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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3802

Contrarrazões - Ação Base de Cálculo

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 8a Turma

Órgão julgador: Gab. 24 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA

Última distribuição : 26/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) NomeE COMERCIO DE PRODUTOS Nome(ADVOGADO) DESCARTAVEIS S.A. (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/04/2019 19:24 Apelação 26995 Apelação

042

EXM.o SR. DR. JUIZ FEDERAL DA PRIMEIRA VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERABA /MG.

PJe n.o 0000000-00.0000.0.00.0000MANDADO DE SEGURANÇA (individual)

Impetrante: NomeE COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCARTÁVEIS S/A.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

Seja parte ou terceira interessada: UNIÃO (pela Nome)

A UNIÃO , pelo Procurador da Nomeque esta subscreve, no PJe e ação supra discriminados, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença constante dos Num. (00)00000-0000, que seja em parte, interpor a presente

APELAÇÃO

com fundamento no art. 14 da Lei n.o 12.016/2009, nos arts. 183, 996 (seja parte ou terceira interessada) e 1.009 do novo Código de Processo Civil e demais normas pertinentes, requerendo o respectivo processamento e remessa ao E. TRF da 1.a Região.

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 22 de abril de 2019.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação: mandado de segurança (individual) PJe originário n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1.a Vara Federal de Uberaba/MG

Apelante (seja parte ou terceira interessada): UNIÃO (pela Nome)

Apelada (impetrante): NomeE COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCARTÁVEIS S/A.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

E. Tribunal,

C. Turma,

OS FATOS

Trata-se o presente PJe de mandado de segurança impetrado contra a autoridade supra referida, por meio do qual objetiva-se o reconhecimento judicial de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS conter o valor delas mesmas. A liminar não foi deferida, foram apresentadas as informações por parte da autoridade impetrada, a UNIÃO pleiteou ingresso na lide, o Ministério Público Federal entendeu desnecessário opinar e, ao final, a segurança foi concedida, para fins de afastar da base de cálculo das contribuições o valor delas mesmas. Não pode a UNIÃO conformar-se com o resultado do julgamento em primeira instância, que seja em parte.

A TEMPESTIVIDADE

Tempestiva é a presente apelação, diante do prazo em dobro para apelar, bem como e sobretudo em face do art. 219 do novo Código de Processo Civil, relativo à contagem de prazo em dias úteis, portanto nos quais houve expediente forense. Diante disto, dentre outros (finais de semana etc.), não houve transcurso de prazo processual nos dias 17 a 19 de abril de 2019 (feriados da Semana Santa).

O PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE

SOCIAL

Decorrente das necessidades inerentes à seguridade social, deve ela ser financiada por toda a sociedade, por imposição da própria Constituição Federal (veja o caput do art. 195 da Constituição Federal). É o chamado princípio da universalidade de custeio etc. É possível entender que tal princípio obriga que toda a legislação reguladora das contribuições para seguridade social (e a contribuição ao PIS e a COFINS o são) deve ser interpretada de forma a propiciar maior abrangência e incidência (para possibilitar arrecadação suficiente para atender a enorme gama de beneficiários).

PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DE ATO ABUSIVO OU ILEGAL

Apesar dos relevantes e claros fundamentos constantes da r. sentença recorrida, acreditamos que o caso seja passível de reapreciação e outro entendimento, especialmente parcial. Certo é que para o cabimento de mandado de segurança indispensável é a existência de ato ilegal ou abusivo. Certo também é que cabe ao servidor público fundamentalmente cumprir leis, por determinação do princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal). Neste sentido também é o inc. III do art. 116 da Lei n.o 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autárquicas e fundações públicas). Sabendo-se que à autoridade impetrada cabe apenas fazer cumprir as normas que determinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor delas mesmas (arts. 195 e 239 da Constituição Federal, art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, seja na redação original ou na da Lei n.o 12.973/2014, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.), bem como cumprir os comandos das autoridades superiores, é exigível legalmente do servidor público que proceda à apuração e cobrança das contribuições da forma prevista em lei, portanto se cumpriu as normas

OS LIMITES DA ABRANGÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Caso não deferido o alegado em preliminar, vamos ao mérito.

1. A inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:

Não desconhece a apelante que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, afetado com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entretanto ao menos na data da apresentação da presente apelação ainda há questões não solucionadas que podem (provavelmente devem) restringir ao menos em parte os efeitos da inconstitucionalidade, especialmente porque a UNIÃO apresentou embargos de declaração e os embargos ainda não foram julgados, logo não é possível afirmar qual a extensão exata da inconstitucionalidade Aliás, se no caso pretende-se a exclusão do valor das contribuições referidas da base de cálculo delas mesmas, com muito mais razão há de tomar-se cautelas sobre a extensão da inconstitucionalidade.

2. Alguns pontos da inconstitucionalidade ainda passíveis de definição:

Certo é que ainda pende de julgamento a ação declaratória de constitucionalidade n.o 18, a qual tem por objeto justamente reconhecer a constitucionalidade aqui questionada, inclusive merece a ação declaratória de constitucionalidade preponderância sobre os recursos extraordinários, já que possui o peculiar efeito vinculante (cf. § 2.o do art. 102 da Constituição Federal). Por sua vez, também não houve, ao menos ainda, a declaração de inconstitucionalidade do novo conceito de receita bruta fixado pela Lei n.o 12.973/2014 (alterando o art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.). Inclusive, considerando a tradição jurisprudencial brasileira (como é o caso das súmulas n.o 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.00.000 OAB/UF etc.), os impactos dos julgamentos de tribunal constitucional e a insegurança jurídica em virtude de alterações jurisprudenciais repentinas, é bem provável que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal venha a receber efeitos futuros (na verdade aplicação de efeitos prospectivos à ação, na mesma linha lógica do art. 27 da Lei n.o 9.868/99), até porque inclusive a presidente do tribunal, quando do julgamento do recurso extraordinário, mencionou a possibilidade de julgamento da questão em virtude de embargos de declaração que vierem a ser interpostos (isto

em virtude de alegação efetuada em sustentação oral, quanto pleiteou-se a modulação de efeitos do julgado). Realmente, se houve alteração jurisprudencial repentina (entendendo-se jurisprudência brasileira e não de um tribunal específico), provocando (in)"segurança jurídica", justificável é a modulação de efeitos por "excepcional interesse social". Aliás, sobre modulação de efeitos de inconstitucionalidade na hipótese de insegurança jurídica e prevalência do interesse público, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF(plenário - DJU de 7 de maio de 2004):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...)

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc , resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifos nossos)

Realmente, se somente no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sem repercussão geral reconhecida, julgamento este datado de 8 de outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu pela primeira vez que não caberia a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de contribuições, é perfeitamente crível que se não der efeitos prospectivos à inconstitucionalidade a partir janeiro de 2018 (conforme requerido na sustentação oral referida) ou mesmo a partir do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em 15 de março de 2017, o fará a partir de 2014. Por fim e também diante da ausência de julgamento dos embargos de declaração referidos, está a apelante impedida de demonstrar a distinção entre o resultado do julgamento e a situação concreta, sobretudo para os fins do inc. VIdo § 1.o do art. 489 do novo Código de Processo Civil (que seja em analogia).

3. Especificamente sobre à inclusão do valor da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor delas mesmas:

Por fim, sobre a inclusão do valor das contribuições na base de cálculo delas mesmas, além das razões supra, há outras que afastam a suposta inconstitucionalidade. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decisões que o conceito de receita bruta não abranja o valor de outros tributos, quanto à incidência de um tributo sobre o valor dele mesmo (a chamada apuração da base de cálculo "por dentro"), tal tribunal tem entendimento diverso, logo pela validade. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal tem

decidido que válida é a incidência do ICMS sobre o valor dele mesmo, como o decidido no RE 00.000 OAB/UF, recurso este grafado como sendo de repercussão geral). Mesmo que se entenda que tal recurso não seja um precedente obrigatório para a hipótese, realmente merece ele atenção especial, pois as situações são análogas. Aliás, ainda que já transcrito, pela importância efetuemos nova transcrição da ementa do referido recurso extraordinário:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. (...) 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da 00.000 OAB/UF, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. (...). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (grifos nossos)

Aliás, mencione-se ainda sobre o cálculo "por dentro" que o § 5.o do art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77 (incluído pela Lei n.o 12.973/2014), seguindo o mesmo entendimento supra, estabelece que na "receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes" (grifo nosso). Em síntese, provavelmente quando do julgamento da presente apelação o Supremo Tribunal Federal já terá fixado os limites da abrangência da inconstitucionalidade (inclusive quanto a quais contribuições devam ser atingidas), logo espera a apelante que se aplique para a lide o decidido pelo tribunal constitucional, o que justifica a apresentação do presente recurso.

OS REQUERIMENTOS

Pelo exposto e fundamentado, requer o acolhimento da presente apelação, para:

a) se ainda não julgado definitivamente o RE 00.000 OAB/UF, especificamente

jurídica firmada pelos tribunais superiores deve dar-se quando "Publicado o acórdão paradigma"; ou

b) acolher o alegado em preliminar; ou ainda

c) denegar, que seja parcialmente, a segurança.

Por ser de JUSTIÇA .

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 22 de abril de 2019.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome