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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6114

Petição - Ação Cofins contra Zeppini Industrial e Comercial

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA __a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP

NomeE COMERCIAL LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoBairro EndereçoCEP n.º 00000-000, endereço de e-mail: email@email.com, por seu advogado e bastante procurador que ao final subscreve, vem, com fulcro no artigo , incisos II, XIII e LV, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

em face de ato a ser praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO BERNARDO DO CAMPO - SÃO PAULO , ou então quem o substitua na prática do ato manifestamente violador do direito líquido e certo da Impetrante , órgão pertencente à UNIÃO FEDERAL (art. da Lei Federal nº. 12.016/09), o que faz consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - DOS FATOS

01. Inicialmente, importante atentar para o fato de que trata-se, a presente ação, de Mandado de Segurança apresentado pela Impetrante com o objetivo de discutir a legalidade e constitucionalidade das Contribuições ao PIS e à COFINS.

02. Isso porque, a D. Autoridade Impetrada vem há muito exigindo que a Impetrante inclua na base de cálculo do PIS e da COFINS valores que não constituem receita da pessoa jurídica, dentre tais valores, os montantes a título de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviços (ICMS) apurados e destacados pela Impetrante . Assim é que há anos a Impetrante vem sendo indevidamente obrigada a recolher aos públicos federais quantias maiores do que as devidas a título de PIS e de COFINS.

03. Inclusive, o Plenário do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ("STF") julgou o tema, em sede de repercussão geral, nos autos do RE n.º 574.709, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, cujo acórdão restou publicado em novembro/2017.

04. Em que pese referida decisão ainda estar pendente de trânsito em julgado, como sabe-se, no que diz respeito ao mérito da questão, não há mais o que ser discutido . Contudo, a D. Autoridade Impetrada segue exigindo dos contribuintes, tal como da Impetrante, a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

05. Diante da indiscutível relevância dos fundamentos jurídicos que sustentam esta pretensão, a Impetrante faz uso do presente mandado de segurança, para ver reconhecido e resguardado seu direito líquido e certo de não se sujeitar ao ato da D. Autoridade Impetrada que tenha por objetivo exigir que a Impetrante inclua na base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos, o valor do ICMS, bem como seja reconhecido o direito da Impetrante a restituir e/ou compensar os valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos.

II - DO DIREITO

II - I - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

06. Tanto a COFINS como o PIS encontram sustentação nos artigos 195 e 239, ambos da Constituição Federal, que assim dispõe (redação conforme Emenda Constitucional nº 20/98):

" ARTIGO 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre : (...)

b) a receita ou o faturamento ; (...)"

"Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integracao Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo."

(Destaques apostos)

07. Sendo a Impetrante inequivocamente contribuinte ou sujeito passivo da COFINS e do PIS, tem ela que se sujeitar à incidência dessas contribuições sobre o total de suas receitas , independentemente da classificação contábil, nos termos dos art. , da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, bem como no do art. , da Lei n.º 9.718/1998.

08. De acordo com o entendimento da D. Autoridade Impetrada , o legislador federal promulgou as Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003 que definiam como base de cálculo das contribuições em tela o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, incluindo também o ICMS como se configurasse receita.

09. Isto é, não obstante o valor do ICMS apurado não compor o faturamento ou a receita (uma vez que, efetivamente, constitui receita de terceiro - do Fisco Estadual), é certo que a Impetrante está obrigada, indevidamente, a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

10. Faturamento é todo aquele numerário que decorre da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, como restou confirmado pela jurisprudência do plenário do E. STF, ao declarar de forma definitiva a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei nº 9.718/98, em julgamentos de grande relevância recentemente publicados.

11. Já por receita - conceito um pouco mais amplo, que entre outras coisas abrange o próprio faturamento - deve-se entender como o ingresso de todo e qualquer valor, decorrente ou não da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, nele se incluindo tudo o que efetivamente vem compor o patrimônio da

[1]

pessoa jurídica. O termo receita vem definido com precisão por FÁBIO JUNQUEIRA DE CARVALHO e MARIA INÊS MURGEL, in verbis :

"Concluímos, pois, que a receita é a entrada, para o ativo, de elementos que podem ser representados por espécie pecuniária ou direitos a receber, incluindo-se nesse rol até mesmo os juros bancários ou outros ganhos eventuais."

12. Neste mesmo sentido, os lúcidos ensinamentos do saudoso e inesquecível GERALDO ATALIBA, in verbis :

"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a " integrar o patrimônio da entidade que a recebe. [2]

(Destaques apostos)

13. Do exame dos conceitos explicitados, seja pela incidência do PIS e da COFINS sobre o faturamento das pessoas jurídicas, seja pela incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas das pessoas jurídicas, o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, sob pena de extravasamento dos limites constitucionalmente impostos, que prevêem a incidência do PIS e da COFINS sobre o faturamento ou a receita .

14. O D. Ministro Marco Aurélio assim se pronunciou quando do julgamento do Recurso Especial nº 212.209-2/RS, o qual discutia a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo:

"(...) as notas fiscais relativas às operações de circulação de mercadorias consignam, em parcelas destacadas, o preço de venda e, considerada a porcentagem a incidir sobre este, a quantia devida pelo vendedor (contribuinte de direito) ao fisco a título de Imposto de Circulação de Mercadorias. Pois bem, em que pese a esse destaque, iniludivelmente o meio de controle do recolhimento do tributo, passou o fisco - à mercê, é fato, de mora de estatura superior à local, no que este repetiu preceito de diploma abrangente e aplicável em todo território nacional - a exigir do vendedor não o recolhimento do valor decorrente da incidência da alíquota sobre o preço do negócio mercantil, mas o resultante do somatório das parcelas, criando-se, assim, uma segunda base de cálculo estranha, a mais não poder, à premissa de que os tributos pressupõem, em geral, uma vantagem, um ganho para aquele que está compelido a satisfazê-lo. Em última análise, a forma consagrada conflita com a assertiva de que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre o valor das operações relativas à circulação de mercadorias, e não de novo tipo que derivaria da incidência de alíquota própria, é certo, ao ICMS, sobre o valor que já represente este último.

(...)

Neste mesmo sentido concluiu Roque Antonio Carrazza em" ICMS ", 4a edição, Malheiros Editores Ltda., à página 140, fazendo-o de forma incisiva e demonstrando até mesmo estarrecimento pela ousadia do legislador comum:

Deveras, a lei complementar ao estabelecer que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, extrapolou os limites constitucionais, ferindo a regra-matriz do tributo, determinou, por meio deste estratagema, a cobrança de ICMS sobre grandezas estranhas à materialidade de sua hipótese de incidência."

(Trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE 212.209-2/RS, j. 23.06.99)

15. Com efeito, qualquer tributo que integre sua própria base de cálculo ou que integre base de cálculo de outra exação, desvirtuará a base de cálculo constitucionalmente eleita, pois que em nenhum tributo há permissivo constitucional para tanto.

16. O ICMS, como tributo não cumulativo, é suportado pelo consumidor final e representa ônus tributário a ser honrado pela Impetrante e receita do Estado federado . Pelo sistema característico do ICMS, a Impetrante destaca em suas notas fiscais o ICMS a ser suportado pelo consumidor final, que de fato e de direito não constitui nem receita nem faturamento da Impetrante . O valor do ICMS não compõe e nem deve compor o faturamento ou a receita da Impetrante para fins de apuração da base de cálculo da COFINS e do PIS.

17. O ICMS representa um ônus para a Impetrante e não uma receita. É receita apenas para o Estado, sujeito ativo competente para a cobrança de tal tributo, cujo fato gerador é a circulação de mercadorias. Neste sentido, transcreve-se trecho do texto escrito ROBERTO CARLOS KEPPLER e ROBERTO MOREIRA DIAS, in verbis :

"Se o ICMS é despesa do sujeito passivo da Cofins e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação, constitucionalmente prevista." [3]

18. Neste exato sentido, o Plenário do E. STF decidiu, por maioria de votos, nos autos do RE nº 240.785, que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS porque é estranho ao conceito de faturamento. Confira-se o teor da ementa abaixo transcrita:

"E m e n t a

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

19. Adicionalmente, imperioso atentar para o fato de que o Tribunal Pleno do Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 00.000 OAB/UF, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, em sede de repercussão geral, consolidou em caráter definitivo o entendimento de que O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS , conforme ementa abaixo colacionada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

20. Desta feita, reconhece, a Impetrante , que a v. decisão prolatada pelo Colendo STF ainda pende de trânsito em julgado, no entanto, como sabe-se, no que diz respeito ao mérito, a decisão supramencionada já é, sem sombra de dúvidas, definitiva, não sendo admissível, portanto, qualquer alegação em sentido contrário .

21. No entanto, se a Suprema Corte do nosso país já se posicionou favoravelmente ao direito invocado pela Impetrante , cabe, ao Poder Judiciário como um todo, observar referida decisão, protegendo, assim, direito líquido e certo regularmente reconhecido.

22. Isso porque, não cabe mais, neste presente momento, o argumento de que eventual exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deveria ser feita por determinação legal, posto que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu expressamente - em caráter definitivo, diga-se de passagem - a inconstitucionalidade de tal inclusão.

23. Por todo o exposto, não há dúvidas de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional e a cobrança destas contribuições, nos moldes exigidos pela Autoridade Impetrada, é totalmente indevida.

24. Neste ponto, a Impetrante entende ser imprescindível alertar este I. Juízo que as alterações legislativas trazidas pela Lei n.º 12.973/2014 não possuem o condão de alterar o quanto exposto acima, seja porque (i) a alteração na legislação infraconstitucional não legitima a incidência do ICMS na referida base de cálculo ou, porque (ii) a C. Suprema Corte considerou a referida legislação quando do julgamento do RE n.º 574.706. Explica-se:

25. Ante a flagrante inconstitucionalidade da base de cálculo incluindo o ICMS, dando contornos mais amplos do que os limites ditados constitucionalmente, como inclusive reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, o governo federal logrou a aprovação da Lei nº 12.973/14, em vigor desde 01.01.2015, que promoveu alterações no artigo da Lei nº 9.718/98 e no artigo das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 cujas redações passaram a ser as seguintes:

Lei nº 9.718/98 (COFINS e PIS)

"Art. O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

[...]"

Lei nº 10.637/02 (PIS não-cumulativo)

"Art. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep éo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) [...]"

Lei nº 10.833/03 (COFINS não-cumulativa)

"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º A base de cálculo da Cofins éo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) [...]"

26. A referida Lei nº 12.973/14 também modificou o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, que dita as regras gerais do imposto de renda da pessoa jurídica, com o intuito de alargar o conceito de receita bruta, como se observa da nova redação do indigitado dispositivo legal:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1o A receita líquida seráa receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014).

27. Com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, em 01 de janeiro de 2015, a legislação passou a prever expressamente a inclusão do ICMS na receita bruta, ao incluir o § 5º no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. E, como visto, consequentemente alterou as normas referentes ao PIS e à COFINS, estabelecendo que base de cálculo destas contribuintes corresponde à receita bruta prevista no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, após as alterações dadas pela Lei n.º 12.973/2014.

28. Contudo, as alterações realizadas pela Lei n.º 12.973/2014 não legitimam a incidência de PIS e COFINS sobre base de cálculo alargada que inclua o ICMS, haja vista que, conforme restou esclarecido acima, a cobrança destas contribuições nos termos realizados pela D. Autoridade Impetrada continua sendo inconstitucional.

29. Inclusive, a C. Suprema Corte analisou a matéria já considerando a promulgação da Lei n.º 12.973/2014, conforme se observa dos trechos exemplificativos do v. acórdão do RE n.º 574.706:

30. Desta feita, é inconteste a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja considerando a redação anterior ou atual (após a promulgação da Lei nº 12.973/14) do artigo da Lei nº 9.718/98 e do artigo 3º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03.

31. Portanto, tem-se que o mérito da questão já está definitivamente resolvido , de modo que cumpre tão somente ao Poder Judiciário, em todas as suas esferas, prestar fiel observância ao julgado consubstanciado no , Recurso Extraordinário n.º 00.000 OAB/UFevitando, assim, a existência de conflito entre decisões prolatadas por instância inferior com decisões prolatadas pelo órgão jurisdicional máximo do nosso país .

32. Diante do exposto, resta evidente que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo, pois, ser reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante em não mais sujeitar-se a esta cobrança indiscutivelmente indevida.

II - II - DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR

33. Com efeito, consoante demonstrado acima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ampliam o conceito constitucional de faturamento e de receita, criando outra fonte de manutenção e financiamento da seguridade social - o que é vedado pela Constituição Federal.

34. A Constituição Federal delimitou de maneira expressa a competência dos entes políticos, prevendo, de maneira expressa, os tributos que cada um deles podem instituir.

35. No entanto, a Carta Magna não exauriu todas as possibilidades de criação de tributos, estabelecendo três hipóteses pelas quais poderia se valer o legislador ordinário para a criação de novos tributos, a saber: impostos não previstos na Constituição, desde que não-cumulativos, sem fator gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados (art. 154, I); contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, desde que obedecidos os requisitos da primeira hipótese (art. 195, § 4º); impostos extraordinários, em caso de iminência ou guerra externa (art. 154, II).

36. Nas duas primeiras hipóteses, a instituição de tais tributos deverá ocorrer mediante lei complementar, ao passo que na última apenas mediante lei ordinária.

37. Pois bem, as Contribuições ao PIS e à COFINS não estão incluídas entre os impostos extraordinários (que podem ser instituídos mediante lei ordinária), devendo, portanto, obediência aos dispositivos constitucionais que determinam a instituição via lei complementar (art. 154, I e 146, III).

38. Portanto, para o alargamento de sua base de cálculo, seria necessária previsão em lei complementar, visto que o próprio artigo em comento quando outorga competência para a União Federal instituir contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas, determina a observância ao disposto no artigo 146, III, o que assim dispõe:

" ARTIGO 146 - Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta

Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...)"

39. Considerando que as Contribuições em tela têm supedâneo constitucional no parágrafo 4º, do artigo 195, e que o mesmo também vincula a instituição de novos tributos à lei complementar, eis que impõe obediência ao previsto no artigo 154, I, o qual, também estipula a reserva de lei complementar, seria necessário um quorum especial de legisladores para definir novos contornos das bases de cálculo das Contribuições, ainda que em largas pinceladas.

40. Portanto, as Contribuições em comento não encontram respaldo algum na Constituição Federal de 1988 porque tendo sido expressamente previstas no Texto Magno, deveriam ter sido instituídas mediante lei complementar.

41. Assim, por inobservância ao aspecto formal que determina a utilização de lei complementar, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS afigura inconstitucional, motivo pelo qual o seu recolhimento não deve ser exigível.

II - III - DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 110, DO CTN

42. O desvirtuamento da base de cálculo da COFINS e do PIS importa, ainda, em evidente ofensa ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, que expressamente veda à lei tributária a possibilidade de alterar conceitos e definições de termos aplicados ao Direito Comercial e Privado. Assim, não é possível que o conceito de receita e de faturamento seja interpretado de forma diversa, a ponto de permitir a inclusão de valores de ICMS que não representam faturamento ou receita da Impetrante .

43. Se é certo que a base de cálculo de um determinado tributo se presta a mensurar seu respectivo fato gerador, a Impetrante tem o direito, na condição de sujeito passivo da COFINS e do PIS, de ver tais contribuições incidindo efetivamente sobre seu faturamento ou sobre suas receitas. O valor do ICMS não constitui receita ou faturamento da Impetrante , não podendo, portanto, ficar sujeito à incidência do PIS e da COFINS.

44. Pelo exposto, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o disposto no artigo 110 do CTN.

II - IV - DA OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

45. Se todos os argumentos acima expostos não fossem já suficientes para afastar a pretensão do legislador ordinário ora guerreada, o que se admite apenas por amor ao debate, é de se ressaltar que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS fere o princípio constitucional do obrigatório respeito à capacidade contributiva, como se demonstrará a seguir.

46. Segundo a regra inserta no art. 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte (...)".

47. Como se pode verificar do dispositivo constitucional transcrito, os impostos devem sempre atender, na sua exigência, à capacidade econômica do contribuinte, tendo em vista que por isonomia, aquele que detém maior capacidade econômica está apto a contribuir com mais recursos para o erário público, sem comprometer o seu patrimônio ou sustento. Sobre o assunto é imprescindível a menção ao saudoso mestre RUBENS GOMES DE SOUZA:

"O conceito de capacidade contributiva foi proposto pelo financista italiano GRIZIOTTI para significar a capacidade econômica de pagar tributos: em síntese, capacidade contributiva é a soma de riqueza disponível depois de satisfeitas as necessidades elementares da existência, riqueza esta que pode ser absorvida pelo Estado sem reduzir o padrão de vida do contribuinte e sem prejudicar as suas atividades econômicas. Trata-se, portanto, de um conceito tipicamente econômico, mas que adquire um efeito jurídico desde que seja adotado pela lei como base de tributação." [4]

48. Nesse sentido, deve-se ressaltar que a capacidade contributiva deve ser mensurável em cada caso concreto e por cada tributo, sendo que tal princípio estará ferido sempre que um tributo for além do seu campo de incidência, pretendendo tributar outros fatos ou negócios jurídicos que não aqueles que lhe são permitidos pelo texto constitucional. Portanto, utilizar um imposto sobre a circulação de mercadorias para fazê-lo incidir sobre um valor que não representa custo de venda da mercadoria implica em ferir a capacidade contributiva da pessoa jurídica.

49. Afirmando o exposto, cumpre transcrever, novamente, trecho do voto do I. Ministro MARCO AURÉLIO, proferido quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.209-2/RS:

"(...) As transgressões à Carta da Republica são múltiplas. Considero inobservado o preceito do art. 145, 1º, no que revela como razão de ser do tributo a capacidade econômica do contribuinte. Ora, uma coisa é satisfazê-lo à luz da vantagem alcançada; outra totalmente diversa é estar-se compelido a recolhê-lo em virtude de algo que já representa uma desvantagem, um ônus tributário, como é o resultante da alíquota incidente sobre o valor da operação a título de ICMS. (...)" [5]

50. Como conclusão, verifica-se que também o princípio constitucional do atendimento à capacidade contributiva foi olvidado pela exigência em tela, restando demonstrada, por mais esse motivo, sua total inconstitucionalidade.

II - V - DA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE

51. Em razão do acima exposto, resta incontroverso o direito da Impetrante em ser restituída dos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos dos valores do ICMS incluídos na base de cálculo da PIS e COFINS, devidamente atualizado pela taxa SELIC até o ajuizamento do presente mandamus .

52. Isto porque, na forma estabelecida pelo art. 168, I, do CTN, o prazo para a restituição do indébito é de 05 (cinco anos) contados a partir da data do pagamento indevido ou em valor superior ao devido.

53. Assim, uma vez que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é manifestadamente indevida, faz-se necessário a repetição do indébito dos últimos 05 (cinco) anos pagos, na forma de compensação e/ou restituição.

II. 6 - DA PRESENÇA DOS REQUISITOS INERENTES À CONCESSÃO DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

54. Uma vez demonstrada a presença das situações postas em lei como necessárias à impetração do presente writ , passa-se a análise dos requisitos necessários à concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS .

55. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença de dois requisitos: (i) relevância da fundamentação; e (ii) risco de ineficácia da medida, consoante dispõe o inciso III, do artigo da Lei nº 12.016/2009:

"Art. 7º. Ao despachar a inicial o juiz ordenará que:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

56. In casu, a relevância do fundamento pode ser entendida como a plausibilidade/probabilidade do direito invocado ( fumus boni iuris). Já a ineficácia da medida advém do fato de que o direito líquido e certo da Impetrante deve ser resguardado, de imediato, por ordem liminar a ser concedida por esse MM. Juízo, sob pena de perecimento do referido direito.

57. Com efeito, não há que se terem dúvidas quanto à relevância do direito invocado na situação sub examine , pois é flagrantemente inconstitucional e ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pelos motivos de direito anteriormente expostos.

58. No que concerne ao "risco de ineficácia da medida , pode-se dizer que equivale " ao "periculum in mora", vez que consiste na impossibilidade da Impetrante , sem a devida autorização judicial, proceder com a exclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, o que gera um aumento na carga tributária da Impetrante , bem como violação a um direito previsto expressamente na Constituição Federal.

59. Sobre a necessidade de concessão da medida liminar quando presentes os mencionados requisitos, a professora CLEIDE PREVITALLI CAES leciona com propriedade:

"A concessão de liminar, em nosso entendimento, desde que satisfeitos os pressupostos do fundamento jurídico relevante e do perigo da demora, a par de estar demonstrado documentalmente o direito líquido e certo, violado ou em vias de estar violado, não dá margem de discricionariedade ao julgador, eis que se trata de direito subjetivo da parte obter a proteção adiantada pela medida liminar concedida." (O processo tributário, São Paulo: RT, 5a ed, 2007, p.343).

60. Assim, sendo evidente o fato de que estão presentes os requisitos inerentes, requer a Impetrante a concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos tributos questionados, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da

Impetrante a COFINS e o PIS indevidamente calculados sobre o ICMS destacado pela Impetrante em suas notas fiscais de vendas mercantis, prevalecendo seus efeitos até que haja o julgamento definitivo do presente writ , suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários nos termos do artigo 151, V, do CTN .

III - DOS PEDIDOS

61. Por todo o exposto, requer se digne Vossa Excelência de determinar:

a) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars para que determine a suspensão da

exigibilidade dos tributos questionados, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante a COFINS e o PIS indevidamente calculados sobre o ICMS apurado pela Impetrante , prevalecendo seus efeitos até que haja o julgamento definitivo do presente writ ;

b) o regular processamento do presente "writ", com a notificação da D. Autoridade Impetrada para que

preste as informações que entender pertinentes, no prazo legal, bem como a citação da UNIÃO FEDERAL (art. da lei 12.016/2009), para querendo, acompanhar o presente feito; e

c) a CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM DEFINITIVO , com o reconhecimento do direito líquido e certo

da Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados sobre base de cálculo apurada com a inclusão dos valores do ICMS por ela devido, uma vez que o ICMS não constitui faturamento ou receita da Impetrante , bem como seja determinada a restituição e/ou compensação relativa aos últimos 05 (cinco) anos em que houve o recolhimento indevido ou além do devido, a título de PIS e de COFINS, com a inclusão indevida do ICMS em suas bases de cálculo, mediante compensação ou restituição, a ser definido quando do cumprimento da decisão judicial transitada em julgado.

62. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

63. Pugna, ainda, pela juntada posterior do contrato social, nos moldes do que preconiza o art. 104, do Código de Processo Civil.

64. Por fim, REQUER que todas as intimações sejam feitas em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 10 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

(assinado digitalmente)

[1] In, IRPJ: Teoria e Prática Jurídica", 2000, Ed. Dialética, 2a edição, p. 127. In,"ISS e Base Imponível", in"Estudos e Pareceres de Direito

Tributário", RT, 1978, 1º vol., p. 81/85 e 91.

[2] In,"ISS e Base imponível", in"Estudos e Pareceres de Direito Tributário", RT, 1978,1ºº vol., p.811/85 e 91.

[3] In, Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, Dezembro/2001, p. 170. [4] In," Compêndio de Legislação Tributária ", Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1981, pág. 95. [5] Op cit.