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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 5a Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 02/08/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE COM DE EMBALAGENS Nome(ADVOGADO) PLASTICAS LTDA (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 25560 03/12/2019 23:05 Apelacao - Nome- Sistema S Apelação

097

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA COLENDA 5a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS – ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRCIO DE EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA., já qualificada no feito, diante da r. sentença (ID (00)00000-0000), a qual denegou a segurança pleiteada no mandamus , por seus advogados abaixo firmados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

consubstanciado nas razões anexas, as quais requer sejam recebidas e regularmente processadas na forma da lei e encaminhadas para julgamento pelo e. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

Outrossim, requer a Apelante que todas as publicações /intimações relativas ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato, nos termos do artigo 272, § 5o, do Código de Processo Civil.

Termos em que, requerendo a juntada da anexa guia comprobatória do recolhimento das custas de preparo, pede deferimento.

São Paulo, 03 de dezembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Recorrente: Nome E COMÉRCIO DE EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA.

Recorrida: UNIÃO

Juízo de Origem: 5a Vara Federal da Subseção Judiciária de Guarulhos –

SP.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Turma

Eminentes Desembargadores Julgadores

I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado para declarar a inconstitucionalidade das contribuições destinadas aos terceiros (Salário Educação-FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI), na medida em que a exigência dessas exações passou a ser indevida após o advento da EC n.o 33/2001, eis que não seria possível incidir sobre a folha de salários, ou, se consideradas devidas, deveria respeitar o teto de contribuição equivalente a 20 (vinte) salários mínimos, ante o quanto disposto no Parágrafo Único, do artigo 4o, da Lei n.o 6.950/1981 e, por conta do indébito, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros pela Taxa Selic, respeitando-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Devidamente, processado o feito, em todos os seus termos, sobreveio a r. sentença proferida pelo MM. Juízo “a quo” (ID (00)00000-0000), a qual denegou a segurança pleiteada no mandamus, sob os seguintes fundamentos:

Extrai-se da redação do dispositivo constitucional a permissão de instituição de alíquotas tendo por base “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação”, mas não um comando impositivo restringindo as bases econômicas àquelas elencadas na letra a, do inciso IIIdo § 2o do artigo 149 da CF. Ademais, a respeito da contribuição ao INCRA, a jurisprudência dominante do c. STJ entende que a exação possui natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE , destinando-se ao custeio dos projetos de reforma agrária e atividades correlatas, e que a mesma não foi revogada pelas Leis no 7.787/89 e 8.212/91, sendo devida a cobrança de 0,2% sobre a folha de salário da empresa. (...) (...) Assim, a contribuição destinada ao Incra é devida, sendo que a alteração realizada pela Emenda Constitucional no 33/2001 apenas estabeleceu situações passíveis ou não de tributação, não importando em incompatibilidade do tributo com a E.C. 33/2001. Por sua vez, a contribuição ao SEBRAE é devida por todas as empresas em face dos princípios da solidariedade, a fim de concretizar a busca pelo emprego, a redução das desigualdades sociais e a sobrevivência e desenvolvimento dos empresários que se encontram em desvantagem. Em razão de seu objeto sua instituição na forma como prevista na Lei 8.029/90, não viola a Constituição Federal. Assim, segue nos mesmos moldes da contribuição ao INCRA, tendo sido declarada constitucional pelo c. Supremo Tribunal Federal quando já em vigor a referida Emenda: (...) As contribuições ao Sistema S, como o SESI e o SENAI, também já foram objeto de análise pelo E. STF, que assim estabeleceu:

“O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (...) A alteração do sujeito ativo das Contribuições ao SESI/SENAI para o SEST/SENAT é compatível com o art. 240 da Constituição, pois a destinação do produto arrecadado é adequada ao objeto da norma de recepção, que é manter a fonte de custeio preexistente do chamado “Sistema S” (RE no 412.368-AgR, Segunda Turma,

Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 1o/4/2011).

Por fim, o Supremo, em sede de repercussão geral, pelo RE 00.000 OAB/UF, também entendeu pela constitucionalidade do Salário Educação : (...) (...) Confira-se recente aresto exarado pelo E. TRF da 3a Região, que aborda a temática debatida nos presentes autos: (...) Portanto, considerando o entendimento majoritário da jurisprudência quanto à constitucionalidade do recolhimento das contribuições a terceiros e à compatibilidade entre a base de cálculo da folha de salários e as bases econômicas previstas no artigo 149, § 2o, III, a, da Constituição, tem- se que o pleito principal da impetrante não merece acolhido. No tocante ao segundo argumento, a impetrante pretende ver aplicado o artigo 4o da Lei 6.950/81, que previa o limite máximo do salário de contribuição em vinte vezes o maior salário mínimo vigente, por entender que o artigo 3o do Decreto 2318/86 apenas revogou o teto relacionado à contribuição previdenciária de empresas (cota patronal) previsto no caput , mantendo hígido o parágrafo único do dispositivo, concernente às contribuições de terceiros. Destaco os dispositivos: (...) (...) Observo, contudo, que o artigo 1o do Decreto-Lei n. 1.861/81 estabelece que a base de cálculo das contribuições de terceiros, ora em discussão, incidem sobre o limite máximo de exigência das contribuições previdenciárias, mantidas as mesmas alíquotas e contribuintes. O artigo 1o do Decreto-Lei 2.318/86, cujos efeitos estão ora em discussão, expressamente revoga o teto-limite em relação às contribuições do SENAI, SENAC, SESI e SESC: (...) Neste sentido, embora realmente o artigo 3o do Decreto-Lei n. 2.318/86 tenha silenciado em relação à revogação do parágrafo- único do artigo 4o da Lei n. 6950/81, a interpretação sistemática do direito intertemporal em tela é que o teto de vinte salários mínimos restou revogado tanto para as contribuições da empresa – por força do artigo 3o do Decreto- Lei n. 2.318/86 – como para as contribuições de terceiros –

por força do artigo 1o do Decreto-Lei n. 2318/86 -, pois somente assim faz sentido a conciliação entre os artigos 1o e 3o do referido dispositivo. A tese do impetrante de que o parágrafo único do artigo 4o teria sobrevivido diante da revogação do caput não se coaduna com o direito legislativo, uma vez que o parágrafo é norma de caráter subordinado à cabeça do artigo. É o que prevê o manual de técnica legislativa do Senado Federal:

O artigo é a frase-unidade do contexto, à qual se subordinam parágrafos, incisos, alíneas e itens, devendo: (...) - fixar, no caput, o princípio, a norma geral, deixando para os parágrafos as restrições ou exceções. O parágrafo é o complemento aditivo ou restritivo do caput do artigo, devendo: (...)

Não é possível, assim, compreender que uma norma de caráter subordinado e complementar ao caput tenha sobrevivido à revogação deste último. Ressalte-se, contudo, que este argumento de técnica legislativa apenas complementa a tese adotada nesta sentença de que o Decreto n. 2.318/86 revogou expressamente o teto de vinte salários mínimos tanto em relação à contribuição patronal quanto às contribuições de terceiros. III – Dispositivo Por tais razões, denego a segurança e julgo improcedente a ação, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários e custas no rito do mandado de segurança.” (Original sem destaques)

Em que pese o respeito pelas brilhantes sentenças proferidas pelo ilustre magistrado “a quo”, desta vez a r. sentença recorrida não espelha o melhor direito, razão pela qual a Apelante suplica sua reforma por este e. Tribunal, pelos motivos de fato e razões de direito a seguir expostos e por ser a expressão da mais lídima JUSTIÇA.

II – PRELIMINARMENTE

II.1 – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO

Inicialmente, destaca-se a tempestividade do presente Recurso de Apelação, em atenção ao disposto no artigo 1.003, § 5o e § 6o, do Código de Processo Civil.

Como cediço, o prazo para interposição do nobre apelo é de 15 (quinze) dias, nos exatos termos do Artigo 1.003, § 5o, do CPC vigente, sendo que tal prazo é contato apenas em dias úteis (art. 219 do CPC).

Pois bem, no presente caso, a r. sentença recorrida (ID (00)00000-0000) foi publicada no Diário Oficial no dia 12.11.2019 (terça-feira), começando a fluir prazo processual em 13/11/2019 (quarta-feira) e encerrando-se em 05.12.2019 (quinta-feira).

Convém ressaltar que nos dias 15 de novembro (Proclamação da República) e 20 de novembro (Dia da Consciência Negra), sexta e quarta-feira) não houve expediente forense perante este e. Tribunal Regional Federal da 3a Região, conforme se verifica da anexa PORTARIA CATRF3R No 4, de 29 de agosto de 2018, de modo que o prazo processual restou suspenso nesses dois dias. (doc. anexo)

Dessa forma, a contagem do prazo de 15 dias úteis, excluindo-se os dias 15 e 20 de novembro, expirar-se-á no dia 05 de dezembro de 2019.

Portanto, resta plenamente comprovada a tempestividade do presente Recurso de Apelação.

III – DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. SENTENÇA RECORRIDA

III.1 – DA NATUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AOS TERCEIROS (sebrae e incra) – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE e contribuições gerais (sesi, senai e salário educação)

O MM. Juízo “a quo” denegou a segurança pleiteada pela Apelante no presente mandamus por entender que a redação do texto constitucional permite a instituição das referidas contribuições sobre a folha de salários.

Em que pese o brilhantismo da r. sentença recorrida, as contribuições questionadas neste writ, após o advento da EC 33/2001, não podem incidir sobre a folha de salários. Isto porque, as contribuições são espécies tributárias previstas na Constituição Federal, conforme segue:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas , como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :”

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior , ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)” GN.

Nota-se, pela leitura dos dispositivos reproduzidos acima, que as contribuições são diferenciadas e podem possuir características próprias.

Nesse contexto, o Poder Judiciário já teve a oportunidade de se manifestar sobre a natureza jurídica de cada uma das contribuições discutidas neste feito.

De fato, o e. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.o 00.000 OAB/UF, através da sistemática de repercussão geral, definiu que a contribuição ao SEBRAE possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico (Tema 227). Confira-se a “tese” firmada:

A contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micros e Pequenas Empresas – Sebrae possui

natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída.” (Original sem grifos)

No que tange à contribuição ao INCRA, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou a “tese” no sentido de que referida contribuição também possui natureza jurídica de CIDE . Confira-se a ementa do v. acórdão proferido no AgRg no AREsp n.o 524.736, que deu origem à Súmula 516 daquela e. Corte:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA . NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/1989, 8.212/1991 E 8.213/1991. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. A Primeira Seção do STJ, no REsp 00.000 OAB/UF, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA, que tem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico , não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, sendo devida, inclusive, por empresas urbanas (.....)

II. Agravo Regimental improvido.” (Grifos nossos)

Por fim, quanto às demais contribuições, o e. STF se pronunciou tanto em relação aos conceitos, como também acerca das respectivas abrangências, quando julgou o RE n.o 00.000 OAB/UF, de relatoria do ilustre Ministro Carlos Velloso. Confira-se a ementa do v. aresto:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

Nome, de 15.12.88.

I. Contribuições parafiscais: contribuições

sociais, contribuições de intervenção e contribuições

corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais.

II. – A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, é uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4o do mesmo art. 195 é que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4o; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, a).

III. – Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada.

IV. – Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa é que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.).

V. – Inconstitucionalidade do art. 8o, da Lei 7.89/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art. 150, III, a) qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro do prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6o). Vigência e eficácia da lei: distinção.

VI. Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8o da Lei 7.689, de 1988.” (Original sem destaques)

Do voto do ilustre Ministro Relator CARLOS VELLOSO extraímos o seguinte excerto:

O citado artigo 149 institui três tipos de contribuições: a) contribuições sociais, b) de intervenção, c) corporativas. As primeiras, as contribuições sociais, desdobram-se, por sua vez, em a.1) contribuições de seguridade social, a.2) outras de seguridade social e a.3) contribuições sociais gerais. As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a.1. contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239). Não estão sujeitas à anterioridade (art. 149, art. 195, parág. 6o); a.2. outras de seguridade social (art. 195, parág. 4o): não estão sujeitas à anterioridade (art. 149, art. 195, parág. 6o). A sua instituição, todavia, está condicionada à observância da técnica da competência residual da União, a começar, para a sua instituição, pela exigência de lei complementar (art. 195, parág. 4o; art. 154, I); a.3. contribuições sociais gerais (art. 149): o FGTS, o salário educação (art. 212, parág. 5o), as contribuições do SENAI, do SESI, do SENAC (art. 240). Sujeitam-se ao princípio da anterioridade.” (Original sem destaques)

Vê-se, portanto, que o e. STF definiu que as contribuições ao SENAI, SESI, SENAC e o Salário Educação possuem natureza de contribuições sociais gerais , bem como que a contribuição destinada ao SEBRAE possui natureza jurídica de CIDE.

Por sua vez, o e. STJ definiu que a contribuição destinada ao INCRA, da mesma sorte, possui natureza jurídica de CIDE .

Ocorre que, ao contrário do quanto decidido pelo MM. Juízo “a quo”, com a alteração promovida na Constituição Federal de 1988, através da Emenda Constitucional n.o 33/2001, a exigência das referidas contribuições nos ternos da legislação de cada uma delas, não mais encontra suporte no ordenamento jurídico brasileiro, conforme será demonstrado adiante.

III.2 - INCONSTITUCIONALIDADE das contribuições destinadas ao salário educação, incra, sebrae, senai e sesi após a emenda constitucional no 33/2001

A EC n.o 33/2001 alterou a redação do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, com a introdução da alínea a, inciso III,do § 2o, o qual, expressamente, prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, quando adotarem alíquotas ad valorem , somente poderão ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de operações de importação, o valor aduaneiro. Confira-se:

“Art. 149. (...) § 2o As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)” – GN.

Nota-se que, a partir da vigência da EC n.o 33/2001 não há qualquer fundamento constitucional que dê amparo para exigência das contribuições destinadas ao Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI adotando como base de cálculo a folha de salários ou remuneração dos prestadores de serviços, merecendo ser reformada a r. sentença recorrida.

De fato, o artigo 149, § 2o, inciso III da Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo o fundamento de validade para a instituição e cobrança das contribuições destinadas aos terceiros aqui em questão, bem como estabelece a estrutura mínima a ser respeitada pela União sob o aspecto da sua competência tributária.

Convém ressaltar que as alterações promovidas pela EC n.o 33/2001 afetaram frontalmente a legislação anterior, revogando-a nas partes incompatíveis com a regra constitucional superveniente. Aliás, nesse sentido seguiu o Parecer elaborado pelo Ministério Público Federal ao se manifestar nos autos do RE n.o 00.000 OAB/UF, pelo qual se discute a legitimidade da contribuição destinada ao SEBRAE (matéria idêntica e com repercussão geral reconhecida: Tema 325). Confira-se:

“09. Dessa forma, não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota “ad

valorem”, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro . É que, após a EC no 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente.

10. Assim, a nova ordem constitucional, a partir da Emenda 33/2001, não recepcionou a incidência da questionada exação sobre a folha de salários das empresas, posto que a matéria se encontra exaustivamente disciplinada pela Constituição Federal.

11. Em face do exposto, o parecer é pelo provimento do presente recurso, nos termos acima expostos.” (grifos nossos – doc. 03 da exordial )

Dessa forma, não havendo fundamento constitucional que legitime a cobrança das contribuições destinadas ao Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI, com base na folha de salários ou remuneração de prestadores de serviços, é de rigor o reconhecimento do direito líquido e certo da Apelante de não se submeter ao recolhimento das exações, bem como obter a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, contados a partir da impetração do presente mandamus.

Outrossim, ao contrário do quanto firmado pela r. sentença recorrida, a jurisprudência não é majoritária no sentido oposto à pretensão da Apelante. Para tanto, vale a pena trazer a colação recente julgado que reconheceu o mesmo direito aqui pleiteado. Confira-se:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, por meio do qual pretende a parte impetrante obter provimento jurisdicional que reconheça a inexistência de relação jurídica do recolhimento das contribuições sociais e gerais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre folha de salários

de seus empregados (Salário Educação-FNDE, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE), diante das disposições do inciso IIIdo § 2o do art. 149 da Constituição Federal. (...) Em apertada síntese, a parte impetrante aduz em sua petição inicial que é ilegítima a cobrança das contribuições sociais destinadas a terceiras entidades, contribuições sociais gerais e contribuições de intervenção no domínio econômico, incidentes sobre a folha de salários, após a edição da emenda constitucional 33/2001. (...) Com o advento da Emenda Constitucional no 33/2001 que atribuiu nova redação ao art. 149, § 2o, III, a, da CRFB/88, autorizando a cobrança das contribuições de intervenção no domínio econômico com a utilização de alíquotas ad valorem , a incidir sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro. (...) Faz-se necessário verificar se, após o advento da EC no 33/2001, continuou a ser juridicamente possível a cobrança das contribuições mediante a aplicação de suas alíquotas ad valorem sobre a base de cálculo de folha de salários dos contribuintes. O que se constata, é que com a edição da EC no 33/2001, é que o Poder Constituinte derivado entendeu por bem, como forma de evitar a oneração excessiva de impostos e contribuições incidentes sobre a folha de pagamento das empresas, limitar a base de cálculo das contribuições de intervenção sobre o domínio econômico às hipóteses ali taxativamente previstas. Consigna-se que a expressão “poderão” constitui alternativa de incidência de alíquotas das contribuições destinadas a terceiros na forma indicada

nas alíneas do art. 149, § 2o, III, da CRFB/88, o que não autoriza o legislador, infraconstitucional, contudo, a ampliar os limites estabelecidos pelo legislador constitucional. Não há, portanto, previsão de incidência sobre a folha de salário , nos seguintes termos: Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-importação e assentou o entendimento de que as base de cálculo previstas no art. 149, § 2o, III, a, da CRFB/88 não comportam elastecimento, sendo o rol taxativo, no julgamento do RE 00.000 OAB/UFsob o regime de repercussão geral. (...) O art. 149, § 2o, III, a da Constituição ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, o valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Na linha de desoneração da folha de salários, aliás, também sobreveio a EC 42/03, que, ao acrescer o § 13 ao art. 195 da Constituição, passou a dar suporte para que, mesmo quanto ao custeio da seguridade social, a contribuição sobre a folha seja substituída gradativamente pela contribuição sobre a receita ou faturamento. Não seria aceitável, ainda, interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de

tributação, porquanto não cabe à Constituição sugerir, mas outorgar competências e traçar seus limites. Decorrência de tal entendimento. As alterações trazidas pela EC no 33/2001 excluíram a possibilidade de incidência das contribuições sociais gerais e as contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre a folha de salários. Porquanto, o pedido é procedente. (...) Ante o exposto CONCEDO A SEGURANÇA , julgando PROCEDENTE O PEDIDO para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir da parte impetrante o recolhimento das contribuições destinadas ao Salário Educação-FNDE, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação e dos eventualmente recolhidos indevidamente posteriormente e durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB , nos termos da argumentação supra e da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic. (Original sem destaques – doc. 04 da exordial )

Nota-se, portanto, que a jurisprudência recente entende que após o advento da EC n.o 33/2001, não há fundamento de validade para exigência das contribuições sociais (i) de intervenção no domínio econômico – CIDE (INCRA e SEBRAE) e (ii) gerais (Salário Educação-FNDE, SESI e SENAI), razão pela qual a r. sentença merece ser totalmente reformada, devendo o presente mandamus deve ser julgado procedente para conceder a segurança pleiteada.

III.2 – DA LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AOS TERCEIROS E OUTRAS ENTIDADES

Caso o argumento acima não seja acolhido, o que se cogita tão somente por amor ao argumento, ainda assim a r. sentença merece ser reformada.

A r. sentença recorrida entendeu que o “teto de vinte salários mínimos restou revogado tanto para as contribuições da empresa – por força do artigo 3o do Decreto-Lei n. 2318/86 – como para as contribuições de terceiros – por força do artigo 1o do Decreto-Lei n. 2318/86 -, pois somente assim faz sentido a conciliação entre os artigos 1o e 3o do referido dispositivo”.

No entendimento do ilustre Magistrado “a quo” a “tese do impetrante de que o parágrafo único do artigo 4o teria sobrevivido diante da revogação do caput não se coaduna com o direito legislativo, uma vez que o parágrafo é norma de caráter subordinado à cabeça do artigo” .

Entretanto, tal entendimento não pode prevalecer. Isto porque, os e. Tribunais Pátrios reconheceram a natureza das contribuições destinadas aos terceiros como contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico – CIDE, as quais estão subsumidas ao regramento estipulado pelo artigo 149 da Constituição Federal de 1988 (contribuições parafiscais).

Por sua vez, o artigo 5o, da Lei n.o 6.332/1976 estabeleceu o limite do salário-de-contribuição para cálculo das contribuições destinadas ao INPS 1 , ao passo que o artigo 4o da Lei n.o 6.950/1981 fixou o

1 Art. 5o O limite máximo do salário-de-contribuição para o cálculo das contribuições destinadas ao INPS a que

corresponde também a última classe da escala de salário-base de que trata o artigo 13 da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, será reajustado de acordo com o disposto nos artigos 1o e 2o da Lei número 6.147, de 29 de novembro de 1974. (Vide Decreto-lei no 1.739, de 1979) (Vide Lei no 6.950, de 1981)

montante de 20 (vinte) salário mínimos como limite máximo do salário-de contribuição, sendo que, em seu parágrafo único, tal limite restou aplicado às contribuições parafiscais destinadas aos terceiros. Confira-se:

“Art. 4o - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5o da Lei no 6.332 , de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. (Grifos nossos)

Posteriormente, foi editado o Decreto-Lei n.o 2.318/1986, que em seu artigo 3o estabeleceu que:

“Art 3o Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social , o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo , imposto pelo art. 4o da Lei no 6.950, de 4 de novembro de 1981.” (grifos nossos)

Isso quer dizer que, o limite de 20 (vinte) salários mínimos, não deve ser aplicado - somente e tão somente - à contribuição da empresa para previdência social , ou seja, a referida limitação continua sendo aplicável às contribuições parafiscais destinadas aos terceiros.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência do e. Tribunal Regional Federal da 3a Região. Confira-se os precedentes abaixo:

“AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CARÁTER TRIBUTÁRIO DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. BASE DE

CÁLCULO. LIMITE. REVOGAÇÃO APENAS PARA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELAS EMPRESAS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LIMITE PRESERVADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A contribuição ao salário-educação foi instituída pela Lei n.o 4.440/64, na vigência da Constituição de 1946, tendo sido recepcionada pela EC 01/69, que estabeleceu às empresas comerciais, industriais e agrícolas a obrigatoriedade de manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os quatorze anos, ou a concorrer para aquele fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer (destaque nosso). (....)

7. No tocante à arrecadação, nos termos do art. 4o, parágrafo único, da Lei no 6.950/81, foi estabelecido limite máximo para base de cálculo das contribuições parafiscais. No entanto, sobreveio o Decreto-Lei no 2.318/86, com disposição que retirou o limite para o cálculo da contribuição da empresa. Assim, ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros. Neste sentido, correta a r. sentença apelada, ao ressaltar que, a Lei no 9.426/96 constitui- se no diploma regulador específico do salário-de- contribuição, de modo que a Lei no 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra. (...)

10. Agravo interno improvido.”

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0009810-15.2011.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 13/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019 )

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (FNDE, INCRA, SENAC, SESC E SEBRAE). NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. ART. 150, § 4o, DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo em face de r. sentença proferida em embargos opostos à ação de execução fiscal ajuizada para cobrança de contribuições destinadas a terceiros (FNDE - salário educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE) do período de077/1987 a022/1997, consubstanciados nas CDAs nos 00000-00, 00000-00, 00000-00e 31.608.644-4. (...) - É aplicável a limitação da base cálculo de 20 (vinte) salários mínimos para a contribuição ao INCRA e ao salário educação, eis que o artigo3oo, do Decreto-Lei no2.3188/1986 revogou apenas o caput do artigo4oo, da Lei no6.9500/1981, permanecendo vigente a redação doparagrafo unicoo, que estabelecia a referida limitação para as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. (...) - Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas. Recurso adesivo parcialmente conhecido e provido em parte.”

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - (00)00000-0000- 0004476- 12.2003.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 07/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2018 )

Como se vê, eminentes Desembargadores, com a edição do Decreto-Lei n.o 2.318/1986, ocorreu a expressa revogação do limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para contribuições previdenciárias devidas pelas empresas (cota patronal de 20%), mantendo-se intacto o referido limite às contribuições parafiscais destinadas aos terceiros (Salário Educação- FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI).

Dessa forma, caso não seja acolhida a tese principal defendida pela ora Apelante, no sentido de que as referidas contribuições não são devidas após a EC n.o 33/2001, dada a ausência de fundamentação para exigência de tais contribuições sobre a folha de salários, é imperativo que se reconheça que a limitação de 20 (vinte) salários mínimos continua vigente para contribuições destinadas aos terceiros.

III.3 – DO DIREITO À RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO

Diante da demonstração acima, não há dúvidas quanto (i) a inconstitucionalidade da cobrança das contribuições parafiscais destinadas aos terceiros, desde a entrada em vigor da EC333/2001, ou, caso assim não se entenda; (ii) a ilegalidade da cobrança das referidas contribuições sobre a folha de salários, haja vista a limitação imposta pelo§ únicoo, do artigo4oo, da Lei n.o6.9500/81, ante a inexistência de sua revogação.

Diante disso, são indevidos os recolhimentos efetuados pela Apelante a título das contribuições destinadas aos terceiros

(Salário Educação-FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI), nascendo o direito à restituição/compensação.

De fato, tais indébitos em decorrência dos pagamentos realizados nos últimos 05 anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento da presente demanda, devem ser restituídos à Apelante, reservando-se o seu direito de optar pela forma como o exercerá, isto é, se por meio de compensação ou por meio de restituição (via precatório).

Por outro lado, tendo em vista a corrosão natural do valor da moeda ao longo do tempo, necessária se faz a atualização dos créditos da Apelante por índices que efetivamente reflitam a inflação no período existente entre a data dos pagamentos indevidos e a data de sua efetiva compensação, razão pela qual deverão ser aplicados a estes créditos os mesmos índices utilizados na atualização de tributos federais.

Como pretende a Apelante ver reconhecido seu direito à restituição/compensação de contribuições federais, nos termos do art. 74 da Lei no 9.430/96, os valores a serem restituídos/compensados devem ser corrigidos pelos índices de correção monetária que reflitam a efetiva perda do poder aquisitivo da moeda e acrescidos de juros moratórios de acordo com a taxa SELIC (parágrafo 4o, do art. 39, da Lei no 9.250/95).

Recorde-se que a importância paga indevidamente aos cofres públicos deve ser atualizada de forma a preservar seu valor real, não implicando enriquecimento de uma parte - o Erário Federal - em detrimento da outra - o contribuinte particular.

A respeito do tema, aplica-se o entendimento firmado pela Súmula 162 do e. Superior Tribunal de Justiça : “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.

Por esse motivo, é inegável o direito da Apelante de restituir/compensar todos os valores que pagou indevidamente com outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos últimos 05 anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento desta ação, bem como aqueles realizados posteriormente ao seu ajuizamento, merecendo ser reformada a r. sentença recorrida.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, a Apelante requer seja o presente apelo PROVIDO, para reformar a r. sentença recorrida, para conceder integralmente a segurança requerida no presente Mandado de Segurança e declarar:

(i) a inconstitucionalidade da exigência das contribuições destinadas aos terceiros (SALÁRIO EDUCAÇÃO-FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI), incidentes sobre a folha de salários, ante a ausência de previsão constitucional após a promulgação da EC n.o333/2001 , que delimitou as bases para incidência das CIDEs e das Contribuições Sociais Gerais, conforme alíneas a e b do inciso IIIdo parágrafo 2oo, do artigo1499 daCF/888; ou, caso assim não se entenda;

(ii) seja assegurado o direito líquido e certo da Apelante de efetuar o recolhimento das contribuições destinadas aos terceiros e outras entidades incidente sobre a folha de salários e demais remunerações, respeitando-se a limitação de 20 (vinte) salários mínimos aplicável às referidas contribuições, com fulcro noparágrafo únicoo do artigo4oo, da Lei n.o6.9500/1981, reconhecendo-se o indébito tributário, bem como o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior, no período de 05 anos contados da data do ajuizamento da ação, devidamente atualizados pela Taxa Selic, com outros tributos federais, tudo em

conformidade com o disposto no art. 170 e no art. 170-A ambos do Código Tributário Nacional e no art. 74, da Lei n.o 9.430/96 e IN RFB 1.717/2017.

Por fim, reitera-se o requerimento para que todas as publicações/intimações sejam feitas em nome dos advogados ao final indicados, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 03 de dezembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF