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1 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.4100

Petição - Ação Contribuição Incra

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14/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal Cível da SJRO

Última distribuição : 18/06/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Contribuição INCRA, Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC, SENAI e outros

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(IMPETRANTE) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PORTO VELHO (IMPETRADO) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL DO ESTADO DE RONDONIA (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (LITISCONSORTE) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 18/06/2020 18:19 Petição Inicial 25926 Inicial

7477

(00)00000-0000.002

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PORTO VELHO, ESTADO DE RONDÔNIA

Nome, estabelecimento sediado na Endereço.823/0002-40 (doc. 1) , filial da empresa matriz Nome, sediada na EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/0000-00, por seus advogados (doc. 2) , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigo5o5o, inciso LXIX, dConstituição Federalal de 1988 (“ CF ”) 1o1o e seguintes da Lei n12.01616, de 7.8.2009 (“ Lei 12.016/09 ”), impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato do Senhor (a) Delegado (a) da Delegacia da Receita Federal em Porto Velho/RO , autoridade vinculada à União Federal (“Fazenda Nacional”) , pelos seguintes motivos.

PRELIMINARMENTE

1. Antes de adentrar nos fatos e nas razões que levarão à concessão da ordem, é importante destacar a delimitação de escopo do presente Mandado de Segurança, uma vez que a Impetrante – com sede em Rondônia - se trata de filial vinculada à matriz – já devidamente qualificada - a qual é sediada na cidade de São Paulo/SP.

2. Anteriormente à implementação do sistema E-Social, os recolhimentos das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI eram feitos de forma descentralizada, cabendo à matriz e à filial a responsabilidade individualizada pela apuração e recolhimento das contribuições devidas sobre sua correspondente folha de salários.

3. Assim, como até a competência de julho de 2018 o recolhimento das contribuições era feito de forma descentralizada, a fiscalização da apuração e recolhimento ficava a cargo da Delegacia da Receita Federal do Brasil responsável pelo domicílio fiscal de cada estabelecimento (sendo a matriz sediada em São Paulo/SP e a filial em Porto Velho/RO).

4. Este é o entendimento pacífico do STJ :

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS. ILEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA REPRESENTAR PROCESSUALMENTE AS FILIAIS. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Na origem, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA ajuizou embargos à execução em desfavor de execução judicial movida pelas ora recorridas, sob o argumento de que as parcelas discriminadas na conta exequenda são correspondentes às guias recolhidas em CNPJs de filiais, que não participaram do processo exequendo.

(...)

IV - O acórdão objeto do recurso especial está em confronto com a jurisprudência desta Corte. Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira

individualizada em cada estabelecimento, como no caso dos autos . Nesse sentido: AgRg nos EDcl no REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/8/2014, DJe 15/8/2014; AgRg no REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/8/2013, DJe 6/9/2013.

(...)”.

(STJ, 2a Turma, Agravo Interno no Recurso Especial no (00)00000-0000/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 01.10.2019)

5. Considerando a orientação pacificada pelo STJ no sentido de que a filial possui legitimidade para pleitear o indébito em nome próprio na hipótese de apuração e recolhimento descentralizados, delimita-se o objeto deste Mandado de Segurança a todos recolhimentos pretéritos realizados pela Impetrante – filial – nos últimos 5 (cinco) anos até a competência de julho de 2018 (inclusive) com o respectivo pagamento em agosto.

FATOS ANTECEDENTES

6. Na realização de suas atividades, a Impetrante está sujeita ao recolhimento de (i) Contribuição Social ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (“FNDE”) ; (ii) Contribuição destinada ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (“INCRA”); (iii) Contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (“SEBRAE”) ; (iv) Contribuição destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (“SENAI”) e (v) Contribuição destinada ao Serviço Social da Indústria (“SESI”) , todas incidentes sobre as remunerações pagas a seus empregados (isto é, sobre a folha de salários).

7. A Contribuição ao FNDE (ou “ Salário-Educação ”) foi instituída pelo artigo 15 da Lei no 9.424, de 24.12.1996 (“ Lei 9.424/96 ”), e é calculada sobre o total da remuneração paga ou creditada aos seus segurados empregados:

“Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5o, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas , a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

8. A Contribuição ao INCRA foi introduzida pela Lei no 2.613, de 23.9.1955 (“ Lei 2.613/55 ”), atualmente revogada, mas mantida pelo artigo 11 do Decreto-Lei no 1.146, de 31.12.1970 (“ DL 1.146/70 ”), e é calculada sobre o total dos salários pagos:

“Art 6o (...)

§ 4o A contribuição devida por todos os empregadores aos institutos e caixas de aposentadoria e pensões é acrescida de um adicional de 0,3% (três décimos por cento) sôbre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores.”

9. A Contribuição ao SEBRAE foi instituída pelo artigo 8o da Lei no 8.029, de 12.4.1990 (“ Lei 8.029/90 ”), alterada pela Lei no 8.154, de 28.12.1990 (“ Lei 8.154/90 ”), e é calculada sobre o total das remunerações pagas aos empregados:

“Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa – CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.

(...)

§ 3o Para atender à execução das políticas de apoio às microempresas e às pequenas empresas, de promoção de exportações, de desenvolvimento industrial e de promoção internacional do turismo brasileiro, fica instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986 1 , de:

a) um décimo por cento no exercício de 1991;

b) dois décimos por cento em 1992; e

c) três décimos por cento a partir de 1993.”

10. A Contribuição ao SENAI foi instituída pelo Decreto-Lei no 4.048, de 22.1.1942 (“ Decreto-Lei 4.048/42 ”), alterada pelo Decreto-Lei no

1 Quais sejam: SENAI, SENAC, SESI e SESC.

6.246, de 5.2.1944 ( “Decreto-Lei 6.246/44” ), a qual foi instituída sobre o montante da remuneração paga aos empregados:

“Art. 1o A contribuição de que tratam os Decretos-lei no 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e no 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados .”

11. Por fim, a Contribuição ao SESI foi instituída pelo Decreto-Lei no 9.403, de 25.6.1946 (“ Decreto-Lei 9.403/46 ”), e é igualmente calculada sobre o total das remunerações pagas aos empregados:

“Art. 3o Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei n.o 5.452, de 1 de Maio de 1943), bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.

§ 1o A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2%) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquêle sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.”

12. A título ilustrativo, a Impetrante apresenta cópias de Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (“DARF’s”) e de Informações à Previdência Social (“GFIP’s”) que comprovam o recolhimento das ditas Contribuições (doc. 3) . Há, pois, inegável interesse de agir da Impetrante na presente medida judicial, uma vez que se faz prova da sua condição de sujeito passivo das relações jurídico-tributárias ora discutidas.

13. A exigência de tais contribuições destinadas a terceiros (“ Contribuições a Terceiros ”) tem fundamento no artigo 149 da CF, o qual, em sua redação original, não indicava a correspondente base de cálculo.

14. Contudo, com a edição da Emenda Complementar no 33, de 11.12.2001 (“ EC 33/01 ”), foi incluído o § 2o ao artigo 149 da CF, cujo inciso III, alínea ‘a’, determinou expressamente que as Contribuições a Terceiros passam a ter

como base de cálculo exclusivamente o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro. Assim, desde dezembro de 2001, não há previsão constitucional para que a Fazenda Nacional exija Contribuições a Terceiros sobre a folha de salários das empresas.

15. Apesar disso, a Fazenda Nacional mantém até os dias de hoje a cobrança das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI, conforme se observa da leitura do artigo 109, § 5o, da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil no 971, de 13.11.2009 2 (“ IN 971/09 ”), e também de Soluções de Consulta sobre o tema (como, por exemplo, a Solução de Consulta COSIT no 132/17 3).

16. Diante desse contexto, a Impetrante propõe este Mandado de Segurança para que seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher as Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI, bem como para que seja assegurada a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos relativamente ao período de junho de 2015 a agosto de 2018, devidamente atualizados pela SELIC.

DIREITO

(i) Inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições a terceiros

17. A redação original do artigo 149 da CF determinava que compete à União instituir a cobrança de contribuições sociais, de intervenção do domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, sem estabelecer a base de cálculo de tais contribuições:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III,

2 “Art. 109. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos termos do art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de Nomede 2007, as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança da contribuição devida por lei a terceiros, ressalvado o disposto no § 1o do art. 111.” 3 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. EMENTA: INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS. TERCEIROS. INCRA. FPAS. Sobre a folha de salários, a indústria de laticínios que não for agroindústria deverá recolher 2,5% (dois e meio por cento) a título de Salário-Educação e 2,7% (dois inteiros e sete décimos por cento) para o Incra, e utilizar o código FPAS 531. DISPOSITIVOS LEGAIS: Decreto-lei no 2.613, de 1955, art. 1o e 2o; IN RFB no 971, de 2009, art. 110-A e Anexo II”.

e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

18. Contudo, com a edição da EC 33/01, o artigo 149, § 2o, inciso III, alínea ‘a’, da CF, passou a determinar que as Contribuições a Terceiros têm como base de cálculo o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro:

§ 2o As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

(...)

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento , a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro .”

19. Dessa forma, desde a entrada em vigor da EC 33/01, em 11.12.2001, a Fazenda Nacional tem direito de exigir Contribuições a Terceiros exclusivamente sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro. Não existe, pois, fundamento constitucional para que a Fazenda Nacional exija Contribuições a Terceiros sobre a folha de salários das empresas .

20. Apesar de as Contribuições a Terceiros terem sido legitimamente instituídas pelas normas indicadas acima (tendo em vista que não havia naquela época qualquer vedação constitucional à cobrança de contribuições sociais sobre a folha de salários), fato é que, após a edição da EC 33/01, tais cobranças passaram a ser inconstitucionais, pois não existe autorização na CF para que a Fazenda Nacional realize tais cobranças (ou seja, está caracterizada a chamada “inconstitucionalidade superveniente” ).

21. A confirmar a argumentação da Impetrante, o Egrégio Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu no Recurso Extraordinário no 559.937, julgado no regime de Repercussão Geral, que é TAXATIVO o rol de bases de cálculo previsto no artigo 149, § 2o, inciso III, alínea ‘a’, da CF .

22. De acordo com o voto da então Relatora Ministra Ellen Gracie, tal dispositivo constitucional limitou o rol de bases de cálculo para incidência de contribuições a fim de “impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo

não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários”:

“Com o advento da EC 33/01, contudo, a enunciação das bases econômicas a serem tributadas passou a figurar como critério quase que onipresente nas normas de competência relativas a contribuições. Isso porque o § 2o, III, do art. 149 fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos.

(...)

A utilização do termo ‘poderão’, no referido artigo constitucional, não enuncia simples alternativa de tributação em rol meramente exemplificativo.

(...)

Aliás, cabe destacar que mesmo as normas concessivas de competência tributária possuem uma feição negativa ou limitadora. Isso porque, ao autorizarem determinada tributação, vedam o que nelas não se contém.

(...)

A redação do art. 149, § 2o, III, a, da Constituição, pois, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Na linha de desoneração da folha de salários, aliás, também sobreveio a EC 42/03, que, ao acrescer o § 13 ao art. 195 da Constituição, passou a dar suporte para que, mesmo quanto ao custeio da seguridade social, a contribuição sobre a folha seja substituída gradativamente pela contribuição sobre a receita ou o faturamento. Não seria razoável, ainda, interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de tributação, porquanto não cabe à Constituição”.

(STF, Pleno, Recurso Extraordinário 559.937, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 16.10.2013)

23. Com base no entendimento formalizado pelo Egrégio STF em sede de Repercussão Geral, após a EC 33/01, a Fazenda Nacional pode exigir Contribuições Sociais Gerais e Interventivas exclusivamente sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro, afastando a exigência de tais contribuições sobre bases de cálculo diversas (inclusive sobre a folha de salários).

24. Nesse passo, considerando que as Contribuições (i) ao INCRA e ao SEBRAE possuem natureza de Contribuições Interventivas e (ii) ao FNDE, ao SENAI e ao SESI possuem natureza de Contribuições Sociais Gerais, não há que se falar em incidência de tais contribuições sobre folha de salários.

25. Inclusive, o STF analisará no julgamento do RE no 603.624, em sede de repercussão geral, a constitucionalidade da Contribuição ao SEBRAE no período posterior à Emenda Constitucional 33/2001 .

26. Importante destacar que, ainda que o recurso afeto ao regime de repercussão geral aborde unicamente a Contribuição ao SEBRAE, o exame que será realizado pelo STF é aplicável para as demais Contribuições a Terceiros, cujo fundamento constitucional reside no mesmo dispositivo (artigo 149, CF).

27. E, tendo em vista o posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 559.937, acima examinado, é de se esperar que, mais uma vez, o STF reafirme a taxatividade do rol de bases de cálculo previsto no artigo 149, § 2o, inciso III, alínea ‘a’, da CF também no tocante às Contribuições a Terceiros.

28. Quanto a este ponto, a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais Federais (“ TRF’s ”) confirma a argumentação da Impetrante quanto à inconstitucionalidade da cobrança das Contribuições a Terceiros sobre a folha de salários:

(i) “TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI E SISTEMA ‘S’ (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS. EMENDA CONSTITUCIONAL No 33/2001. ROL TAXATIVO DA BASE ECONÔMICA. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRECEDENTES. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Cuida-se de sentença que denegou a segurança para reconhecer a constitucionalidade das contribuições sociais de intervenção do domínio econômico ou de interesse das categorias profissionais ou econômicas que incidem sobre a folha de salários da impetrante e são destinadas a terceiros: FNDE, INCRA, Sistema ‘S’ (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI, sem honorários advocatícios

2. Alega o particular, em síntese, o direito à reforma da sentença, haja vista a impossibilidade de cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA ‘S’ e ao salário-educação sobre a folha de salários, pois a EC no 33/2001 determinou a incidência sobre as bases de cálculo regularmente estabelecidas no art. 149, parágrafo 2o, III, CF, logo, não é possível estabelecer a folha de pagamento como uma das hipóteses de base de cálculo.

3. A EC no 33/01 acresceu o parágrafo 2o ao art. 149 da CF que especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, logo, modificou o critério do dispositivo legal, determinando que a base de cálculo pode ser o faturamento, a receita bruta ou valor da operação e, sendo o caso de importação, o valor aduaneiro, não incluiu a folha de salários.

4. Dessa forma, tem-se que o sistema tributário nacional é fechado, devendo obedecer rigorosamente os limites estabelecidos pela Lei Maior, não pode em qualquer hipótese, estabelecer os parâmetros delineados pelo legislador constituinte.

5. Portanto, configura-se indevida a exigência das contribuições sociais de intervenção do domínio econômico ou de interesse das categorias profissionais ou econômicas que incidem sobre a folha de salários da impetrante e são destinadas a terceiros: FNDE, INCRA, Sistema S (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI nos moldes determinados pelo art. 8o, Lei no 8.029/90 (base de cálculo sobre a folha de pagamento), em face do advento da EC no 33/2001.

6. Precedentes. Apelação provida”.

( TRF5 , 4a Turma, Apelação Cível no 0803470-56.2018.405.80.00, Relator Desembargador Lázaro Guimarães, julgado em 2.5.2019 )

(ii) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO-CIDE. SEBRAE-APEX-ABDI. LEI 8.029/90 (REDAÇÃO DA LEI 11.080/04). INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS APÓS 12 DE DEZEMBRO DE 2001. IMPOSSIBILIDADE. ART. 149, PARÁGRAFO 2o, III, ‘a’ da CF, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO PROVIDA.

Apelação interposta em adversidade à sentença que denegou a segurança pleiteada. Para tanto, entendeu o magistrado que ‘não há fundamento legal para que a Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, deixe de ser calculada sobre a folha de salários’.

Alegação de que a EC no 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da Constituição Federal, inovou no ordenamento jurídico em vigor de modo que a referida contribuição social de intervenção no domínio econômico – CIDE não pode mais incidir sobre a folha de pagamento, devendo, caso escolhida a alíquota ad valorem, incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, ou ainda sobre o valor aduaneiro (para as importações). Buscam, ainda, as impetrantes o reconhecimento do direito de repetição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, via compensação nos termos da legislação vigente, atualizados com base na taxa SELIC e observado o prazo prescricional aplicável.

Não há óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE no 603.624 – Tema no 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada.

O Plenário do STF, quando do julgamento do RE 00.000 OAB/UFsob a sistemática da repercussão geral, definiu o caráter taxativo do rol das bases econômicas elencado no parágrafo 2o, III, do art. 149 da CRFB, introduzido pela EC 33/2001, ocasião em que, naquele caso concreto, o valor aduaneiro, em sentido técnico legal, foi definido como a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP-importação e para COFINS-importação. Logo, diante desse posicionamento do Supremo, é indubitável que, caso o legislador entenda por adotar a alíquota ad valorem para fins de instituição de novas contribuições, a ele só será possível adotar

as bases de cálculo inauguradas por força da EC 33/2001, isto é, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro, consoante previsto no parágrafo 2o, III, ‘a’, do art. 149 da CRFB.

O caso é de incompatibilidade constitucional superveniente das contribuições já instituídas por lei (SEBRAE-APEX – ABDI) antes das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 33/2001.

Em se tratando de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico instituídas por lei antes da introdução, por intermédio da EC 33/01, do parágrafo 2o e seus incisos ao art. 149 da CRFB, é induvidoso que a superveniência da referida emenda constitucional implicou a não recepção, a partir de então, das legislações pretéritas que tenham fixado bases de cálculo diferentes das novas bases econômicas acrescidas ao referido dispositivo da CF em 11.12.2001, data da entrada em vigor da EC 33.

A recepção e a manutenção na ordem jurídica das leis pretéritas à CF não pressupõem apenas que os seus respectivos textos sejam compatíveis com o conteúdo da Constituição no momento de sua promulgação, mas também que com ele permaneçam conforme, inclusive no que se refere às futuras alterações de conteúdo implementadas pelas subsequentes emendas constitucionais, notadamente em se tratando de constituição de natureza analítica.

Em relação às contribuições para o sistema ‘S’, mais especificamente às contribuições ao SEBRAE-APEX-ABDI (Lei 8.029/90, com redação da Lei 11.080/04), que foram impugnadas pelas impetrantes em sua petição inicial, vê-se que a respectiva legislação infraconstitucional adotou alíquotas ad valorem incidentes sobre a folha de salários, o que, neste último ponto, passou a colidir frontalmente, após a EC 33/01, com o rol taxativo do parágrafo 2o, III, ‘a’, do art. 149 da CF.

No ponto referente ao direito à compensação dos valores pagos indevidamente, não merece acolhida a apelação. É que, como os referidos recursos não permaneceram nos cofres da União, a compensação deve ser buscada dos entes destinatários dos créditos tributários.

Apelação provida, em parte, para conceder parcialmente a ordem pleiteada, a fim de declarar a inexigibilidade das Contribuições ao SEBRAE- APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, por incidirem sobre outras bases econômicas distintas daquelas fixadas no rol taxativo do art. 149, parágrafo 2o, III, ‘a’, da CF, sem, contudo, determinar a compensação de valores, tendo em vista que, como os recursos não permaneceram nos cofres da União, eventual compensação deve ser buscada dos entes destinatários dos créditos tributários”.

( TRF5 , 4a Turma, Apelação Cível 0815788-96.2017.405.81.00, Relator Desembargador Rubens de Mendonça Canuto, julgado em 4.10.2018 )

(iii) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA JURÍDICA. REFERIBILIDADE.

A contribuição ao INCRA, conforme orientação do STJ, configura contribuição de intervenção no domínio econômico, não tendo sido revogada pelas Leis no 7.789/89 e 8.212/91.

Contudo, não foi recepcionada pela EC no 33/01. Efetivamente, a EC 33/01, ao acrescer o § 2o ao art. 149 da CF, especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico, estabelecendo critérios para o aspecto quantitativo de tais contribuições, quando fossem ad valorem, dizendo as bases tributáveis (faturamento, receita bruta ou valor da operação). No caso da contribuição ao INCRA, incidindo sobre a folha de salários, é incompatível com o art. 149, § 2o, ‘a’, da CF.

A amplitude do pólo passivo depende da verificação da referibilidade, traço inerente às contribuições. A intervenção para fiscalizar e fazer com que os imóveis rurais cumpram sua função social só diz respeito do mundo rural. Incabível, pois, de qualquer modo, a cobrança da contribuição de empresa urbana, que não mantém nenhum nexo com a atividade interventiva do INCRA”.

