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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3600

Contrarrazões - Ação Expedição de Cnd

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 05/08/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Expedição de CND, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) NomeE ATACADO SAITO LTDA. (APELADO) Nome(ADVOGADO) NomeE ATACADO TAISHO LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/05/2020 15:05 CONTRARRAZÕES - APELAÇÃO 69242 Contrarrazões

333

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO MATO GROSSO

PROCESSO N.o 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ATACADO SAITO LTDA , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, em cumprimento a intimação disponibilizado no Id (00)00000-0000, apresentar nos termos do § 1o do art. 1.010 do Código de Processo Civil, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO de Apelação da União (Nome) , que seguem em anexo.

Requer, após cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados ao E. Tribunal ad quem, para admissibilidade e julgamento.

Nestes termos, Pede deferimento.

Cuiabá-MT, 20 de maio de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

CONTRARRAZOES RECURSAIS

I- BREVE RELATO DOS FATOS

Trata-se, de mandado de segurança objetivando a exclusão da parcela referente ao ICMS (Regime de Estimativa Simplificado – Carga Média – e Regime de Substituição Tributária – ICMS-ST) na base de cálculo da COFINS E PIS, nas modalidades cumulativas e não cumulativas, sejam contribuições anteriores ou posteriores à Lei n. 12.973/2014. Bem como o reconhecimento do direito de restituir/compensar os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre os eventos em análise, pelas Impetrantes, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos monetariamente pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco Federal para corrigir seus créditos tributários (Taxa SELIC).

A liminar foi deferida em parte I d n. (00)00000-0000.

De igual forma a sentença a ratificou a liminar concedida, concedendo em parte a segurança vindicada pelo Impetrante, nos termos abaixo colacionado:

“Diante do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA , nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para determinar à autoridade coatora que exclua a parcela relativa ao ICMS efetivamente pago da base de cálculo do PIS e COFINS da contribuinte Impetrante, bem como para autorizar a compensação dos valores pagos indevidamente pela requerente (desde os cinco anos antecedentes à propositura deste mandado de segurança) com débitos vincendos da mesma natureza (sobre os quais deverá incidir correção e juros pela Taxa Selic, apenas, desde o pagamento indevido), que só poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado desta sentença.”

Inconformada a Apelante, interpôs recurso de apelação pedindo, preliminarmente, o sobrestamento do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.

Pediu por fim, o provimento do presente recurso para julgar improcedentes os pedidos do Apelado relativamente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Verifica-se, claramente, que o presente recurso de apelação tem efeito meramente protelatório, pois a matéria alvo do presente mandado de segurança já foi reiteradamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal, devendo, assim, ser mantida incólume a r. sentença proferida.

Passa-se à exposição.

II - DA PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE

Em sede de preliminar, o apelante sustenta sua tese, tão somente, na “hipótese” de uma possível alteração do entendimento firmado originalmente pelo STF, ou de sua modulação temporal de efeitos, requerendo ao final o sobrestamento do vertente processo até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração opostos contra o julgamento do RE no 00.000 OAB/UF.

A presente tese arguida pelo apelante não pode prosperar, visto que não se trata de apenas um entendimento sobre o tema sob debate, mas sim de dois precedentes, quais sejam, recurso extraordinário no 00.000 OAB/UF, relator ministro Marco Aurélio, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de outubro de 2014 e o recurso extraordinário no 00.000 OAB/UF, julgado sob o ângulo da repercussão geral, relatora ministra Cármem Lúcia, Pleno, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017.

Nesse sentido, a decisão ora guerreada pelo apelante, encontra-se em total sintonia com os precedentes citados anteriormente, ou seja, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS.

Ressaltamos por fim, que a sistemática prevista no artigo 1.040 do CPC sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo de recursão geral. Nesse sentido, conclui-se, que a insubsistente tese arguida pelo apelante está em total descompasso com o princípio da segurança jurídica, posto que, o mesmo busca o sobrestamento da presente ação tendo como único seu único argumento a hipótese de uma possível alteração de entendimento firmado pelo STF.

Com vistas a demonstrar a fragilidade da tese arguida pelo Apelante, colacionamos abaixo acórdão proferido no Segundo Ag. Reg. No Recurso Extraordinário no 504.365, de relatoria do Min. Marco Aurélio, afastando o sobrestamento sobre o objeto versado nos presentes autos, vejamos:

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 504.365 SÃO PAULO

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

AGTE.(S) :UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA Nome

AGDO.(A/S) :MARISA LOJAS S/A

ADV.(A/S) :Nome (A/S)

R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 18 de dezembro de 2017, provi o extraordinário, ante os seguintes fundamentos:

COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – PRECEDENTES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 00.000 OAB/UF, PLENO, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA

JUSTIÇA DE 8 DE OUTUBRO DE 2014 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 00.000 OAB/UF, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 2 DE OUTUBRO 2017 – PROVIMENTO.

1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. Conforme consignado, a sistemática prevista no artigo 1.040, do Código de Processo Civil, determina, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. (Negritamos).

Por todo o exposto, e com base no princípio da segurança jurídica, a solução mais prudente e judiciosa à luz do sistema de precedentes, é o indeferimento do pedido de sobrestamento, suscitado em sede de preliminar pelo apelante, já que, claramente não possui base legal, bem como pelo fato de estar consubstanciado apenas em “hipóteses”, o que, colocaria em risco a segurança jurídica das decisões em sede de repercussão geral, como busca o Apelante.

III - DO DIREITO

III.1 - DA SUPOSTA REGULARIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS ARGUIDA PELO APELANTE

Neste tópico, o Apelante alega que, “ (...) o que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo de PIS/COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta nos termos do art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/77.”

Ao contrário do entendimento defendido pelo Apelante, o conceito de "receita ou faturamento" a que se refere o art. 198, I, b da CF evidentemente não é "receita bruta" a que se refere o Decreto-Lei n. 1.598/1977 com redação dada pela Lei n. 12.973/2014.

Ressaltamos que, o conceito de receita acolhido pela CF está estabelecido na área da contabilidade e finanças em geral e, nesse contexto, o ICMS não constitui receita própria, mas sim receita alheia, de terceiros, no caso, o Estado-Membro credor. Tratam-se, na realidade, de meros ingressos de numerários que não integram o patrimônio da empresa, pois apenas transitam pelos cofres e pela contabilidade desta, para depois serem repassados integralmente ao Fisco Estadual – sujeito ativo do referido tributo, como dispõe o art. 155, inciso II, da CF.

Firmado o conceito de faturamento dado ao operador pela doutrina com fundamentos no direito privado, pela jurisprudência e pela própria Lei Complementar n.o 70/91 - a alteração trazida pela Lei no 9.718/98 em nada altera a fundamentação aqui esposada - traz a lume a Impetrante o disposto nos artigos 109 e 110, do Código Tributário Nacional:

“Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Nesse sentido, pedimos vênia para colacionar a jurisprudência do TRF3: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEI N.o 12.973/2014. ALARGAMENTO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n. 12.973/2014 inseriu o § 5o ao art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, alargando o conceito de receita bruta. 2. A superveniência de Lei, modificando o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base

de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao autor a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 5. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 6. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 7. Apelação provida. Ordem concedida. ACÓRDÃO (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 366349 - 0026415-09.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017).

É digno de destaque que, inicialmente, a decisão sobre a matéria em análise foi proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento de 23 de março de 2006 do Recurso Extraordinário no 240.785 em que a maioria absoluta dos Ministros da Corte Suprema, concluíram que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode conter os valores de ICMS incidentes sobre as operações de circulação das mercadorias do contribuinte, conforme o extrato daquele julgamento publicado no Informativo no 437 do STF, cujo teor se transcreve:

“Informativo 1 : 437 (00.000 OAB/UF) – Título: ICMS na Base de Cálculo da COFINS - O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se

1 Rede Social;p=1&r= 1&f=G&l=20

discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2o, parágrafo único, da LC 70/91 —

v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (“Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das

seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da

entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: b) a receita ou

faturamento.”). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 00.000 OAB/UF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (00.000 OAB/UF)”

Importante ressaltar, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o que está destacado na nota fiscal da empresa. Explico.

Considerar que a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra pelos valores destacados da nota fiscal resulta em retirar da base de incidência dessas contribuições receitas tributárias fictícias, superiores àquelas efetivamente recolhidas

aos cofres estaduais, com indevido locupletamento do contribuinte, que estaria se aproveitando de crédito meramente escriturário, e não efetivamente recolhido.

Isto porque não importa o quanto foi destacado na nota fiscal se o valor não foi efetivamente arrecadado no tempo legal, se a incidência foi modificada por alguma norma, benefício fiscal etc. Destarte, a tese aqui usada é a que foi talhada pelo STF segundo a qual apenas o valor que EFETIVAMENTE transita no caixa da empresa e é entregue ao ente tributante é que não constitui receita, de modo que qualquer outro valor que por qualquer motivo fique no caixa da empresa é receita.

Noutras palavras, o que se assegura é apenas a exclusão do ICMS efetivamente pago da base de cálculo do PIS e da COFINS e não daquele meramente destacado na nota fiscal, eis que o simples destaque sem o efetivo repasse no tempo legalmente previsto pela norma de incidência é receita e, portanto, tributável.

Portanto, não procede o entendimento da Apelante de Constitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que, o ICMS, que é tributo, em nada se assemelha aos conceitos de faturamento e de receita.

Na consecução de suas atividades e de acordo com a legislação tributária em vigor, a Apelada se sujeita ao recolhimento da contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS , instituída pela Lei Complementar n.o 70, de 30 de dezembro de 1991, com amparo no artigo 195, inciso I, da Constituição da República de 1988, bem como ao recolhimento do PIS nos moldes da Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, com suas posteriores alterações.

Consoante o disposto no artigo 2o, da Lei Complementar n.o 70/91, a COFINS incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, do mesmo modo que a Lei Complementar no 7/70 determinou a incidência do PIS sobre a mesma grandeza e atualmente ratificado pela Lei no 9.718/98 e do art. 1o das Leis 10.637/02 e do art. 1o da Lei 10.833/03 e alterações posteriores.

Estando, assim, presentes os requisitos que justificaram a concessão da medida liminar e, afinal, o integral deferimento do pedido mandamental, com a consequente declaração incidental de inconstitucionalidade da sistemática ora atacada.

O pedido liminar foi deferido na decisão de Id. n. (00)00000-0000, da qual destacamos:

“(...) Atualmente, o faturamento mensal da pessoa jurídica é a base de incidência do PIS e da COFINS apenas para as empresas sujeitas à sistemática CUMULATIVA (Leis n. 9.715/98 e n 9.718/98; Lei Complementar n. 70/91) de recolhimento. Para aquelas sujeitas à NÃO CUMULATIVIDADE (Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003), tais contribuições incidem sobre a receita da pessoa jurídica.

O STF, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, proferiu julgamento no RE n. 00.000 OAB/UFno sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

Nessa perspectiva, verifica-se que o ICMS, que é tributo, em nada se assemelha aos conceitos de faturamento e de receita. Isto porque o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento, nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.

Além disso, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão do dia 15/03/2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69/STF), os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.”

Com efeito, o STF em seu julgamento definiu o conceito de faturamento/receita, de modo que os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Destarte, pertinente fazer uma observação de cunho rigorosamente técnico. O fato gerador da COFINS e do PIS consiste na realização de operações de venda de mercadorias - fato esse de relevância econômica - e não no ato de emitir fatura, o qual não é economicamente relevante.

É também precisa - e assim sempre o é - a lição dos saudosos Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, presente em parecer intitulado “PIS - Exclusão do ICM de sua base de cálculo” ( in “Revista de Direito Tributário”, Ed. Revista dos Tribunais, ps. 151/162), para os quais “Na verdade, “faturamento” é ato de “faturar”, ou, como ensina Plácido e Silva “ato de se proceder à extração ou formação de fatura” (Vocabulário Jurídico, vol. II, Rio-S. Paulo, Forense, p. 682). Na técnica jurídico-comercial esta palavra é empregada “para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade e demonstração acerca de sua

qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador” (ob. cit.,

p. 681). “A fatura, ultimando a negociação, já indica a venda que se realizou”. Por isso, “é o documento representativo da venda já consumada ou concluída ...” (ob. e loc. cits.).”

E, no mesmo trabalho, continuam, “A praxe consagrou a adoção da expressão “faturamento” para indicar a soma de diversas faturas, por critério de cliente ou prazo, ou tipo de mercadorias vendidas etc. Assim, é comum dizer-se: “o nosso faturamento para o cliente X é de 1.000 por mês”. “Tal firma faturou muito, no ano passado” etc.

Vê-se que o ICMS NÃO constitui receita da empresa. Ela apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo às burras estatais. Não é dinheiro seu, é do Estado-Membro ou Distrito Federal. Não é lucro, é repasse. Assim, não se pode admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, que é única e exclusivamente o faturamento.

Verifica-se, portanto, que quando a Constituição, em seu artigo 195, inciso I, utilizou a expressão “faturamento” referiu-se apenas e tão somente ao termo (“faturamento”) existente e conceituado pelo direito privado, sendo vedado, nos termos da Lei Complementar Tributária, ao legislador desvirtuá-lo como no caso presente, em que se toma como faturamento a parcela referente ao recolhimento do ICMS. Ou seja, toma-se como faturamento aquilo que é imposto, que é despesa, e não apenas o que a Constituição Federal determina que seja tomado como fato gerador (realização de operações de venda de mercadorias) e base de cálculo do tributo (faturamento) - in casu , a COFINS e o PIS.

O cerne da questão sub studio é bastante singela: inclui-se na base de cálculo do tributo (COFINS e PIS) o que é imposto (ICMS) e, como tal, não constitui hipótese de incidência da obrigação tributária, no caso, a realização de operações de venda de mercadorias. Ou seja, trata-se como faturamento o que é imposto e - não demanda maiores esforços de raciocínio - aquele que desempenha atividade econômica não fatura imposto. Aliás, se há algum faturamento no que tange a imposto, esse faturamento é percebido pelo Estado ao qual compete a instituição do ICMS.

Para a melhor proteção do direito que se vindica, temos o disposto na alínea a, do parágrafo único, do artigo 2.o, da Lei Complementar no 70/91:

“Art. 2.o A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;”

A Lei n.o 9.718/98 manteve as regras relativas à determinação da base de cálculo da COFINS e do PIS, no que tange ao IPI (inciso I, do parágrafo 2o, do artigo 3o), como também o fizeram as Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Sendo o ICMS e o IPI fundamentalmente iguais, surge a seguinte indagação : por que deve o ICMS ser computado para o efeito de determinação da base de cálculo da COFINS e o IPI não?

A resposta pode nos ser fornecida pelos mestres já aqui invocados, Cléber Giardino e Geraldo Ataliba (ob. cit.), quando lecionam que “ICM e IPI são tributos fundamentalmente iguais, especialmente sob o prisma econômico. Isso pode ser confirmado por vários modos. Em primeiro lugar, pelas próprias observações da comissão elaboradora da reforma tributária que, em 1965, preparou a exposição de motivos da EC 18/65. Mais que isso, porém. Exame atento e cuidadoso do Texto Constitucional permite concluir que, nos dois casos (tanto do ICM, como do IPI), a incidência recai sobre operações negociais relativas a mercadorias. As particularidades jurídicas que os diferenciam não destroem sua identidade substancial, indeferida dos contornos mais genéricos das respectivas materialidades de suas hipóteses de incidência. Assim, ambos os tributos recaem sobre uma mesma realidade: as operações negociais.”

Dissecou a questão que ora submete a Apelada ao elevado crivo de Vossa Excelência, o Dr. Tourinho Neto, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, quando da apreciação dos embargos infringentes oferecidos nos autos da apelação cível n.o 89.01.20803-2:

“Ora, o ICM como o IPI, pois, como disse FANNUCHI, são irmãos gêmeos, é um imposto não cumulativo (D. Lei n.o 406/68, art. 3o) e tanto quanto este é apenas arrecadado pela empresa que o recolhe ao Fisco estadual; enquanto que o IPI é recolhido ao fisco federal. Ambos são receitas, não da empresa e sim do Estado.

No incidente de uniformização de jurisprudência na Apelação Cível n.o 00.000 OAB/UF, disse o Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO:

“... se o ICM não pertence à empresa, constituindo receita do Estado- membro, não seria razoável fazer com que o citado tributo integrasse o resultado das operações mercantis da empresa, para que também sobre ele foi calculado o PIS.” (RTFR vol. 163/391).”

3 - Por tais fundamentos, contrariando a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos, não acolho os embargos, mantendo o acórdão vencedor, assim, ementado:

“Não se inclui na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM.”

4 - É como voto.”

A própria Lei no 9.718/98 em seu artigo 3o, parágrafo 2o, inciso III determinou que não se incluam na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, normatizando entendimento já anteriormente manifesto por nossas cortes, conforme os julgados acima transcritos.

Exsurge como conclusão imperiosa que todo o lúcido entendimento acima transcrito, embora refira-se exclusivamente ao PIS, aplica-se in totum também à sistemática de recolhimento da contribuição ao financiamento da Seguridade Social - COFINS.

