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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6143

Petição - Ação Salário-Educação de e International Paper do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR, MEMBRO DA SEXTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - TRF 3

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

INTERNATIONAL PAPER DO BRASIL LTDA. , pessoa jurídica devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tendo em vista a r. decisão de fls. que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto nos presentes autos, apresentar AGRAVO INTERNO , nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, objetivando o douto pronunciamento da Colenda Turma, Nomendo-a, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I. DA TEMPESTIVIDADE

Com relação à tempestividade, cumpre destacar que a contagem inicial do prazo para a interposição do Agravo Interno iniciou-se após a disponibilização da r. decisão de fls que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva e negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Agravante, conforme consta dos autos, deu-se no dia 22 de junho de 2021.

Nos termos do disposto no artigo da Lei 11.419/2006 e da Resolução 295/2007 do Conselho de Administração, considera-se data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização no Diário Eletrônico, in casu , dia 23 de junho de 2021.

Vale ressaltar que, houve suspensão do expediente forense no presente Tribunal Regional Federal da 3a Região no dia 09 de julho de 2021, conforme Portaria CATRF3R nº 14, de 14 de Agosto de 2020 (Doc. J) .

Tendo em vista que os prazos processuais têm início no primeiro dia útil que seguir à publicação, bem como que somente serão considerados para fins de contagem do prazo os dias úteis, é tempestivo o presente Agravo Interno, uma vez que interposto até o dia 15 de julho de 2021 , ou seja, dentro do prazo legal, conforme print do PJe:

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II. DOS FATOS

Resgata a ora Agravante que o Mandado de Segurança foi impetrado com a finalidade de que seja concedida a segurança definitiva para que seja reconhecida a inconstitucionalidade de todas as contribuições destinadas aos Terceiros ou, ao menos, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA, bem como para que, ao final, seja-lhe também reconhecido o direito de restituir (ainda que mediante compensação) os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, acrescidos de taxa SELIC, inclusive, autorizando-se a possibilidade de compensar tais valores com quaisquer tributos federais vincendos, o que é atualmente vedado pela Instrução Normativa - IN RFB nº1.71777/2017.

No momento da apreciação da medida liminar pleiteada pela Impetrante, o d. juízo a quo houve por bem indeferir o pedido de medida liminar pleiteado, e posteriormente houve por bem denegar a segurança pleiteada pela ora Agravante, nos seguintes termos:

"(...) Não há como acolher a tese levantada, porquanto a leitura do dispositivo invocado não permite o alargamento exegético que lhe é dado pela impetrante, porquanto é claro ao dizer que as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias econômicas e profissionais poderão ter alíquotas ad valorem, tendo como o faturamento, a receita bruta ou valor da operação, no caso de importação.(...) Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, REJEITO OS PEDIDOS e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. ."

No mesmo sentido, em sede de julgamento de Recurso de Apelação interposto pela Agravante, foi proferida Decisão monocrática pelo Excelentíssimo Desembargador Relator Luis Antonio Johonsom Di Salvo negando provimento ao Recurso, conforme abaixo:

"(...) CONCLUSÃO: Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que"o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp

1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018"(AREsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Pelo exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva, excluindo as entidades acima elencadas, e, no mérito NEGO PROVIMENTO ao apelo."

Ocorre que, data maxima venia , a Impetrante, ora Agravante, não pode concordar com a r. decisão de fls., uma vez que todas as contribuições devidas aos chamados Terceiros e INCRA não podem mais incidir sobre a folha de pagamento e demais remunerações das empresas.

Ora, esta base de cálculo apenas era possível na vigência da redação originária do artigo 149 da Constituição Federal, época em que não havia sido estabelecida qualquer restrição à eleição de bases como veio a fazê-lo posteriormente a EC nº 33/2001, razão pela qual a presente demanda merece ser julgada integralmente procedente, Nomendo-se a r. decisão de fls.

Além disso, na remota hipótese de não ser reconhecida a inconstitucionalidade de todas as contribuições destinadas a Terceiros, ao menos, a presente ação merecer ser julgada parcialmente procedente para que seja reconhecida a inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA, tendo em vista que esta contribuição (i) não teria sido recepcionada pelaConstituição Federall de 1988 e (ii) nem respeitaria o conceito da referibilidade da contribuição.

E, por tal motivo, reconhecida a inconstitucionalidade das referidas contribuições, também há que se reconhecer o direito de restituir (ainda que mediante compensação) os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, acrescidos de taxa SELIC, inclusive, autorizando-se a possibilidade de compensar tais valores com quaisquer tributos federais vincendos, o que é atualmente vedado pela Instrução Normativa - IN RFB nº1.71777/2017.

Desse modo, não restou alternativa à Agravante senão interpor o presente Agravo Interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, a fim de que a r. decisão monocrática de fls. seja integralmente Nomeda pela C. 6a Turma, pelos argumentos a seguir expostos.

III. DAS RAZÕES PARA A NomeDA R. DECISÃO RECORRIDA

III.1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DAS

CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS

Aduz a r. decisão de fls. que não assiste razão à Impetrante, ora Agravante, uma vez que "Ainda de acordo com o artigo 149 da Constituição já multicitado, as contribuições que integram o denominado Sistema S (SENAI e SESI), bem como aquela destinada ao INCRA, são de interesse das categorias profissionais ou econômicas e utilizadas como instrumento de atuação em suas respectivas áreas, para o desenvolvimento de atividades de amparo aos trabalhadores, com natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico. Relativamente à Emenda Constitucional n.º 33/01, cumpre esclarecer que a alteração promovida no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF, ao dispor sobre a alíquota ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação não restringiu as bases econômicas sobre as quais pode incidir, razão pela qual não há proibição de que a lei adote outras".

Ocorre que, com tais alegações, a ora Agravante não pode concordar, visto que a EC 33/2001, por meio da criação do artigo 149, § 2º, III da Constituição Federal, determinou que a base de cálculo das contribuições sociais gerais e das CIDEs poderia ser apenas o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Vale destacar que as contribuições devidas aos Terceiros foram instituídas por diversos Decretos-Lei, recepcionados pelo artigo 240 da Constituição Federal, os quais estipularam sua base de cálculo como a folha de salários e demais remunerações.

No entanto, apesar de o referido artigo 240 da Constituição Federal tê-las recepcionado, destaca-se que tais contribuições continuaram sujeitas aos demais regramentos constitucionais previstos, como manda a mais correta técnica de interpretação legislativa.

Sendo assim, como os Tribunais pátrios reconhecem as contribuições devidas aos Terceiros como "contribuições sociais gerais" 1 ou "contribuições de intervenção no domínio econômico - CIDE" 2 , conclui-se que tais contribuições estão sujeitas aos termos do artigo 149 da Constituição Federal.

Com efeito, a redação original do referido artigo 149 da Constituição Federal assim dispunha, a saber:

" Redação original da CF/1988:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

1 Como as contribuições ao SESI, SENAI, SESC e SENAC - vide Recursos Extraordinários nºs. 603.624

e 630.898.

2 Como as contribuições ao SEBRAE e INCRA - vide: Recurso Extraordinário nº. 635.682.

Em outras palavras, da redação acima mencionada verifica-se que não havia qualquer tipo de restrição para que as contribuições sociais e as CIDEs pudessem ter como base de cálculo como a folha de salários e demais remunerações.

Contudo, com a publicação da Emenda Constitucional nº. 33 de 11 de dezembro de 2001, a redação do referido 149 da Constituição Federal foi alterada para os seguintes termos:

" Redação da CF/1988 após a EC 33/2001:

Art. 149. (...).

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou Nome; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)".

Ou seja, a criação do artigo 149, § 2º, III da Constituição Federal, através da EC 33/2001, estabeleceu que a base de cálculo das contribuições sociais gerais e das CIDEs poderia ser apenas o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Assim, com o advento da Emenda Constitucional 33/2001 foram estabelecidas novas técnicas de validação e imposição da contribuição ora em questão (CIDE), restringindo sua exigibilidade para somente aquelas bases de cálculo previstas no dispositivo constitucional alterado, já que este é a regra matriz da mesma, destacando-se que os conceitos de "folha de salários" ou "remunerações" não foram previstos no referido rol taxativo.

Além disso, data máxima vênia, diferentemente do que alegado pelo MM. Juízo a quo, que defende que "o termo poderão indica faculdade e não taxatividade", destaca-se que a palavra "poderão" utilizada pelo inciso III acima não tem o sentido de faculdade, mas sim de limitador!

Por esta razão, as contribuições sociais gerais e as CIDEs não podem mais incidir sobre a folha de pagamento e demais remunerações das empresas .

Esta base de cálculo apenas era possível na vigência da redação originária do artigo 149 da Constituição Federal, época em que não havia sido estabelecido qualquer restrição à eleição de bases como veio a fazê-lo posteriormente a EC nº 33/2001.

E com relação às contribuições ao salário educação, não se discute, nos presentes autos, a constitucionalidade da referida contribuição, mas sim da base de cálculo estabelecida, posteriormente à EC nº. 33/2001.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº. 603.624 - Tema 325 (Doc. 03 da petição inicial) , de relatoria da Ministra Rosa Weber, reconheceu a Repercussão Geral da questão que trata da constitucionalidade destas contribuições sociais gerais e CIDEs após Emenda Constitucional nº. 33/2001, a saber:

" Tema 325 - Indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após o advento da

Emenda Constitucional nº 33/2001. Número de páginas: 6. Análise: 26/11/2010, SEV. Revisão: 17/12/2010, KBP. Alteração: 30/09/2011, MMR.

"(...). Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. (...) são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas constante do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa".

Destaca-se que, conforme atestado pelo MM juízo a quo, nos autos do mencionado Recurso Extraordinário nº. 603.624 (Tema 325) , a Procuradoria Geral da República apresentou parecer "pelo provimento do presente recurso" , reconhecendo que o rol taxativo do artigo1499 daConstituição Federall (após EC 33/2001) não autoriza a existência de contribuição social ou CIDE sobre folha de salários e demais remunerações, in verbis:

"9. Dessa forma, não há mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em se tratando de alíquota "ad valorem", que não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC nº 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente.

10. Assim, a nova ordem constitucional, a partir da Emenda 33/2001, não recepcionou a incidência da questionada exação sobre a folha de salário das empresas, posto que a matéria se encontra exaustivamente disciplinada pela Constituição Federal ".

Importante também trazer aos presentes autos recente decisão proferida pela 26a Vara Federal da Subsecção Judiciária de São Nomenos seguintes termos:

"(...) Em decorrência de tal entendimento, f ica claro que as alterações trazidas pela EC Nº 33/2001 excluíram a possibilidade de incidência das contribuições destinadas a terceiros sobre a folha de salários. A propósito, destaco o entendimento de Leandro Paulsen:"Quanto às bases econômicas passíveis de tributação, as contribuições de intervenção no domínio econômico estão sujeitas ao art. 149, § 2º, III, de modo que as contribuições instituídas sobre outras bases ou estão revogadas pela EC 33/01, ou sã inconstitucionais". (Curso de Direito Tributário Completo, 5a Edição, 2013, Ed. Livraria do Advogado, p. 48). Tendo isso em conta, o arcabouço legal para a cobrança das contribuições de intervenção no domínio econômico destinadas ao INCRA, SEBRAE, SENAC e SENAC foi tacitamente revogado pela EC 33/01. (...) Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR requerida para afastar a incidência das contribuições destinadas ao sistema S e ao INCRA , e, por conseguinte, reconheço suspensa a exigibilidade do crédito tributário, até decisão final.(...)"

Portanto, resta demonstrada a inconstitucionalidade das contribuições destinadas a Terceiros, como é o caso daquelas indevidamente recolhidas pela Agravante, razão pela qual o presente Agravo Interno merece ser integralmente provido, Nomendo-se a r. decisão de fls. ora agravada pelas razões acima expostas.

III.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO INCRA

E, apesar de os argumentos anteriormente expostos já serem suficientes para justificar sua inconstitucionalidade, especificamente com relação às contribuições devidas ao INCRA ainda existem outros argumentos que reforçam a sua inconstitucionalidade, razão pela qual, ao menos nessa parte, o presente Recurso merece ser provido.

Explica-se. A partir da análise do resumo histórico da contribuição destinada ao INCRA, duas conclusões preliminares podem ser formuladas:

(i) desde o início de sua cobrança, o objetivo primordial era o

de custear a prestação de Nomesociais no meio rural , uma vez que o Governo buscou financiar um sistema de previdência para o trabalhador rural através da contribuição de empresas praticantes de atividades rurais, nas quais a ora Agravante evidentemente não se enquadra.

(ii) a Contribuição destinada ao INCRA continuou e continua

sendo cobrada com base em leis anteriores e conflitantes com a atual Ordem Constitucional, razão pela qual não foram recepcionadas, a teor do artigo 34, § 5º, do ADCT.

Com efeito, a contribuição para o INCRA, prevista na Lei nº 2.613/55 (modificada pelo DL 1.146/70), não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Isso porque, sob a égide da Constituição de 1967 e emenda de 1969, ficou assentado pelo STF (RE nº 00.000 OAB/UF) que a referida contribuição constituiria imposto de aplicação especial, com fulcro no artigo 21, § 2º, item I, da Constituição de 1967, que facultava à União a possibilidade de instituir contribuições tendo em vista o interesse de categorias profissionais.

Além disso, a presente discussão resume-se, basicamente, em saber se a contribuição especial instituída originariamente para o NomeSocial Rural (cujas funções foram mais tarde encampadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Nome- INCRA), calculada numa alíquota (primeiro de 3% e após 2,5% e 2,6%) aplicada sobre o montante total da folha de salário e exigida de determinadas indústrias rurais e agroindústrias, inclusive cooperativas, ainda vige diante dos preceitos da Constituição de 1988, o que facilmente se conclui que não.

Isto é, por força do artigo 62 do ADCT 3 , que determinou a criação do NomeNacional de Aprendizagem Rural (SENAR), as funções do INCRA, no que concerniam ao NomeSocial Rural, foram atribuídas ao SENAR, impossibilitando que as contribuições destinadas ao INCRA possam ser justificadas pelo artigo 240 da Constituição Federal

Ademais, as contribuições incidentes sobre a folha de salários restaram privativas da espécie referida no artigo 195, I, da Constituição Federal (Contribuições de seguridade social) ressalvadas tão só as destinadas às entidades privadas de Nomesocial e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, por força do art. 240 da Constituição Federal, o que não é o caso das contribuições ao INCRA.

E, estabelecer que a natureza jurídica da contribuição para o INCRA seria de contribuição especial de intervenção no domínio econômico e que, portanto, encontraria respaldo no art. 149 da Constituição Federal, seria ofensa direta ao artigo 173 da 00.000 OAB/UF, pois referido dispositivo constitucional, limita a atuação estatal nessa intervenção.

Como a contribuição em tela é destinada à Nomenão é o caso de intervenção no domínio econômico, mas sim de tentativa de solução de problema social (desrespeito ao conceito de referibilidade da contribuição).

Não obstante, se fosse possível concluir que as contribuições destinadas ao INCRA foram recepcionadas pela Constituição Federal, restaria a possibilidade de classificá-las, apenas, como"contribuições sociais gerais"ou"contribuições de intervenção no domínio econômico - CIDE", regulamentadas pelo artigo 149 da 00.000 OAB/UF.

Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 33/01, que modificou o artigo 149 da Constituição Federal, foram revogadas todas as contribuições

3 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

instituídas pela União Federal com bases de cálculo distintas daquelas previstas no inciso IIIdo § 2º da citada norma constitucional , pois referida emenda constitucional trouxe substanciais inovações no regramento das contribuições interventivas, delimitando e estabelecendo rigidamente as bases materiais suscetíveis de sua incidência.

Justamente em razão dos fundamentos acima expostos, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº. 630.898 - Tema 495 ( Doc. 05 da exordial ), de relatoria do Ministro Dias Toffoli, reconheceu a Repercussão Geral da questão que trata da constitucionalidade destas contribuições ao INCRA, com relação a todos os argumentos ora suscitados (recepção pela Constituição Federal de 1988, referibilidade da contribuição e revogação pela Emenda Constitucional 33/2001), in verbis :

" Tema 495 - DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. REFERIBILIDADE. RECEPÇÃO PELA CF/88. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. NATUREZA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

"(...). Entendo, portanto, que a matéria transcende o interesse subjetivo das partes e possui grande densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, se discute a recepção ou não da contribuição destinada ao INCRA pela Constituição Federal de 1988 e a roupagem da referida contribuição após a edição da EC nº 33/01, abarcando, ainda, a questão da referibilidade, ou seja, da existência de nexo direto entre as finalidades da contribuição ao INCRA e os sujeitos passivos da obrigação tributária, tal como definidos na norma instituidora da contribuição, incluindo-se, nesse contexto, as empresas urbanas".

Assim, conclui-se que, caso não seja reconhecida a inconstitucionalidade de todas as contribuições destinadas a Terceiros, ao menos, o presente Agravo Interno merece ser julgado procedente para que seja reconhecida a inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA, Nomendo-se a r. decisão de fls.

III.3. DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES

INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS PELA AGRAVANTE

Feitas tais considerações, cabe informar que, conforme comprovado nestes autos, a Agravante efetuou, nos últimos cinco anos, o recolhimento de contribuições destinadas aos Terceiros sobre os valores pagos a título de folha de salários e demais remunerações.

Constatado que as referidas contribuições são inconstitucionais e que a ora Agravante efetuou o seu recolhimento, é evidente o seu direito de compensar tais valores, o que, em momento algum, desborda da natureza mandamental da presente ação.

Repita-se. O pedido é de ordem para abstenção de ato coator, não podendo ser confundido com uma "autorização" para compensar sem a anuência da parte contrária, mesmo porque ficará ressalvado o direito-dever da autoridade agravada de fiscalizar a compensação a ser efetuada pela Agravante.

Ademais, as compensações a serem realizadas pela Agravante estão em estrita conformidade com os preceitos legais que regem a matéria, possuindo todos os requisitos necessários à sua efetivação, nos termos do artigo 66 da Lei nº. 8383/91 e legislação posterior:

"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias , e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de Nome, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente."

Como se vê, a compensação do valor indevidamente recolhido e não utilizado pela ora Agravante é direito líquido e certo que decorre de lei e que não pode ser contestado pela fiscalização federal.

Nesse contexto, caso a Agravante não restitua (ou compense) os valores indevidamente pagos, como acima mencionado, acabará por se decretar o enriquecimento ilícito do Fisco Federal, em prejuízo ao patrimônio da empresa.

E, conforme magistério de J.M. DE C ARVALHO S ANTOS 4 , "o enriquecimento ilícito, ou sem causa, como a própria expressão está revelando, exige, para verificar-se, o locupletamento conseguido sem a ele ter direito".

Verifica-se, portanto, que nosso ordenamento jurídico repudia qualquer situação que enseje o enriquecimento injustificado de uma parte em detrimento do patrimônio de outrem.

E o presente caso configura típica situação de locupletamento ilícito do Fisco federal em prejuízo à Agravante, visto que a Fazenda Pública irá permanecer em poder de valores que, como acima demonstrados, foram indevidamente pagos ao Erário.

Como se não bastasse, caso o presente writ não garanta à Agravante a restituição dos valores sub judice , configurar-se-ia tributação confiscatória, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 150, IV, assim dispõe:

"Artigo 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco".

4 In "Código Civil Brasileiro Interpretado", vol XII, p. 383/387.

Feitas as considerações acima e após demonstrada a inexistência de obrigação jurídica que obrigue a Agravante a efetuar o recolhimento das contribuições aos Terceiros aqui discutidas, por consequência, o direito de a ora Agravante ter tais valores restituídos, e para que não pairem dúvidas também quanto à tempestividade do exercício do seu direito de pleitear a restituição (ou mesmo compensação) dos mesmos, cumpre destacar que as contribuições aos Terceiros são tributos sujeitos ao lançamento por homologação, eis que o montante devido é calculado e pago pelo contribuinte e o valor recolhido é ulteriormente homologado pelo Fisco.

E, conforme disposto no artigo 168 do Código Tributário Nacional, o contribuinte possui prazo de cinco anos, contados do pagamento do tributo, para pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos no passado, verbis :

"Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados :

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário ."

Assim, tendo em vista que os pagamentos efetuados nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ até a presente data se enquadram na hipótese acima mencionada (Doc. 06 da exordial - mídia com as GFIPs e Guias da Previdência Social - GPS) , a Agravante poderá realizar a compensação dos créditos decorrentes de tais recolhimentos indevidos.

Finalmente, é importante destacar que, caso a Agravante não recupere os valores indevidamente pagos ao Erário, certamente se configurará tributação confiscatória por parte do Fisco Federal, bem como manifesta violação ao direito de propriedade da Impetrante, ora Agravante, à estrita legalidade (art. 150, I c/c art. 5º, II), à isonomia e, ainda, aos artigos 165, 168 e seguintes do Código Tributário Nacional.

a. Do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Agravante

a título de contribuições destinadas aos Terceiros

Cumpre destacar, ainda, que, sendo nítido o direito de a Agravante restituir os valores indevidamente recolhidos a título de contribuições destinadas aos Terceiros, também lhe deve ser resguardado o direito à compensação , na esfera administrativa, caso esta seja a forma escolhida pela ora Agravante para restituir os valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado da decisão a ser proferida nos presentes autos.

Isso porque a Instrução Normativa - IN RFB nº. 1.717/2017 extrapolou as disposições do art. 89, caput, da Lei nº 8.212/91 ao vedar a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (permitindo somente a restituição no caso de contribuições destinadas aos terceiros).

Com efeito, assim prevê o art. 89 da Lei n.º 8.212/91:

"Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil"

Como se compreende da leitura do referido artigo, resta claro que a Instrução Normativa - IN RFB nº. 1.717/2017, ao invés de estabelecer termos e condições (conforme previsto no art. 89 da referida Lei), simplesmente vedou o mecanismo da compensação na esfera administrativa pelos contribuintes.

Para facilitar a compreensão, a Impetrante pede vênia para transcrever o dispositivo das Instrução Normativa - IN 1.717/2017, que veda o mecanismo de compensação das contribuições destinadas aos terceiros, verbis :

"Art. 87. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos."

Desse modo, a Secretaria da Receita Federal agiu contra legem, na medida em que afastou qualquer possibilidade de aplicação do art. 89, caput , da Lei nº 8.212/91.

Importante ainda ressaltar que a reserva legal de regulamentação à Secretaria da Receita Federal referiu-se tão somente à forma procedimental da restituição ou compensação, não lhe conferindo competência normativa para vedar as compensações de contribuições destinadas a Terceiros.

Aliás, a recente e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é no sentido de autorizar a compensação dos indébitos referentes às contribuições previdenciárias destinadas a Terceiros, conforme se verifica dos recentes julgados abaixo transcritos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO- MATERNIDADE, AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900 ∕2008 E 1.300 ∕2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.

1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais 1.230.957 ∕CE e 1.358.281 ∕SP, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou os seguintes entendimentos, respectivamente:

(i) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre os valores

pagos a título de salário-maternidade; e (ii) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o adicional de horas extras.

3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900 ∕2008; e 59 da IN RFB 1.300 ∕2012.

4. As IN's RFB 9000 ∕2008 e 1.300 ∕2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212 ∕91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.

5. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional , observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007.

6. Recurso especial provido em parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional." "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE- TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. A jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno do STF, firmou-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia.

3. Recurso especial da União (Fazenda Nacional) a que se nega provimento." (Resp nº 1.498.234, Relator Ministro OG Fernandes, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, DJE Data - 06/03/2015)

"(...) Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração, com efeitos modificativos, para conhecer em parte do Recurso Especial e dar-lhe provimento para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional, em consonância com os critérios delineados por esta Corte Superio". (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.516.254 - SC (2015 ∕(00)00000-0000 -5), Relator Ministro Herman Benjamin - Decisão Monocrática - DJE Data 12/08/2015)

"(...) Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, para, reformando parcialmente o aresto impugnado, declarar o direito de a recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional" (RECURSO ESPECIAL Nº 1.515.725 - RS (2015 ∕(00)00000-0000 -1)), Relatora Ministra Assussete Magalhães - Decisão Monocrática - DJE Data 04/05/2015)

"(...) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, dou provimento ao recurso especial para declarar o seu direito a compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.553.151 - RS (2015 ∕(00)00000-0000 -1), Relator Ministro Humberto Martins - Decisão Monocrática - DJE Data 08/10/2015)

"(...) Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para declarar o direito da recorrente de compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, na forma da fundamentação." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.554.083 - SC (2015 ∕(00)00000-0000 -6)"Relator Sérgio Kukina - Decisão Monocrática - DJE Data 24/11/2015)

Desse modo, considerando que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o direito à compensação, na esfera administrativa, de contribuições destinadas aos Terceiros pelos contribuintes, o presente agravo também tem como objetivo reconhecer o direito de a ora Agravante aplicar o disposto pelo art. 89 da Lei nº. 8.212/91, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições aos Terceiros tanto com as próprias contribuição aos Terceiros quanto com contribuições previdenciárias.

IV. DO PEDIDO

P or todo o exposto, com a devida vênia de V. Exa., requer seja o presente Agravo Interno recebido para julgamento pela C. Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, bem como provido visando-se a Nomeda r. decisão atacada para o fim de assegurar o direito líquido e certo de a ora Agravante não ser compelida ao recolhimento de contribuições destinadas aos Terceiros (Contribuições do Sistema S, INCRA e Salário Educação) sobre a folha de salários e demais remunerações.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Nome, 14 de julho de 2021.

Nome11.419/2006

Nome

00.000 OAB/UF

NomeRoberto Gomes de Carvalho

00.000 OAB/UF