( TRF4 , 2a Turma, Apelação Cível no 2005.71.00000-00, Relator para acórdão Desembargador Leandro Paulsen, julgado em 19.6.2007 )

29. Como se vê, o entendimento do Egrégio STF - que vem sendo seguido pelos TRFs, como seria de se esperar - é que após a EC 33/01 houve a inconstitucionalidade superveniente das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI, de modo que a Fazenda Nacional somente pode exigir

Contribuições a Terceiros sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro, afastando a exigência de tais contribuições sobre bases de cálculo diversas (incluindo sobre a folha de salários).

30. Assim, é evidente o direito pleiteado pela Impetrante neste Mandado de Segurança, de modo que deve ser afastada a exigência das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI.

(ii) Subsidiariamente: limitação da base de cálculo a 20 (vinte) salários mínimos

31. Caso não seja reconhecido o direito da Impetrante de não ser obrigada ao recolhimento das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI diante da taxatividade do rol das bases de cálculo do artigo 149 da CF - o que se aduz apenas a título argumentativo - então a Impetrante requer, em caráter subsidiário, seja reconhecido o seu direito de excluir da base de cálculo das referidas contribuições a parcela excedente a 20 (vinte) salários mínimos, conforme entendimento recentíssimo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (“ STJ ”) sobre o tema:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4o DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3O DO DL 2.318/1986.

INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EndereçoNEGA PROVIMENTO.

1. Com a entrada em vigor da Lei 6.950/1981, unificou-se a base contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições parafiscais por conta de terceiros, estabelecendo, em seu art. 4o., o limite de 20 salários-mínimos para base de cálculo.

Sobreveio o Decreto 2.318/1986, que, em seu art. 3o., alterou esse limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais.

2. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4o., da Lei no 6.950/1981, e seu parágrafo, já que o Decreto-Lei 2.318/1986 dispunha apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, não havendo como

estender a supressão daquele limite também para a base a ser utilizada para o cálculo da contribuição ao INCRA e ao salário-educação.

3. Sobre o tema, a Primeira Turma desta Corte Superior já se posicional no sentido de que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Precedente: REsp.00.000 OAB/UF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 10.3.2008.”

(STJ, 1a Turma, Agravo Interno no Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17.2.2020 )

32. Essa decisão está sustentada no fato de que a Lei no 5.890, de 8.6.1973 (“ Lei 5.890/73 ”), fixava que a base de cálculo das contribuições a terceiros não poderia superar 10 (dez) vezes o salário-mínimo vigente no País:

“Art. 14 As contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional de Previdência Social das empresas que lhes são vinculadas, e destinadas a outras entidades ou fundos, serão calculadas sobre a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições de previdência, estarão sujeitas aos mesmos prazos, condições e sanções e gozarão dos mesmos privilégios a ele atribuídos, inclusive no tocante à cobrança judicial, não podendo o cálculo incidir sobre importância que exceda de 10 (dez) vezes o salário- mínimo mensal de maior valor vigente no País.”

33. Entretanto, com a publicação da Lei no 6.950, de 4.11.1981 (“ Lei 6.950/81 ”), a base de cálculo das contribuição das empresas à Previdência Social e das contribuições parafiscais (o que contempla as contribuições a terceiros) foi unificada, ficando estabelecido no caput do artigo 4o que o limite máximo do salário de contribuição seria correspondente a 20 (vinte) vezes o salário-mínimo vigente no País:

“Art. 4o O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5o da Lei no 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único – O limite a que se refere o presente artigo aplica- se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros .”

34. Dois anos depois, apenas o limite de contribuição destinada à Previdência Social previsto na referida Lei foi alterado pelo artigo 3o do Decreto-Lei no 2.318, de 30.12.86 (“ Decreto-Lei 2.318/86 ”), nos seguintes termos:

“Art. 3o Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social , o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4o da Lei no 6.950, de 4 de novembro de 1981.”

35. Assim, é evidente que a revogação do limite se deu exclusivamente para a “contribuição da empresa para a previdência social”, não sendo extensível às contribuições parafiscais.

36. Quanto a este ponto, a jurisprudência dos Egrégios TRFs confirma a argumentação da Impetrante:

(i) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO QUE A BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS, TAL COMO INCRA E SEBRAE, DEVE PERMANECER LIMITADA AO TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. SALÁRIO-EDUCAÇÃO, POSSUI ALÍQUOTA EXPRESSA, DISPOSTA NO ART. 15 DA LEI No 9.424/96, DE 2,5% (DOIS E MEIO POR CENTO) SOBRE O TOTAL DE REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. [...] No que tange à alegação de obscuridade acerca do pedido subsidiário no sentido de afastar a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários, assiste razão à embargante. De fato, há contradição interna no julgado. Ou seja, entende-se como contradição interna aquela existente entre as proposições e conclusões do próprio julgado - e não eventual antagonismo entre o que se decidiu e o almejado pela parte. O trecho do julgado expressou que ocorreu revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias, mas preservou-se o referido limite de até 20 salários mínimos para as contribuições a terceiros - o que se coaduna ao pleito da embargante, que se refere às contribuições do INCRA e SEBRAE. Portanto, vislumbra-se a existência de conflito no aresto quanto a esse ponto. Destarte, é de rigor, o acolhimento parcial dos presentes embargos para que seja reconhecida a limitação da base de cálculo de até 20 salários-mínimos para o cálculo das contribuições a terceiros, tal como

INCRA e SEBRAE, conforme o pleito da embargante. [...] Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para sanar o erro material onde se lê “Lei no 9.426/96” leia-se “Lei no 9.424/96 e para determinar que, no dispositivo do acórdão, passe a constar "DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reconhecer que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, tal como INCRA e SEBRAE, deve permanecer limitada ao teto de vinte salários mínimos.”, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

( TRF3, 3a Turma , Apelação Cível no 5002018-37.2017.4.03.6128, Relator Nelton dos Santos, julgado em 13/02/2020 )

(ii) “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO . CARÁTER TRIBUTÁRIO DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. BASE DE CÁLCULO. LIMITE. REVOGAÇÃO APENAS PARA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELAS EMPRESAS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LIMITE PRESERVADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

7. No tocante à arrecadação, nos termos do art. 4o, parágrafo único, da Lei no 6.950/81, foi estabelecido limite máximo para base de cálculo das contribuições parafiscais. No entanto, sobreveio o Decreto-Lei no 2.318/86, com disposição que retirou o limite para o cálculo da contribuição da empresa. Assim, ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros . Neste sentido, correta a r. sentença apelada, ao ressaltar que, a Lei no 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de modo que a Lei no 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra.”

( TRF3, 6a Turma , Apelação Cível no 0009810-15.2011.4.03.6104, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, julgado em 13.12.2018 )

(iii) “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4o DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3o DO DL 2.318/1986. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

(...)

3. A alteração do limite da base contributiva promovida pelo Decreto no 2.318/86 na Lei no 6.950/81, apenas alcançou as contribuições previdenciárias, restando incólume o limite em relação às contribuições devidas a terceiros.

4. Esse foi o entendimento do STJ, em recente julgado (AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, j. 17/02/2020), no qual firmou-se a tese de que"O Decreto 2.318/1986, em seu art. 3o, alterou o limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4o da Lei no 6.950/81, e seu parágrafo, já que o Decreto-Lei 2.318/86 dispunha apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, não havendo como estender a supressão daquele limite também para a base a ser utilizada para o cálculo da contribuição ao INCRA e ao salário- educação".

5. Presente o direito líquido e certo vindicado, a solução jurídica deve, de fato, convergir para a concessão da segurança impetrada, no sentido de afastar as contribuições sobre as remunerações pagas além do limite máximo do salário-de-contribuição.

(...)”

( TRF5 , 1o Turma, Apelação Cível no 0823682-55.2019.4.05.8100, Relator Desembargador Federal Roberto Machado, julgado em 08.05.2020 )

(iv) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LIMITE DA BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS.

1. Os efeitos da coisa julgada atingem apenas os lançamentos administrativos objetos de apreciação judicial, não fazendo coisa julgada

em relação a outros lançamentos, mesmo versando estes sobre a mesma matéria.

2. A base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas pelo INSS por conta de terceiros se submete ao limite de 20 salários- mínimos, por força do parágrafo único, do art. 4o da Lei 6.950/81. O art. 3o do Decreto-Lei n.o 2.318/86 não logrou alterar tal limite, pois dispõe apenas sobre as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social.

3. A fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa implica redução da verba honorária arbitrada pelo Juízo a quo. Sentença mantida, sob pena de reformatio in pejus.

( TRF4 , 1a Turma, Apelação Cível no 0000.0000.0000.0000, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, julgado em 22.09.2010 )

37. Assim, resta demonstrado que, mesmo que não seja reconhecido o direito da Impetrante de afastar a exigência das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI, diante da taxatividade do rol das bases de cálculo do artigo 149 da CF - o que se admite apenas a título argumentativo - deve ser reconhecido o direito da Impetrante de excluir da base de cálculo das referidas contribuições a parcela excedente a 20 (vinte) salários mínimos, conforme entendimento do Egrégio STJ e também dos TRFs sobre a matéria.

LIMITAÇÃO DO OBJETO: ESCLARECIMENTOS SOBRE OS PROCEDIMENTOS DE RESTITUIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO E SOBRE RECOLHIMENTOS PELA MATRIZ

38. Esta ação não busca a homologação dos valores a serem recuperados pela Impetrante via restituição e/ou compensação , mas tão somente o reconhecimento do seu direito de não ser obrigada ao recolhimento das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI, sendo que o reconhecimento desse seu direito terá efeitos futuros e pretéritos (atingindo os pagamentos indevidos dessas contribuições efetuados de junho de 2015 até agosto de 2018).

39. A Instrução Normativa da RFB no 1.717, de 17.7.2017 (“IN 1.717/17”), é o ato que disciplina atualmente a restituição e a compensação dos tributos administrados pela RFB, quando recolhidos indevidamente. Nos termos daquela IN, o crédito do contribuinte reconhecido por decisão judicial deverá ser previamente

habilitado perante a RFB, mediante requerimento instruído com toda a documentação comprobatória do direito à restituição e/ou compensação.

40. Nessa oportunidade, além da apresentação de toda a documentação, cabe ao contribuinte indicar os valores que pretende restituir ou compensar. Portanto, a discriminação dos valores a serem restituídos e/ou compensados pela Impetrante será submetida à apreciação da RFB no momento oportuno, nos termos da IN 1.717/17 e após trânsito em julgado da decisão a ser proferida nesta ação.

PEDIDO

41. Diante do exposto, a Impetrante requer a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para que seja reconhecido o seu direito de recuperar/compensar os valores das Contribuições ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SENAI e ao SESI que tenham sido indevidamente recolhidos no período de junho de 2015 a agosto de 2018 , devidamente atualizados pela Taxa SELIC ou por outro índice que venha substitui-la como critério para atualização de débitos tributários federais.

42. Subsidiariamente, caso o pedido principal não seja acolhido, o que se admite para argumentar, a Impetrante requer a CONCESSÃO DA SEGURANÇA , para que seja reconhecido o seu direito de recuperar/compensar os valores das ditas Contribuições a Terceiros indevidamente recolhidos sobre o montante das bases de cálculo que excedeu 20 (vinte) salários mínimos no período de junho de 2015 a agosto de 2018 , devidamente atualizados pela Taxa SELIC ou por outro índice que venha substitui-la como critério para atualização de débitos tributários federais.

43. A Impetrante requer a citação (i) do (a) Senhor (a) Delegado (a) da Delegacia da Receita Federal de Porto Velho/RO, EndereçoCEP 00000-000, telefone

(00)00000-00004 ; e (ii) da União Federal (Fazenda Nacional) , na pessoa de seu representante legal, na EndereçoCEP: 00000-000, telefone (00)00000-0000, e-mail email@email.com

44. A Impetrante requer a juntada da anexa guia comprobatória de recolhimento de custas processuais (doc. 4) .

45. Por fim, a Impetrante pleiteia que em todas as publicações e intimações pertinentes a este processo constem os nomes dos seus seguintes

4 E-mail desconhecido.

patronos: Nome(00.000 OAB/UF, email@email.com) e Nome(00.000 OAB/UF, email@email.com), ambos integrantes de Lobo de Rizzo Advogados , localizado em São Paulo, Capital, na EndereçoCEP 00000-000.

Termos em que, D. R. e A esta petição inicial, com os anexos documentos, requerendo ainda seja notificada a D. Autoridade Coatora para que preste informações, e dando à presente o valor de R$ 00.000,00,

pede deferimento.

São Paulo, 18 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF