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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3600

Contrarrazões - Ação Expedição de Cnd contra Supermercado e Atacado Saito e Supermercado e Atacado Taisho

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 05/08/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Expedição de CND, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) NomeE ATACADO SAITO LTDA. (APELADO) Nome(ADVOGADO) NomeE ATACADO TAISHO LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/10/2020 12:47 CONTRARRAZÕES AO RECURSO 81071 Contrarrazões

081 EXTRAORDINÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ATACADO SAITO LTDA., e NomeE ATACADO TAISHO LTDA., já qualificado nos autos da ação dos autos sob o número em epígrafe, vem respeitosamente perante vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES ao RECURSO EXTRAORDINARIO, interposto pela UNIÃO (Nome) , requerendo seja recebida e apreciada as contrarrazões para negar seguimento ao Recurso extraordinário interposto.

Nestes termos, pede deferimento.

Cuiabá-MT, 21 de outubro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRA RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINARIO

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

COLENDA TURMA,

NOBRE MINISTRO (A) RELATOR (A),

I. DO BREVE RELATÓRIO

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado, in verbis :

“E M E N T A PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS – ILEGITIMIDADE – NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO – CF/88, ART. 195, I – RE No 00.000 OAB/UF– AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003)é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

2. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato – não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de ‘todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica’, ser considerado faturamento.

3. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR – PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento:

15/03/2017. Orgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.)

4. Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e- DJF128/02/2020.).

5. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (Cf. RE 00.000 OAB/UF, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273).

6. Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf. REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

7. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento.

A C Ó R D Ã O Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial.” Brasília, 15.09.2020. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO Relator

Não foram apresentados Embargos de Declaração.

Em que pesem os argumentos expendidos pelo recorrente, resta evidenciado nas razões recursais que o mesmo não trouxe nenhum capaz de infirmar o acordão hostilizada, motivo pelo qual deve ser mantido, por seus próprios fundamentos.

Quanto cabimento, o recorrente sustenta a contrariedade a lei federal, hipótese constitucional do art. 102, III, a, da Constituição Federal.

II. DA INADMISSIBILIDADE

II.1 – DA INEXISTÊNCIA DE OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O ora Recorrente, interpôs recurso com fundamento no artigo 102, III, alínea a da CF, conforme Id no (00)00000-0000, contudo, melhor sorte não assiste ao Recorrente, isso porque não há que se falar em afronta aos preceitos constitucionais, haja vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS , conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR – PARANÁ. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/03/2017. Órgão

Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-

2017 PUBLIC 02-10-2017).

Destarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. (AC 0027419- 10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020).

Impende salientar que o recorrente não teve o cuidado de desenvolver sua tese, tornando sua irresignação incompreensível. Isto porque em nenhum momento o recorrente especificou de qual forma o acórdão teria ocasionado violações à Constituição Federal, de modo que, se torna impossível compreender os limites da irresignação ou mesmo se é passível de conhecimento nesta instância.

Nesse sentido, considerando evidente a deficiência de fundamentação do recurso acarretando assim, a aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, o qual dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”, de forma que o presente recurso extraordinário não deve ser admitido.

Deste modo, o recorrente deixou de cumprir pressupostos recursais genéricos e específicos de admissibilidade e conhecimento do recurso.

II.2. DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA SUSCITADA NO RECURSO

Conforme é posicionamento jurisprudencial unânime, deve o recorrente opor embargos declaratórios previamente à interposição do recurso extraordinário, com o intuito de prequestionar a matéria constitucional que entenda violada.

O Recorrente, entrementes subtraiu a essa imposição jurisprudencial e legal, pois o Venerando Aresto não abordou a violação constitucional, segundo ora pretende só agora prequestionar, inovando em sede de recurso extraordinário.

Isto porque, ao contrário do afirmado em suas razões recursais, o recorrente não apresentou Embargos Declaratórios, sendo que no Recurso de Apelação não préquestionou a mátria ora ventilada, somente arguindo suposta negativa de vigência ou ofensa ao “artigo constitucional, especificadamente o art. 195, I da nossa Carta Magna” .

Não satisfizeram totalmente os Recorrentes o pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário do prequestionamento do artigo da Constituição Federal alegadamente violado, pelo que não pode ser conhecido, por manifestamente inadmissível e inviável de análise o presente recurso, segundo os enunciados sumulares:

Súmula no 282 do STF: “É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO NÃO VENTILADA, NA DECISÃO RECORRIDA, A QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA.” Súmula no 356 do STF: “O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.”

Sendo assim, evidente a falta dos pressupostos intrínsecos para que o Recurso Extraordinário seja conhecido por Vossas Excelências.

II.3. DO NÃO CABIMENTO DO PEDIDO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS

O recorrente afirma que “ É fato notório que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574706, em sessão finalizada no dia 15/03/2017, entendeu, por maioria, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.”

“Ocorre que, o referido acórdão ainda pende de publicação para que tenhamos certeza do alcance da referida decisão.” (...) “Note-se, portanto que a recente guinada no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 574706, que passou a não mais considerar tributo indireto dentro do binômio receita/despesa, mas como ingresso/repasse, fará ao arrepio do devido processo legislativo uma reforma tributária no país, motivo pelo qual não poderá ter alcance de imediato, mas tão somente nas relações jurídicas que se originarem a partir de agora, sob pena de afronta à segurança jurídica.”

Mais uma vez mergulha o recorrente em confusas razões que giram em torno da suposta “(...) guinada no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 574706, que passou a não mais considerar tributo indireto dentro do binômio receita/despesa, mas como ingresso/repasse, fará ao arrepio do devido processo legislativo uma reforma tributária no país, motivo pelo qual não poderá ter alcance de imediato, mas tão somente nas relações jurídicas que se originarem a partir de agora, sob pena de afronta à segurança jurídica.” A partir daí, embrenha-se o recorrente em suposições e verdadeiros exercícios de futurologia.

É imprescindível que a alegação sobre a qual se fundamenta o pedido de modulação de efeitos, quando levantada pela parte interessada, esteja robustamente comprovada. Essa é a firme orientação sufragada por este E. Supremo Tribunal Federal 1 .

Isso, por si só, já é razão suficiente para que o pedido de modulação dos efeitos, tal como formulado no presentes Recurso Extraordinário, seja vigorosamente rechaçado por essa E. Corte.

1 RE 00.000 OAB/UF, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, Julgamento 08/05/2012, Segunda Turma.

Ao revés, eventual modulação dos efeitos do presente v. acórdão constituiria, aí sim, evidente afronta ao princípio da segurança jurídica. Ao reiterar em 15 de março do corrente ano decisão na mesma linha da prolatada por outra composição de Plenário, em 08/10/2014 (RE 240.785), essa E. Corte manteve estável, íntegra e coerente sua jurisprudência, homenageando, como sói, exatamente o princípio da segurança jurídica.

Além disso, violaria flagrantemente o princípio basilar do Estado Democrático de Direito de livre acesso à Justiça,17 que seria tolhido em prol de interesses governamentais momentâneos e oportunistas, de cunho consequencialista invariavelmente ad terrorem .

Cabe lembrar que a jurisprudência específica sobre modulação em matéria tributária foi inaugurada sob a condução do E. Ministro GILMAR MENDES e contou com o expresso respeito aos casos já judicializados ou impugnados administrativamente. Na ocasião, perderam o direito ao afastamento pretérito da exação inconstitucional unicamente aqueles contribuintes que permaneceram inertes até a data de conclusão do julgamento (RREE 556.664, 559.882 e 560.626, todos de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, e RE 559.943, este de relatoria da E. Ministra CÁRMEN LÚCIA).

Diante do exposto, requer o vigoroso rechaço do pleito formulado pela recorrente também quanto ao pedido de modulação dos efeitos.

II.4. DA TENTATIVA DE REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Verifica-se que a pretensão do recorrente não encontra guarida com a interposição do Recurso Extraordinário, vez que pretende reanalisar os fatos.

Como é cediço, o reexame dos fatos e provas não se admite na instância extraordinária, conforme entendimento sumulado (STF – Súmula 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Desta forma, também por se tratar de tentativa de reexame de toda a matéria objeto dos autos, o presente recurso não deve ser admitido.

III. DO MÉRITO

III.1. DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ART. 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Caso superado as irregularidades acima expostas, igual sorte não possui o Recorrente, conforme restará comprovado a seguir.

A discussão ora projetada envolve o reconhecimento da inexistência de violação do art. 195, I, da Constituição Federal, por ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Na consecução de suas atividades e de acordo com a legislação tributária em vigor, a empresa ora recorrida se sujeita ao recolhimento da contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Lei Complementar n.o 70, de 30 de dezembro de 1991, com amparo no artigo 195, inciso I, da Constituição da República de 1988, bem como ao recolhimento do PIS nos moldes da Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, com suas posteriores alterações.

Consoante o disposto no artigo 2o, da Lei Complementar n.o 70/91, a COFINS incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, do mesmo modo que a Lei Complementar no 7/70 determinou a incidência do PIS sobre a mesma grandeza e atualmente ratificado pela Lei no 9.718/98 e do art. 1o das Leis 10.637/02 e do art. 1o da Lei 10.833/03 e alterações posteriores.

Atualmente, o faturamento mensal da pessoa jurídica é a base de incidência do PIS e da COFINS apenas para as empresas sujeitas à sistemática CUMULATIVA (Leis n. 9.715/98 e n 9.718/98; Lei Complementar n. 70/91) de recolhimento. Para aquelas

sujeitas à NÃO CUMULATIVIDADE (Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003), tais contribuições incidem sobre a receita da pessoa jurídica.

O STF, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, proferiu julgamento no RE n. 00.000 OAB/UFno sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Nessa perspectiva, verifica-se que o ICMS, que é tributo, em nada se assemelha aos conceitos de faturamento e de receita. Isto porque o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento, nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.

Além disso, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão do dia 15.03.2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69/STF), os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Com efeito, o STF em seu julgamento definiu o conceito de faturamento/receita, de modo que os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Destarte, pertinente fazer uma observação de cunho rigorosamente técnico. O fato gerador da COFINS e do PIS consiste na realização de operações de venda de mercadorias - fato esse de relevância econômica - e não no ato de emitir fatura, o qual não é economicamente relevante.

É também precisa e assim sempre o é, a lição dos saudosos Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, presente em parecer intitulado “PIS - Exclusão do ICM de sua base de cálculo” (in “Revista de Direito Tributário”, Ed. Revista dos Tribunais, ps. 151/162), para os quais “Na verdade, “faturamento” é ato de “faturar”, ou, como ensina Plácido e Silva “ato de se proceder à extração ou formação de fatura” (Vocabulário Jurídico, vol. II, Rio-S. Paulo, Forense, p. 682). Na técnica jurídico-comercial esta palavra é empregada “para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade e demonstração acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador” (ob. cit., p. 681). “A fatura, ultimando a negociação, já indica a venda que se realizou”. Por isso, “é o documento representativo da venda já consumada ou concluída ...” (ob. e loc. cits.).”

E, no mesmo trabalho, continuam, “A praxe consagrou a adoção da expressão “faturamento” para indicar a soma de diversas faturas, por critério de cliente ou prazo, ou tipo de mercadorias vendidas etc. Assim, é comum dizer-se: “o nosso faturamento para o cliente X é de 1.000 por mês”. “Tal firma faturou muito, no ano passado” etc.”

Vê-se que o ICMS NÃO constitui receita da empresa . Ela apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo às burras estatais. Não é dinheiro seu, é do Estado-Membro ou Distrito Federal. Não é lucro, é repasse. Assim, não se pode admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, que é única e exclusivamente o faturamento.

Verifica-se, portanto, que quando a Constituição, em seu artigo 195, inciso I, utilizou a expressão “faturamento” referiu-se apenas e tão somente ao termo (“faturamento”) existente e conceituado pelo direito privado, sendo vedado, nos termos da Lei Complementar Tributária, ao legislador desvirtuá-lo como no caso presente, em que se toma como faturamento a parcela referente ao recolhimento do ICMS. Ou seja, toma-se como faturamento aquilo que é imposto, que é despesa, e não apenas o que a Constituição Federal determina que seja tomado como fato gerador (realização de operações de venda de mercadorias) e base de cálculo do tributo (faturamento) - in casu , a COFINS e o PIS.

O cerne da questão sub studio é bastante singela: inclui-se na base de cálculo do tributo (COFINS e PIS) o que é imposto (ICMS) e, como tal, não constitui hipótese de incidência da obrigação tributária, no caso, a realização de operações de venda de mercadorias. Ou seja, trata-se como faturamento o que é imposto e - não demanda maiores esforços de raciocínio - aquele que desempenha atividade econômica não fatura imposto. Aliás, se há algum faturamento no que tange a imposto, esse faturamento é percebido pelo Estado ao qual compete a instituição do ICMS.

Para a melhor proteção do direito que se vindica, temos o disposto na alínea a, do parágrafo único, do artigo 2.o, da Lei Complementar no 70/91:

“Art. 2.o A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;”

A Lei n.o 9.718/98 manteve as regras relativas à determinação da base de cálculo da COFINS e do PIS, no que tange ao IPI (inciso I, do parágrafo 2o, do artigo 3o), como também o fizeram as Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Sendo o ICMS e o IPI fundamentalmente iguais, surge a seguinte indagação: por que deve o ICMS ser computado para o efeito de determinação da base de cálculo da COFINS e o IPI não?

A resposta pode nos ser fornecida pelos mestres já aqui invocados, Cléber Giardino e Geraldo Ataliba (ob. cit.), quando lecionam que “ICM e IPI são tributos fundamentalmente iguais, especialmente sob o prisma econômico. Isso pode ser

confirmado por vários modos. Em primeiro lugar, pelas próprias observações da comissão elaboradora da reforma tributária que, em 1965, preparou a exposição de motivos da EC 18/65. Mais que isso, porém. Exame atento e cuidadoso do Texto Constitucional permite concluir que, nos dois casos (tanto do ICM, como do IPI), a incidência recai sobre operações negociais relativas a mercadorias. As particularidades jurídicas que os diferenciam não destroem sua identidade substancial, indeferida dos contornos mais genéricos das respectivas materialidades de suas hipóteses de incidência. Assim, ambos os tributos recaem sobre uma mesma realidade: as operações negociais.”

Dissecou a questão que ora submete a recorrida ao elevado crivo de Vossa Excelência, o Dr. Tourinho Neto, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, quando da apreciação dos embargos infringentes oferecidos nos autos da apelação cível n.o 89.01.20803-2:

“Ora, o ICM como o IPI, pois, como disse FANNUCHI, são irmãos gêmeos, é um imposto não cumulativo (D. Lei n.o 406/68, art. 3o) e tanto quanto este é apenas arrecadado pela empresa que o recolhe ao Fisco estadual; enquanto que o IPI é recolhido ao fisco federal. Ambos são receitas, não da empresa e sim do Estado.”

No incidente de uniformização de jurisprudência na Apelação Cível n.o 00.000 OAB/UF, disse o Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO:

“... se o ICM não pertence à empresa, constituindo receita do Estado- membro, não seria razoável fazer com que o citado tributo integrasse o resultado das operações mercantis da empresa, para que também sobre ele foi calculado o PIS.” (RTFR vol. 163/391).”

3 - Por tais fundamentos, contrariando a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos, não acolho os embargos, mantendo o acórdão vencedor, assim, ementado:

“Não se inclui na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM.”

4 - É como voto.”

A própria Lei no 9.718/98 em seu artigo 3o, parágrafo 2o, inciso III determinou que não se incluam na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, normatizando entendimento já anteriormente manifesto por nossas cortes, conforme os julgados acima transcritos.

Exsurge como conclusão imperiosa que todo o lúcido entendimento acima transcrito, embora refira-se exclusivamente ao PIS, aplica-se in totum , também à sistemática de recolhimento da contribuição ao financiamento da Seguridade Social - COFINS.

Ocorre que, em 20/03/2013, no julgamento do RE no 559.937, o Plenário do STF reconheceu, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do inciso I do art. 7o da Lei no 10.865/04, por extrapolar os limites previstos no art. 149, § 2o, inciso III, a da CF, para afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Por fim, coerente com os entendimentos acima sufragados e afastando a controvérsia dantes pendente sobre a matéria, no dia 09/03/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema da repercussão geral, aquela e, Corte deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese de que: “ O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ”.

Seguindo o entendimento da Suprema Corte no Recurso Extraordinário no 240.785 e no 574.706, deve ser mantida incólume a sentença atacada.

A decisão do Supremo não se restringe ao ICMS incidente sobre operações próprias, mas também se aplica à substituição tributária. A principal força do precedente é: estou sendo obrigado a pagar um imposto sobre uma riqueza que não é minha.

Não há como desprezar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, mormente quando este fora proferido em atendimento à sistemática de precedentes obrigatórios, consoante regra do art. 927, III, do Código de Processo Civil/2015. Além disso, o art. 1.041, III do CPC dispõe apenas que, publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro grau de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.

Ainda que pendente de análise o pedido de modulação, uma vez que foi oposto pela União, o recurso de Embargos de Declaração, a parcela do tributo já foi reconhecida como indevida pelo STF e a jurisdição é inafastável, de maneira que o contribuinte, ora recorrida, ingressou em juízo para análise do seu caso concreto, pois tem direito líquido e certo de ter excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além disso, o STF, no Ag.Reg. na Reclamação 00.000 OAB/UFfixou que: “As decisões tomadas pelo STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado”.

Mesmo que não seja súmula vinculante, recurso repetitivo ou recurso com repercussão geral, o D. juízo de 1a Instância, pura e simplesmente adotou os mesmos argumentos do STF, como razão de decidir, o que desde já se requer seja mantido.

Apesar da Lei no 12.973/2014 atuar no sentido de modificar o conceito de receita, não cabe a lei ordinária modificar conceito de receita para alargar a base de cálculo de incidência desses tributos. O conceito de “receita ou faturamento” a que se refere o art. 198, I, b da CF evidentemente não é “receita bruta” a que se refere o DL 1598/1977 com redação dada pela Lei no 12.973/2014. Nesse sentido a jurisprudência do TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 366349 – 0026415- 09.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.

Assim, deve-se conferir às cobranças de ICMS na base de cálculo das contribuições após a Lei no 12.973/2014 a mesma sorte daquelas efetuadas anteriormente à lei, qual seja, o reconhecimento de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo

do PIS e da COFINS, eis que o ICMS continua a não “revelar medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”.

A sistemática de recolhimento da COFINS e do PIS com a inclusão das parcelas recolhidas a título do ICMS, além de desvirtuar o conceito de faturamento, como sobejamente demonstrado, vem de encontro ao princípio da capacidade contributiva.

Ensina a doutrina que o princípio da capacidade contributiva deve ser observado à luz de aspectos objetivos e não subjetivos. Isto é, deve-se levar em consideração a materialidade da hipótese de incidência do tributo e não os aspectos subjetivos do envolvido na relação tributária. No caso sob análise, portanto, ocorre uma verdadeira distorção do fato econômico a ser atingido pelo tributo, no momento em que a ele são adicionados valores que não estão afetos à hipótese de incidência da COFINS e do PIS, quais sejam aqueles pertinentes ao ICMS.

O que se tributa, consoante a lição do mestre Alfredo Augusto Becker, é o fato dotado de “signo presuntivo de manifestações de riqueza”, o que, neste caso, tem que ser, única e exclusivamente, a venda de mercadorias, cujo resultado é o faturamento, não é demais repetir, base de cálculo da COFINS e do PIS, e não valores decorrentes do pagamento do ICMS. NÃO SE FATURA ICMS!

As sistemáticas de cobrança das contribuições ao COFINS e ao PIS ora guerreadas, autorizam a cobrança de tributo sobre o faturamento, acrescido de valor não caracterizador deste, o que viola a verdadeira capacidade da Impetrante em contribuir com a mencionada contribuição.

Do exposto, conclui-se que a exigência fiscal do COFINS e do PIS tendo como base de cálculo não só o faturamento, mas também o valor devido à guisa de ICMS é totalmente inconstitucional, por ofender os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da legalidade, assim como por distorcer o verdadeiro conceito constitucional de faturamento.

Ora, pelos motivos reiteradamente explicitados supra, percebe-se que a tributação nos moldes em que vem ocorrendo é deveras violadora do texto Constitucional, estando a Impetrante efetuando pagamento ao Fisco de importância que não deveria ser destinada aos cofres públicos.

Ademais, estatui o artigo 5o, inciso II, do Texto Maior:

“Art. 5o - (...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Em matéria tributária, referido princípio encontra-se insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal:

“Art. 150. (...)

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

Desta sorte, não há que se considerar como faturamento as parcelas recolhidas a título de ICMS, sob pena de restar deturpado o sentido da lei, além de afrontada a norma constitucional fundamental supratranscrita. Ou seja, nos termos da lei que regula a tributação em questão, a COFINS e o PIS somente incidem sobre o faturamento, que não inclui, conforme acima demonstrado, os valores referentes ao ICMS, que simplesmente transitam pela contabilidade do contribuinte e representam movimentação de conta alheia.

Assim diante da demonstração exaustiva de que a exigência do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS viola diversos princípios constitucional- tributários, constata-se, consequentemente, que os valores pagos pela recorrida se constituem indébitos tributários, impondo-se o imediato ressarcimento.

A recorrida está autorizada por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vincendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.

E lembre-se, o pedido de compensação em mandado de segurança é plenamente cabível, tendo em vista que a questão em disputa é exclusivamente de direito. Não se questiona a expressão quantitativa do tributo. A questão cinge-se na possibilidade de o contribuinte fazer a compensação independente de autorização prévia da administração, ou se determinado tributo pago indevidamente pode ser compensado com outro tributo.

Ademais, o juiz não está deferindo uma “compensação” específica (e seus respectivos valores), mas o seu “exercício”, ou seja, declarando que o débito é compensável, em face de algum vício na cobrança do tributo pago, devendo o contribuinte exercê-lo, por sua conte e risco, mediante cálculo do valor da contribuição, cabendo à administração realizar a fiscalização no momento da homologação, se assim o desejar.

Já com relação a possibilidade do pedido de compensação se dar através de Mandado de Segurança como o presente, após anos também de discussão o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive emitindo a Súmula 213, in verbis :

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Portanto, restou amplamente demonstrado, por intermédio das razões expostas na presente que a compensação é expressamente autorizada por lei. É, pois, inequívoco o direito da recorrida de proceder à compensação de todos os valores que recolheu indevidamente a título de PIS e COFINS.

Sobre os valores recolhidos indevidamente pela recorrida a título de PIS e COFINS, faz- se necessário à aplicação de correção monetária, pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco Federal para atualização de seus créditos tributários, qual seja, Taxa SELIC, conforme art. 89, § 4o da Lei 8.212/91, a partir de cada pagamento indevido.

Direito este decorrente do próprio princípio constitucional da isonomia (artigo , caput, da Constituição da República). Como bem disse o Min. FRANCIULLI NETTO, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, se “basta à declaração do contribuinte para o nascimento do débito perante o Poder Público, com a consequente aplicação das penalidades por eventual atraso no pagamento, quando o tributo é pago regularmente pelo contribuinte, mas indevidamente cobrado pelo Fisco, naturalmente deve incidir a mesma punição, diante da regra de isonomia.” (STJ, 2a T., Resp. n.o 00.000 OAB/UF, DJ 21/20/2002, pg. 00341).

Deste modo, como restou demonstrado, o acórdão proferido em recurso inominado não merece qualquer reparo, pois em sintonia com o posicionamento do STF, bem como ainda está em consonância com entendimento doutrinário renomado.

Se não bastassem tais considerações, necessário ainda asseverar que inexiste violação do art. 195, incisos I da Constituição Federal, como anteriormente relatado.

IV. DO REQUERIMENTO

Nestes termos, requer o recebimento da presente contrarrazões ao recurso, para fins de ser negado seguimento ao Recurso Extraordinário, por notória inadmissibilidade.

Assim não entendendo, seja ao final desprovido.

Nestes termos, pede deferimento.

Cuiabá-MT, 22 de outubro de 2020.

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