pág. 291). 2. Consoante entendimento desta Turma,"é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação,"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"(Súmula 213/STJ)"(AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1p. 1158 de 31/03/2014). 3. Nas ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se a prescrição qüinqüenal (RE 566.621). 4. Conforme a jurisprudência desta Corte e do STJ, incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, transferência e noturno. Precedentes: REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, julgado sob o regime do art 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.546 de 13/03/2015 e AMS 0000545- 46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 p.622 de 13/02/2015. 5. Apelação parcialmente provida para afastar a inadequação da via eleita, a falta de interesse de agir e determinar a aplicação da prescrição quinquenal.

(TRF-1 - AMS: 00056923920114014200 0005692-39.2011.4.01.4200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Data de Julgamento: 06/09/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 16/09/2016 e- DJF1)

(Grifos acrescidos)

Com efeito, o cumprimento de sentença exigiria dilação probatória para apuração do valor a ser pago mediante precatório, o que se mostra incompatível com a via célere do mandado de segurança.

Com efeito, o mandado de segurança não é a via processual adequada para obter restituição de valores, ante a impossibilidade de execução de sentença em sede de mandado de segurança

Assim, o contribuinte tem duas opções: restituir o indébito via precatório ou RPV, atentando-se para o fato de que no mandado de segurança só em relação às parcelas posteriores à impetração, OU compensação no âmbito administrativo.

DO PEDIDO

Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) REQUER sejam providos os presentes embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, a fim de constar explicitamente da decisão que se o contribuinte optar pela restituição nos autos do mandado de segurança, ela será feita em relação às parcelas posteriores à impetração, nos termos da Súmula 271 do STF.

Nesses termos, pede deferimento. São Paulo, 21 de setembro de 2021. CÉLIA REGINA DE LIMA Procuradora da Fazenda Nacional