Ocorre que, em 20/03/2013, no julgamento do RE no 559.937, o Plenário do STF reconheceu, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do inciso I do art. 7o da Lei no 10.865/04, por extrapolar os limites previstos no art. 149, § 2o, inciso III, a da CF, para afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Por fim, coerente com os entendimentos acima sufragados e afastando a controvérsia dantes pendente sobre a matéria, no dia 09/03/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema da repercussão geral, aquela e, Corte deu provimento ao recurso extraordinário e fixou

a tese de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” .

Seguindo o entendimento da Suprema Corte no Recurso Extraordinário no 240.785 e no 574.706, deve ser mantida incólume a sentença atacada.

A decisão do Supremo não se restringe ao ICMS incidente sobre operações próprias, mas também se aplica à substituição tributária. A principal força do precedente é: estou sendo obrigado a pagar um imposto sobre uma riqueza que não é minha.

Não há como desprezar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, mormente quando este fora proferido em atendimento à sistemática de precedentes obrigatórios, consoante regra do art. 927, III, do Código de Processo Civil/2015. Além disso, o art. 1.041, III do CPC dispõe apenas que, publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro grau de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior .

Ainda que pendente de análise o pedido de modulação, uma vez que foi oposto pela União, o recurso de Embargos de Declaração, a parcela do tributo já foi reconhecida como indevida pelo STF e a jurisdição é inafastável, de maneira que o contribuinte, ora Apelada, ingressou em juízo para análise do seu caso concreto, pois tem direito líquido e certo de ter excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além disso, o STF, no Ag.Reg. na Reclamação 00.000 OAB/UFfixou que: “As decisões tomadas pelo STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado” .

Mesmo que não seja súmula vinculante, recurso repetitivo ou recurso com repercussão geral, o D. juízo de 1a Instância, pura e simplesmente adotou os mesmos

argumentos do STF em sede de Recurso Extraordinário, como razão de decidir, o que desde já se requer seja mantido.

Acrescenta-se, ainda, que tem sido comum nesse tipo de caso a Apelada questionar que a Lei no 12.973/2014 mudou o conceito de receita. Todavia, isso não é possível. Apesar da Lei no 12.973/2014 atuar no sentido de modificar o conceito de receita, não cabe a lei ordinária modificar conceito de receita para alargar a base de cálculo de incidência desses tributos. O conceito de “receita ou faturamento” a que se refere o art. 198, I, b da CF evidentemente não é “receita bruta” a que se refere o DL 1598/1977 com redação dada pela Lei no 12.973/2014. Nesse sentido a jurisprudência do TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 366349 – 0026415- 09.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.

Assim, deve-se conferir às cobranças de ICMS na base de cálculo das contribuições após a Lei no 12.973/2014 a mesma sorte daquelas efetuadas anteriormente à lei, qual seja, o reconhecimento de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que o ICMS continua a não “revelar medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”.

A sistemática de recolhimento da COFINS e do PIS com a inclusão das parcelas recolhidas a título do ICMS, além de desvirtuar o conceito de faturamento, como sobejamente demonstrado, vem de encontro ao princípio da capacidade contributiva.

Ensina a doutrina que o princípio da capacidade contributiva deve ser observado à luz de aspectos objetivos e não subjetivos. Isto é, deve-se levar em consideração a materialidade da hipótese de incidência do tributo e não os aspectos subjetivos do envolvido na relação tributária. No caso sob análise, portanto, ocorre uma verdadeira distorção do fato econômico a ser atingido pelo tributo, no momento em que a ele são adicionados valores que não estão afetos à hipótese de incidência da COFINS e do PIS, quais sejam aqueles pertinentes ao ICMS.

O que se tributa, consoante a lição do mestre Alfredo Augusto Becker, é o fato dotado de “signo presuntivo de manifestações de riqueza”, o que, neste caso, tem que ser, única e exclusivamente , a venda de mercadorias, cujo resultado é o faturamento, não é demais repetir, base de cálculo da COFINS e do PIS, e não valores decorrentes do pagamento do ICMS. NÃO SE FATURA ICMS!

As sistemáticas de cobrança das contribuições ao COFINS e ao PIS ora guerreadas, autorizam a cobrança de tributo sobre o faturamento, acrescido de valor não caracterizador deste, o que viola a verdadeira capacidade da Impetrante em contribuir com a mencionada contribuição.

Do exposto, conclui-se que a exigência fiscal do COFINS e do PIS tendo como base de cálculo não só o faturamento, mas também o valor devido à guisa de ICMS é totalmente inconstitucional, por ofender os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da legalidade, assim como por distorcer o verdadeiro conceito constitucional de faturamento.

Ora, pelos motivos reiteradamente explicitados supra, percebe-se que a tributação nos moldes em que vem ocorrendo é deveras violadora do texto Constitucional, estando a Impetrante efetuando pagamento ao Fisco de importância que não deveria ser destinada aos cofres públicos.

Ademais, estatui o artigo 5o, inciso II, do Texto Maior:

“Art. 5o - (...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Em matéria tributária, referido princípio encontra-se insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal:

“Art. 150. (...)

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

Desta sorte, não há que se considerar como faturamento as parcelas recolhidas a título de ICMS, sob pena de restar deturpado o sentido da lei, além de afrontada a norma constitucional fundamental supratranscrita. Ou seja, nos termos da lei que regula a tributação em questão, a COFINS e o PIS somente incidem sobre o faturamento, que não inclui, conforme acima demonstrado, os valores referentes ao ICMS, que simplesmente transitam pela contabilidade do contribuinte e representam movimentação de conta alheia.

Assim diante da demonstração exaustiva de que a exigência do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS viola diversos princípios constitucional-tributários, constata-se, consequentemente, que os valores pagos pela Apelada se constituem indébitos tributários, impondo-se o imediato ressarcimento.

A Apelada está autorizada por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vincendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.

E lembre-se, o pedido de compensação em mandado de segurança é plenamente cabível, tendo em vista que a questão em disputa é exclusivamente de

direito. Não se questiona a expressão quantitativa do tributo. A questão cinge-se na possibilidade de o contribuinte fazer a compensação independente de autorização prévia da administração, ou se determinado tributo pago indevidamente pode ser compensado com outro tributo.

Ademais, o juiz não está deferindo uma “compensação” específica (e seus respectivos valores), mas o seu “exercício”, ou seja, declarando que o débito é compensável, em face de algum vício na cobrança do tributo pago, devendo o contribuinte exercê-lo, por sua conte e risco, mediante cálculo do valor da contribuição, cabendo à administração realizar a fiscalização no momento da homologação, se assim o desejar.

Já com relação a possibilidade do pedido de compensação se dar através de Mandado de Segurança como o presente, após anos também de discussão o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive emitindo a Súmula 213, in verbis :

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Portanto, restou amplamente demonstrado, por intermédio das razões expostas na presente que a compensação é expressamente autorizada por lei. É, pois, inequívoco o direito da Apelada de proceder à compensação de todos os valores que recolheu indevidamente a título de PIS e COFINS.

Sobre os valores recolhidos indevidamente pela Apelada a título de PIS e COFINS, faz-se necessário à aplicação de correção monetária, pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco Federal para atualização de seus créditos tributários, qual seja, Taxa SELIC, conforme art. 89, § 4o da Lei 8.212/91, a partir de cada pagamento indevido.

Direito este decorrente do próprio princípio constitucional da isonomia (artigo , caput, da Constituição da República). Como bem disse o Min. FRANCIULLI NETTO, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, se “ basta à declaração do contribuinte para o nascimento do débito perante o Poder Público, com a consequente aplicação das penalidades por eventual atraso no pagamento, quando o tributo é pago regularmente pelo contribuinte, mas indevidamente cobrado pelo Fisco, naturalmente deve incidir a mesma punição, diante da regra de isonomia .” (STJ, 2a T., Resp n.o 00.000 OAB/UF, DJ 21/20/2002, pg. 00341).

Assim, de rigor o reconhecimento do direito à correção monetária do indébito, sob pena de enriquecimento sem causa da Nomenos termos, como acima demonstrado.

IV – PREQUESTIONAMENTO

Expressamente, a Apelada prequestiona toda a matéria legal e constitucional envolvida na demanda, bem como os trechos jurisprudenciais colacionados para efeito de interposição de recurso especial e extraordinário.

Diante do exposto, requer se digne V. Exa., a negar provimento ao Recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

V - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) que seja indeferida a preliminar suscitada pelo Apelante de sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o RE no 00.000 OAB/UFpelo STF, vez que, a tese defendida pelo Apelante, além de violar o princípio da segurança jurídica é fundada em

“hipótese” de eventual mudança de entendimento do STF, sobre a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

b) ao final, negar provimento ao Recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

Termos em que, Pede deferimento.

Cuiabá-MT, 20 de maio de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF