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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6182

Petição - Ação Multas e demais Sanções

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Marcio Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 11a VARA FEDERAL DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Ref.: Execução Fiscal nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeIMAGENS - ME , devidamente qualificada nos autos do processo em referência, em que figura como executada, sendo exequente a Nome- ANCINE , por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil (CPC), opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da r. decisão de ID (00)00000-0000, que rejeitou a exceção de pré- executividade apresentada pela executada, em razão da existência de omissões e contradição que serão demonstradas a seguir.

1. Trata-se de execução fiscal ajuizada pela Nome- ANCINE em face da ora Embargante com a finalidade de exigir débitos de CONDECINE em virtude da produção de seis obras cinematográficas entre os anos de 2012 e 2013, com fundamento no art. 32, I, da Medida Provisória nº 2.228-1/01, acrescidos de multa moratória, juros de mora, multa de ofício e encargos legais.

2. Em exceção de pré-executividade, a Embargante demonstrou a este MM. Juízo a nulidade da cobrança objeto da Certidão de Inscrição em Dívida Ativa (CDA) nº 4.008.000896/17-93, em razão da duplicidade de exigência de multa em face do mesmo ato supostamente praticado pela Embargante, o que configura verdadeiro bis in idem em matéria tributária e é vedado pelo ordenamento jurídico.

3. Nesse sentido, a Embargante requereu a este MM. Juízo o reconhecimento do bis in idem na cobrança e a determinação de que a Exequente exclua da CDA a multa de ofício imposta sobre o mesmo fato sobre o qual foi imposta a multa de mora, devendo a dívida ser recalculada antes do prosseguimento da cobrança.

4. Isso porque, como a Embargante demonstrou na exceção de pré-executividade, a dívida em cobrança se refere a seis débitos de CONDECINE decorrentes de obras cinematográficas produzidas entre 2012 e 2013, acrescidos de (i) multa de mora no percentual de 20% do tributo, (ii) multa de ofício no percentual de 75% do tributo, (ii) juros moratórios calculados pela SELIC a partir do mês seguinte ao do vencimento da contribuição, e (iv) encargos legais no percentual de 20% sobre a somatória dos valores elencados nos itens (i) a (iii).

5. A CDA aponta o fundamento legal da CONDECINE (art. 32, I, da Medida Provisória nº 2.228-1/01), bem como da atualização do tributo pela SELIC, da multa de mora e dos encargos legais (arts. 39, § 4º, da Lei nº 4.320/64 e art. 37-A da Lei nº 10.522/02), deixando de apontar o fundamento legal específico da multa de ofício.

6. De todo modo, a Embargante demonstrou que ambas as modalidades de sanções pecuniárias impostas na CDA têm como objeto a falta de recolhimento do tributo no prazo definido em lei, ou seja, ambas as multas (de mora e de ofício) são exigidas em razão da mesma infração cometida pela Embargante .

7. Com efeito, o art. 37 da Medida Provisória nº 2.228-1/01 estabelece que o "não recolhimento da CONDECINE no prazo sujeitará o contribuinte às penalidades e acréscimos moratórios previstos nos arts. 44 e 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996", sendo que o art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 determina a aplicação de multa de ofício no percentual de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, enquanto o art. 61 da mesma lei dispõe que os débitos para com a União serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, se não forem pagos nos prazos da legislação específica (multa esta que é limitada a 20% do valor do tributo, conforme determinação do art. 61, § 2º, também da Lei nº 9.430/96).

8. A r. decisão afirma, ainda, que a forma de calcular os juros de mora está indicada na CDA, não havendo que se falar em nulidade do título executivo por cerceamento do direito de defesa - mas a Embargante nunca apontou a falta de indicação do fundamento legal ou da forma de cálculo dos juros moratórios, e sim do fundamento legal específico da multa de ofício.

9. Contudo, a r. decisão embargada não examinou o bis in idem existente no caso concreto , tendo se limitado a afirmar que "há muito se consolidou o entendimento dos tribunais no sentido de que não há ou ilegalidade na cobrança concomitante da multa bis in idem de ofício e dos consectários legais, entre eles os juros e a multa de mora, por se tratar de encargos de naturezas diversas", indicando jurisprudência que supostamente embasaria tal entendimento.

10. Nesse sentido, a r. decisão embargada foi omissa quanto à natureza da multa de ofício e da multa de mora, conforme disposto nos arts. 44 e 61 da Lei nº 9.430/96, ao deixar de considerar que ambas são penalidades que incidem na hipótese de falta de recolhimento do tributo no prazo estipulado em lei .

11. Aliás, a jurisprudência apontada como justificativa do entendimento, na realidade, trata da incidência concomitante da multa de mora e dos juros de mora -

situação na qual, de fato, o entendimento dos tribunais se consolidou há muito tempo no sentido de que é possível a cominação simultânea - situação que não é a mesma da multa de mora em relação à multa de ofício, pois as penalidades não possuem natureza diversa (como é o caso dos juros moratórios).

12. Não há dúvidas de que as duas penalidades pecuniárias têm como base a mesma conduta, que consiste em não recolher o tributo no prazo devido, de modo que são institutos da mesma natureza. Uma vez que a multa de mora e a multa de ofício possuem a mesma natureza, está caracterizada a dupla penalização do contribuinte sobre o mesmo ato ilícito, perfazendo a cobrança de 95% do valor do tributo em razão de mera inadimplência.

13. Além disso, a r. decisão foi omissa quanto ao disposto no art. , caput , da Lei nº 9.784/99 , porque a aplicação concomitante de duas multas de mesma natureza sobre o mesmo fato gerador viola completamente os princípios gerais da proporcionalidade e da razoabilidade aos quais a Administração Pública está sujeita.

14. Assim, a r. decisão embargada deixou de considerar que não é minimamente razoável que a ANCINE aplique uma sanção pecuniária de 20% do valor do tributo não recolhido no prazo fixado em lei e, na mesma exigência, imponha outra multa de 75% do valor do mesmo tributo que não foi pago no prazo legal. Da mesma maneira, a r. decisão deixou de apreciar o argumento de que não se verifica proporcionalidade na exigência concomitante de duas multas de mesma natureza, mas em patamares distintos, em razão da mesma conduta.

15. A dupla penalização é proibida por diversos comandos do Código Penal, principalmente pela regra de concurso formal prevista no art. 70 daquele diploma - sobre o qual a r. decisão embargada não se manifestou .

16. Ademais, a r. decisão foi omissa sobre a aplicação do art. 112, IV, do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que, segundo tal dispositivo, a lei tributária que define

infrações e lhe comina penalidades deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado quando haja dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável, de modo que, no caso, deveria ter sido reconhecida a necessidade de cancelamento da multa de ofício (de 75% do tributo), sendo mantida apenas a multa de mora (de 20% do tributo não recolhido).

17. Por fim, a r. decisão embargada foi omissa e contraditória no que diz respeito ao estabelecido no art. , § 5º, II e III, da Lei n.º 6.830/80 e ao art. 202, III do CTN, uma vez que reconheceu que o art. 44 da Lei nº 9.430/96 não foi expressamente indicado na CDA - como deveria ter sido, uma vez que constitui o fundamento legal da multa de ofício aplicada -, mas considerou o título válido por fazer referência (genericamente) ao art. 37 da Medida Provisória nº 2.228-1/01 (quando menciona que o fundamento legal da constituição do crédito está no art. 32, I, e nos arts. 33 a 40 da citada medida provisória) .

18. Trata-se de situação na qual, por força dos citados dispositivos de lei, o título executivo deveria ser considerado nulo, porque não indica especificamente o dispositivo de lei que fundamenta a multa de ofício - tendo a CDA feito referências meramente genéricas no que diz respeito a esta penalidade.

19. Está claro, portanto, que a r. decisão se omitiu sobre diversos argumentos expostos na exceção de pré-executividade que são suficientes para afastar a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

20. Assim, por força do disposto no art. 1.022, II e parágrafo único, II, combinado com o disposto no art. 489, § 1º, IV, do CPC, os presentes embargos de declaração merecem ser conhecidos e acolhidos para sanar as omissões acima apontadas, inclusive com os eventuais efeitos infringentes decorrentes da colmatação dos vícios.

21. Por força do que dispõe o inciso I do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração merecem acolhimento também para que seja sanada a contradição acima demonstrada.

22. A Embargante esclarece, no mais, que estes embargos de declaração são opostos em observância ao disposto nas Súmulas 282 e 356 do E. Supremo Tribunal Federal e nas Súmulas 98 e 211 do E. Superior Tribunal de Justiça, bem como de acordo com o disposto no art. 1.025 do CPC.

23. Por todo o exposto, a Embargante requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos de declaração, para que sejam sanadas as omissões e contradição acima apontadas, com a aplicação dos consequentes efeitos infringentes.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 25 de agosto de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF