jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6103

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - SP

Distribuição urgente

Com Pedido de Liminar

MASTER FORMULA FARMACIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, atualmente com matriz no Município de São José dos Campos, Estado de São Paulo, na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ/MF nº 00.000.000/0000-00 (doc. 01) e com matriz anteriormente localizada no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, na Endereço.26500011-61 , por seus advogados que esta subscrevem (doc. 02) , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artig5º, inciso LXIX, dConstituição Federalal, e nos termos da Lei n12.01616/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em face do ato coator praticado pelo DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - SP, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, vinculado

à pessoa jurídica de direito público da União, representado processualmente pela PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3º REGIÃO EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS , com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com, ou por quem lhe faça as vezes no exercício da coação ora impugnada, consoante as razões de fato e direito a seguir aduzidas.

1. JUNTADA DE DOCUMENTOS POR AMOSTRAGEM

Inicialmente, cumpre esclarecer que no final de 2018 a Impetrante transferiu sua matriz que anteriormente estava localizada no Município de São Paulo (CNPJ nº 00.000.000/0000-00) para o Município de São José dos Campos (CNPJ nº 00.000.000/0000-00), de tal forma que as contribuições questionadas nos autos eram declaradas de forma centralizada no CNPJ nº 00.000.000/0000-00até a referida data.

Assim, os comprovantes de recolhimento (DARFs) e demais documentos que comprovam que a Impetrante ocupa a posição de credor tributário (DCTF e EFD) estão

i) vinculados ao CNPJ 00.000.000/0000-00(atualmente filial da Impetrante) até o final de 2018 e ii) vinculados ao CNPJ nº 00.000.000/0000-00(atual matriz) a partir da referida data. (doc. 03)

Pois bem.

Tais comprovantes de recolhimento dos tributos aqui debatidos foram juntados por amostragem. Neste sentido é o posicionamento da Primeira Seção do E. STJ no REsp nº 1.00.000 OAB/UF, sob crivo dos recursos repetitivos , que dispensou a juntada dos comprovantes de recolhimento dos 05 (cinco) anos para demonstração do crédito a ser compensado. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

(...)

3. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites do pedido, ou seja, com os limites do direito tido como violado ou ameaçado de violação pela autoridade impetrada. Nesse aspecto, a jurisprudência do STJ distingue claramente duas situações: a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Na primeira situação, que tem amparo na súmula 213/STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), a jurisprudência do STJ não exige que o impetrante traga prova pré-constituída dos elementos concretos da operação de compensação (v.g: prova do valor do crédito que dá suporte à operação de compensação contra o Fisco), até porque o objeto da impetração não abrange juízo específico a respeito.

(STJ. Primeira Seção. REsp nº 1.111.164-BA. Rel. Min TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe de 25/05/2009) (Grifamos)

Conforme se depreende da ementa acima transcrita, nas ações mandamentais que têm amparo na súmula 213 do C. STJ ( "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." ), a jurisprudência do STJ não exige a juntada de todos os comprovantes de pagamento do crédito tributário pleiteado na ação.

Não é demais destacar que, recentemente, a Primeira Seção do STJ, julgando a delimitação do alcance da tese firmada no Tema Repetitivo nº 118 acima transcrito, chancelou esse entendimento no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, apreciados também sob o crivo dos recursos repetitivos. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1.Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança. 2.A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.

3.Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

(...)

5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.

10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de Segurança. (Grifamos)

Logo, na linha da jurisprudência do STJ, a amostragem dos comprovantes de recolhimento já é suficiente para a comprovação de que a Impetrante ocupa a posição de credor tributário, eis que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na fase administrativa.

2. POSICIONAMENTO DA D. AUTORIDADE IMPETRADA QUANTO AO TEMA

Conforme se depreende estatuto social anexado ao presente mandamus , a Impetrante tem como objeto social, dentre outros, a comercialização de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal. (doc. 01) Por essa razão, o ICMS sobre a grande maioria de suas vendas é recolhido pelos seus fornecedores, em regime de substituição tributária.

Conforme é sabido, a base constitucional da substituição tributária está no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido" .

No regime de substituição tributária, os responsáveis pelo recolhimento antecipado do imposto (ICMS-ST) são denominados substitutos tributários , enquanto que os contribuintes que têm o seu imposto antecipado pelo substituto tributário são denominados substituídos .

No que interessa ao presente feito, a Impetrante é substituída tributária, porque o seu imposto é recolhido por terceiros - substitutos tributários . As mercadorias adquiridas pela Impetrante, sujeitas ao regime de substituição tributária, são produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal. O ICMS-ST que gravou a operação de compra faz parte do custo dos produtos e, justamente por isso, quando da respectiva revenda, o ICMS-ST compõe o preço de venda, logo compõe a receita tributável pelo PIS e COFINS.

Para comprovar sua condição de substituída tributária , apresenta, por amostragem , algumas Notas Fiscais Eletrônicas de tais produtos, fato que torna inequívoco o interesse de agir da Impetrante. (doc.04)

Pois bem.

No âmbito de sua atividade, a Impetrante está sujeita ao recolhimento das contribuições para o PIS e COFINS na sistemática não cumulativa, nos termos das Leis Federais nºs 10.637/02, art. , §§ 1 e , e Lei nº 10.833/03, art. , §§ 1 e 2º. (doc.03)

Eis a redação do art. da Lei nº 10.637/02, cujos termos são basicamente reproduzidos no art. da Lei nº 10.833/03, in verbis :

Lei nº 10.637/02

"Art. 1 o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento , conforme definido no caput.

(...) ( Grifamos)

Lei nº 10.833/03

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

(...) (Grifamos)

Segundo a legislação, portanto, toda entrada de dinheiro que ingressa nos cofres da entidade deve ser considerada receita/faturamento para fins de incidência das contribuições para o PIS e COFINS. E não há, na legislação, autorização para se deduzir do faturamento o ICMS-ST que está composto no custo do produto (e que faz parte do preço).

Todavia, conforme será detalhado nos tópicos seguintes, o STF, no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), consolidou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS. O mesmo entendimento se aplica ao ICMS-ST, pois o imposto retido pelo substituto nada mais é do que o imposto do substituído (Impetrante) que foi antecipado na origem e repassado no preço.

É o que veremos a seguir.

3. INFRINGÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE 3.1. Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS - Aplicação RE nº 00.000 OAB/UFjulgado sob a Sistemática da Repercussão Geral

Se a hipótese de incidência constitucionalmente autorizada para as contribuições sociais é o faturamento e/ou a receita, os valores percebidos pela pessoa jurídica, para serem por elas tributados, devem necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses acima. É o que diz o artigo 195, I, b, da CF:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento;" (Grifamos)

Pois bem. Referido dispositivo constitucional foi profundamente analisado no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS, pois tais valores se tratam de receitas de terceiros (Estado) que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte . Vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados

nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifamos)

O cerne do debate em torno da composição, ou não, do ICMS na base do PIS e COFINS é o artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS deve ser calculado por dentro, ou seja, o próprio imposto está integrado ao preço de venda (ao faturamento/receita), servindo o destaque em nota fiscal apenas para fins indicativo do montante do imposto que está no preço da mercadoria. Mas, segundo o STF, os valores a título do ICMS, apesar de estarem na composição do preço da mercadoria, não integram o patrimônio da entidade e, portanto, não devem ser considerados para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ICMS-ST, haja vista que o imposto retido pelo substituto (fornecedores da Impetrante) nada mais é do que o imposto do substituído (Impetrante) que foi antecipado na origem.

Isso porque, em verdade, pela sistemática do regime de ICMS-ST, quem sofre a repercussão jurídica do tributo é o contribuinte substituído. Ou seja, ainda que o recolhimento do tributo tenha sido efetuado pelo contribuinte substituto, ao contribuinte substituído compete, quando adquire a mercadoria para a revenda, reembolsá-lo, via pagamento do preço da mercadoria. Justamente porque o imposto, na essência, é do substituído, não do substituto.

Isto é, o ICMS-ST é uma despesa tributária do substituído que foi antecipada pelo substituto, mas que foi repassado a ele (ao substituído) por meio do repasse no preço e, assim como o ICMS próprio, não deve ser considerado para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS pois tais valores não integram seu patrimônio.

Para facilitar a compreensão, a Impetrante demonstra por meio de esquema comparativo que demonstra a apuração do ICMS próprio (comum) e do ICMS-ST. Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Conforme se observa no fluxograma acima, assim como no ICMS próprio, ao realizar a aquisição de mercadorias para a revenda sujeitas ao regime de ICMS- ST, a substituída (Impetrante) reembolsa o ICMS recolhido antecipadamente pelo seu fornecedor (substituto tributário) sendo que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, consequentemente, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente.

Analisando a operação, é possível verificar que a Impetrante suporta do valor de compra o ICMS que ela mesma (a Impetrante) deveria pagar, caso a operação fosse sujeita à tributação normal do ICMS.

Como o ICMS-ST já vem calculado na nota fiscal dos fornecedores da Impetrante, o único modo de se excluir o PIS e COFINS do ICMS-ST é pela apropriação de crédito das contribuições da parcela do ICMS-ST que gravou a operação de compra .

Nessa linha, resta evidente que os valores que ingressam no caixa da Impetrante, a título de ICMS-ST, recolhido pelos seus fornecedores, jamais podem ser considerados receitas, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida).

Não é demais ressaltar que a jurisprudência pátria caminha exatamente nesse sentido. É o que veremos no tópico a seguir.

3.2. Jurisprudência dos Tribunais acerca do tema

Em recente decisão proferida no REsp nº (00)00000-0000/RS, a primeira Turma do STJ chancelou a tese aqui defendida e definiu que o ICMS-ST compõe o custo de aquisição dos produtos, o que permite a tomada de créditos de PIS e COFINS pelos contribuintes substituídos.

Conforme se depreende do andamento processual extraído do sítio eletrônico do STJ, a decisão não foi publicada até o presente momento, mas foi amplamente divulgada pela mídia especializada. (doc.05) Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A Impetrante relaciona, ainda, alguns recentes julgados proferidos pela Terceira e Sexta Turma do TRF3 que caminharam no sentido da plena aplicabilidade do entendimento firmado pelo STF no Tema 69 para o ICMS-ST, uma vez que a antecipação do ICMS-ST pelo contribuinte substituto será computada no custo dos bens adquiridos pelo contribuinte substituído.

Ou seja, tanto no regime comum de apuração do imposto, como no regime de substituição tributária, o valor relativo ao tributo recolhido (ICMS ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Vejamos:

TRF 3 - TERCEIRA TURMA - ACÓRDÃO PROFERIDO EM 20/09/2019

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706 .

2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.

3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído , notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente.

4. Agravo de instrumento provido."

(TRF3 - Terceira Turma - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016122-17.2019.4.03.0000 - Relator Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, data do julgamento: 20/09/2019) (Grifamos)

TRF 3 - SEXTA TURMA - ACÓRDÃO PROFERIDO EM 06/09/2019

"AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS- ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA . ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

Como dito, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente ).

Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706 .

Lembre-se que o regime de substituição é técnica legal de arrecadação, não desnaturando a natureza do ICMS. O imposto continua a incidir sobre cada circulação da mercadoria na cadeia operacional - salvo adotada isenção ou alíquota zero -, ficando apenas a arrecadação concentrada em determinada fase daquela cadeia. Deveras, há incidência tributária quando da venda de mercadorias realizada pelo substituído tributário, mas, por força de lei, a responsabilidade pelo recolhimento ficou a cargo de pessoa antecedente - presumido aqui o fato gerador - ou ficará a cargo de pessoa posterior ao substituído, de forma a facilitar a fiscalização daquele recolhimento.

(...)

(TRF 3 - Sexta Turma - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015082-67.2018.4.03.6100 - Relator Des. Federal JOHONSON DI SALVO - Data do julgamento: 06/09/2019) (Grifamos )

Esse também é o posicionamento adotado pela Segunda e Terceira Turma do TRF 5. Vejamos:

C. TRF 5 - SEGUNDA TURMA - ACÓRDÃO PROFERIDO EM 31/08/2017

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. SISTEMÁTICA DA LEI N.º 9.718/98. ENTENDIMENTO DO STF. RE 240785/MG. DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À FORMA DETERMINADA PELO STJ NO RESP 1.111.164-BA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS EM MANDADO DE SEGURANÇA.

(...)

3. No que pertine à exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

4. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria contribuinte substituído pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Precedente. APELREEX9636/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 21/05/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 23/05/2013 - Página 193.

5 . Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria.

(PROCESSO: 08007224720154058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2a Turma, JULGAMENTO: 31/08/2017) Grifamos

TRF 5 - TERCEIRA TURMA - ACÓRDÃO PROFERIDO EM 13/08/2019

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS/ST E ISS. RE 574.706 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

(...)

A parte autora, em suas razões recursais, aduz: a) o ICMS retido na substituição tributária é apenas o elemento que tem repercussão econômica no faturamento da apelante, inflacionando indevidamente a base de cálculo do PIS/COFINS. Não foi o ICMS que foi pago a maior, mas sim o PIS/COFINS; b) O ICMS-ST, que, embora seja devido pela apelante na condição de contribuinte de direito (substituído), é retido na entrada pelo fornecedor na condição de responsável tributário (substituto), também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições;

(...)

Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.

(PROCESSO Nº: 0804806-34.2019.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3a Turma - JULGAMENTO: 13/08/2019)

Conforme se depreende das jurisprudências acima transcritas, os tribunais pátrios, em estrita observância aos princípios da razoabilidade, segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, reconhecem a aplicabilidade da decisão proferida pelo C. STF no julgamento do Tema 69 com repercussão geral reconhecida para o ICMS- ST antecipadamente recolhido pelo contribuinte substituto em nome do contribuinte substituído.

Nesse contexto, não há outra medida senão reconhecer que deve ser dado ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS do regime de substituição tributária para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS -ST da base de cálculo do PIS e COFINS, assegurando o direito líquido e certo de a Impetrante efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST.

4. COMPENSAÇÃO - UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL

Cumpre esclarecer que o objeto do presente mandamus não encontra qualquer óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que expressam o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta a fase de liquidação de sentença para restituir tributo.

Isso porque, através do presente mandamus , não busca a Impetrante a restituição de tributo, mas, tão-somente, o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito, cuja compensação será operacionalizada e homologada na esfera administrativa.

Para tanto, a Via Mandamental é considerada meio cabível, consoante Súmula 213, do STJ, in verbis :

"Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, o contribuinte tem resguardado pela legislação o direito à sua restituição . Noutro giro, convém destacar que a legislação ainda prevê a possibilidade de compensação. É o que dispõe o artigo 74, da Lei nº 9.430/96:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)". (Grifamos)

Da leitura do dispositivo em comento verifica-se o direito do contribuinte de utilizar o seu crédito, passível de restituição, para compensação com débitos próprios atinentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seguindo a redação do artigo 170-A, do CTN, a Impetrante somente pretende efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente após o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Sendo assim, somente no caso de procedência do feito é que os valores a serem compensados serão verificados na esfera administrativa, por meio de processo administrativo específico (Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado), atualmente regido pela Instrução Normativa RFB nº 1717 de 17 de julho de 2017.

Neste sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se denota, a título de exemplo, dos seguintes julgados, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - SENTENÇA DECLARATÓRIA DA COMPENSABILIDADE DE TRIBUTOS - EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Em se tratando de compensação tributária, o Judiciário limita-se apenas a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos.

2. Nos casos de tributo lançado por homologação, a compensação deve ser feita de modo próprio pelo contribuinte, cabendo à Administração fiscalizar o procedimento, cobrando, se for o caso, eventual saldo devedor.

3. Descabe a execução forçada, não havendo, pois, que se discutir se a liquidação de sentença deve seguir os moldes do art. 604 ou 608 doCPC.

4. Recurso especial conhecido e provido em parte." Trecho do Voto da EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:

"Conseqüentemente, restou assentado que a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis fica a cargo do Fisco, que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, procedendo à cobrança de eventual saldo devedor." (Resp nº 599.803/PE, Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJ 13/09/2004) (grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO - SÚMULA 213⁄STJ - AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS - COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRECEDENTES.

-" O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ".

- A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.

- Recurso especial conhecido e provido".

(REsp 272.355⁄SP, Min. Peçanha Martins, 2a Turma, unânime, DJ de 01⁄03⁄2004)

Com base em tais premissas e uma vez comprovado que a inclusão do ICMS- ST na base de cálculo do PIS e COFINS é ilegal e inconstitucional, resta claro que todo valor tributado a este título pela Impetrante, foi efetuado indevidamente, conferindo-lhe direito à respectiva compensação com parcelas vincendas de débitos próprios relativos a quaisquer outros tributos administrados pela RFB, com fundamento nos arts. 170, do CTN, e 74, da Lei nº 9.430/96, bem como na Instrução Normativa RFB nº 1717 de 17 de julho de 2017.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito pleiteado pela Impetrante, a compensação dos valores tributados indevidamente deverá ser realizada com a incidência da Taxa SELIC, nos exatos termos do § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.

Isso porque, considerando que o Impetrado, desde 1º/04/95, ajusta seus créditos pela SELIC, em face do art. 13, da Lei nº 9.065/95, a Impetrante tem o mesmo direito para apuração do crédito em discussão, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade tributária, estampado no art. e 150, II, ambos da CF/88.

5. LIMINAR

No que atine à concessão da medida liminar no curso do mandado de segurança, assim estabelece o art. , da Lei n.º 12.016/09:

"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

Pela leitura da presente petição inicial conclui-se que o fumus boni iuris é evidente e não necessita de maiores esclarecimentos neste tópico, posto que a tese sustentada encontra respaldo em matéria decidida no RE nº 00.000 OAB/UFjulgado sob a sistemática da repercussão geral, conforme, inclusive, reconhecido pelo STJ e por diferentes turmas do TRF3, TRF5.

Por sua vez, o periculum in mora é representado pelos danos impostos à Impetrante, levando-se em consideração que, caso não promova a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições, consoante posicionamento da D. Autoridade Impetrada, certamente estará sujeita à aplicação de multas mediante a lavratura de Autos de Infração, devendo arcar com a contratação de advogados para defesa de seus interesses nas esferas administrativa e judicial. Ainda, poderá ter execuções fiscais ajuizadas em somente com o risco de ter seu patrimônio penhorado.

Consequentemente, a Impetrante estará sujeita a inscrição de tais débitos em dívida ativa com imediata restrição na liberação de Certidão Negativa de Débitos (CND), expedida pela RFB, sendo tal documento imprescindível à consecução ao exercício da atividade.

Por outro lado, se a Impetrante continuar a recolher as contribuições sem o abatimento do ICMS-ST das respectivas bases de cálculo, restar-lhe-á, tão somente, o solve et repete , que arcará com um aumento considerável em sua carga tributária, em manifesto prejuízo a sua atividade (art. 170, CF/88).

Por conta disso, sem maiores delongas, espera-se contar com a compreensão deste D. Magistrado também com relação à urgência que a concessão da liminar impõe.

Resta patente, portanto, a presença dos pressupostos ensejadores à concessão da medida liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora .

6. PEDIDO

Diante do exposto, requer a Impetrante:

LIMINARMENTE

a) A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR, nos termos do artigo , inciso III, da Lei 12.016/09, para que seja a IMPETRANTE autorizada a apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST que gravou a operação de compra de mercadorias sujeitas à essa sistemática de apuração (substituição tributária), determinando- se à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança relativa a referidos créditos;

b) A imediata expedição de ofício à Impetrada, para cumprimento urgente da medida liminar concedida, de modo a preservar sua efetividade;

MÉRITO

c) Que seja CONCEDIDA INTEGRALMENTE A SEGURANÇA PLEITEADA , julgando procedente o presente feito, para que seja a IMPETRANTE autorizada a apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST que gravou a operação de compra de mercadorias sujeitas à essa sistemática de apuração (substituição tributária), determinando-se à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança relativa a referidos créditos;

d) O deferimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e da Instrução Normativa RFB nº 1.717/17, ou outras normas supervenientes, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos da Taxa de Juros SELIC, ou por outro índice que vier a substituí-la, com as parcelas vincendas relativas às mesmas contribuições ou, ainda, outros tributos/contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, ressalvado o direito do Impetrado à fiscalização e homologação do procedimento .

Requer, ainda, a notificação da Autoridade Coatora para prestar informações na EndereçoCEP 00000-000, bem como do d. representante do Ministério Público Federal .

Requer, também, nos moldes do artigo , II, da Lei nº 12.016/09, que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

Por fim, sob pena de nulidade , requer que as intimações/publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF.

A Impetrante, por meio de seu advogado, declara a autenticidade de todos os documentos ora anexados, dando à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 07 de janeiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Lista de documentos

Doc. 01 - Documentos societários;

Doc. 02 - Procuração;

Doc. 03 - Documentos fiscais comprobatórios da apuração (EFD-Contribuições, DCTF e DRE - Amostragem) e recolhimento (DARFs - Amostragem) do PIS e COFINS;

Doc. 04 - Notas Fiscais Eletrônicas de produtos adquiridos pela Impetrante na condição de substituída tributária;

Doc. 05 - Andamento processual do REsp nº (00)00000-0000/RS e notícia da mídia especializada acerca da decisão do STJ no referido julgamento.