jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3802

Contrarrazões - Ação Cofins

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberaba-MG

Última distribuição : 21/08/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE COMERCIO DE PRODUTOS Nome(ADVOGADO) DESCARTAVEIS S.A. (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DE UBERABA MG (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/04/2019 19:24 Apelação 48645 Apelação

012

EXM.o SR. DR. JUIZ FEDERAL DA PRIMEIRA VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERABA /MG.

PJe n.o 0000000-00.0000.0.00.0000MANDADO DE SEGURANÇA (individual)

Impetrante: NomeE COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCARTÁVEIS S/A.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

Seja parte ou terceira interessada: UNIÃO (pela FAZENDA NACIONAL )

A UNIÃO , pelo Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, no PJe e ação supra discriminados, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença constante dos Num. (00)00000-0000, que seja em parte, interpor a presente

APELAÇÃO

com fundamento no art. 14 da Lei n.o 12.016/2009, nos arts. 183, 996 (seja parte ou terceira interessada) e 1.009 do novo Código de Processo Civil e demais normas pertinentes, requerendo o respectivo processamento e remessa ao E. TRF da 1.a Região.

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Uberaba, em 22 de abril de 2019.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Fazenda Nacional

RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação: mandado de segurança (individual) PJe originário n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1.a Vara Federal de Uberaba/MG

Apelante (seja parte ou terceira interessada): UNIÃO (pela FAZENDA NACIONAL)

Apelada (impetrante): NomeE COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCARTÁVEIS S/A.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

E. Tribunal,

C. Turma,

OS FATOS

Trata-se o presente PJe de mandado de segurança impetrado contra a autoridade supra referida, por meio do qual objetiva-se o reconhecimento judicial de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS conter o valor delas mesmas. A liminar não foi deferida, foram apresentadas as informações por parte da autoridade impetrada, a UNIÃO pleiteou ingresso na lide, o Ministério Público Federal entendeu desnecessário opinar e, ao final, a segurança foi concedida, para fins de afastar da base de cálculo das contribuições o valor delas mesmas. Não pode a UNIÃO conformar-se com o resultado do julgamento em primeira instância, que seja em parte.

A TEMPESTIVIDADE

Tempestiva é a presente apelação, diante do prazo em dobro para apelar, bem como e sobretudo em face do art. 219 do novo Código de Processo Civil, relativo à contagem de prazo em dias úteis, portanto nos quais houve expediente forense. Diante disto, dentre outros (finais de semana etc.), não houve transcurso de prazo processual nos dias 17 a 19 de abril de 2019 (feriados da Semana Santa).

O PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE

SOCIAL

Decorrente das necessidades inerentes à seguridade social, deve ela ser financiada por toda a sociedade, por imposição da própria Constituição Federal (veja o caput do art. 195 da Constituição Federal). É o chamado princípio da universalidade de custeio etc. É possível entender que tal princípio obriga que toda a legislação reguladora das contribuições para seguridade social (e a contribuição ao PIS e a COFINS o são) deve ser interpretada de forma a propiciar maior abrangência e incidência (para possibilitar arrecadação suficiente para atender a enorme gama de beneficiários).

PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DE ATO ABUSIVO OU ILEGAL

Apesar dos relevantes e claros fundamentos constantes da r. sentença recorrida, acreditamos que o caso seja passível de reapreciação e outro entendimento, especialmente parcial. Certo é que para o cabimento de mandado de segurança indispensável é a existência de ato ilegal ou abusivo. Certo também é que cabe ao servidor público fundamentalmente cumprir leis, por determinação do princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal). Neste sentido também é o inc. III do art. 116 da Lei n.o 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autárquicas e fundações públicas). Sabendo-se que à autoridade impetrada cabe apenas fazer cumprir as normas que determinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor delas mesmas (arts. 195 e 239 da Constituição Federal, art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, seja na redação original ou na da Lei n.o 12.973/2014, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.), bem como cumprir os comandos das autoridades superiores, é exigível legalmente do servidor público que proceda à apuração e cobrança das contribuições da forma prevista em lei, portanto se cumpriu as normas

OS LIMITES DA ABRANGÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Caso não deferido o alegado em preliminar, vamos ao mérito.

1. A inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:

Não desconhece a apelante que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, afetado com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entretanto ao menos na data da apresentação da presente apelação ainda há questões não solucionadas que podem (provavelmente devem) restringir ao menos em parte os efeitos da inconstitucionalidade, especialmente porque a UNIÃO apresentou embargos de declaração e os embargos ainda não foram julgados, logo não é possível afirmar qual a extensão exata da inconstitucionalidade Aliás, se no caso pretende-se a exclusão do valor das contribuições referidas da base de cálculo delas mesmas, com muito mais razão há de tomar-se cautelas sobre a extensão da inconstitucionalidade.

2. Alguns pontos da inconstitucionalidade ainda passíveis de definição:

Certo é que ainda pende de julgamento a ação declaratória de constitucionalidade n.o 18, a qual tem por objeto justamente reconhecer a constitucionalidade aqui questionada, inclusive merece a ação declaratória de constitucionalidade preponderância sobre os recursos extraordinários, já que possui o peculiar efeito vinculante (cf. § 2.o do art. 102 da Constituição Federal). Por sua vez, também não houve, ao menos ainda, a declaração de inconstitucionalidade do novo conceito de receita bruta fixado pela Lei n.o 12.973/2014 (alterando o art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.). Inclusive, considerando a tradição jurisprudencial brasileira (como é o caso das súmulas n.o 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.00.000 OAB/UF etc.), os impactos dos julgamentos de tribunal constitucional e a insegurança jurídica em virtude de alterações jurisprudenciais repentinas, é bem provável que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal venha a receber efeitos futuros (na verdade aplicação de efeitos prospectivos à ação, na mesma linha lógica do art. 27 da Lei n.o 9.868/99), até porque inclusive a presidente do tribunal, quando do julgamento do recurso extraordinário, mencionou a possibilidade de julgamento da questão em virtude de embargos de declaração que vierem a ser interpostos (isto

em virtude de alegação efetuada em sustentação oral, quanto pleiteou-se a modulação de efeitos do julgado). Realmente, se houve alteração jurisprudencial repentina (entendendo-se jurisprudência brasileira e não de um tribunal específico), provocando (in)"segurança jurídica", justificável é a modulação de efeitos por "excepcional interesse social". Aliás, sobre modulação de efeitos de inconstitucionalidade na hipótese de insegurança jurídica e prevalência do interesse público, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF(plenário - DJU de 7 de maio de 2004):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...)

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc , resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifos nossos)

Realmente, se somente no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sem repercussão geral reconhecida, julgamento este datado de 8 de outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu pela primeira vez que não caberia a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de contribuições, é perfeitamente crível que se não der efeitos prospectivos à inconstitucionalidade a partir janeiro de 2018 (conforme requerido na sustentação oral referida) ou mesmo a partir do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em 15 de março de 2017, o fará a partir de 2014. Por fim e também diante da ausência de julgamento dos embargos de declaração referidos, está a apelante impedida de demonstrar a distinção entre o resultado do julgamento e a situação concreta, sobretudo para os fins do inc. VIdo § 1.o do art. 489 do novo Código de Processo Civil (que seja em analogia).

3. Especificamente sobre à inclusão do valor da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor delas mesmas:

Por fim, sobre a inclusão do valor das contribuições na base de cálculo delas mesmas, além das razões supra, há outras que afastam a suposta inconstitucionalidade. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decisões que o conceito de receita bruta não abranja o valor de outros tributos, quanto à incidência de um tributo sobre o valor dele mesmo (a chamada apuração da base de cálculo "por dentro"), tal tribunal tem entendimento diverso, logo pela validade. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal tem

decidido que válida é a incidência do ICMS sobre o valor dele mesmo, como o decidido no RE 00.000 OAB/UF, recurso este grafado como sendo de repercussão geral). Mesmo que se entenda que tal recurso não seja um precedente obrigatório para a hipótese, realmente merece ele atenção especial, pois as situações são análogas. Aliás, ainda que já transcrito, pela importância efetuemos nova transcrição da ementa do referido recurso extraordinário:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. (...) 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da 00.000 OAB/UF, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. (...). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (grifos nossos)

Aliás, mencione-se ainda sobre o cálculo "por dentro" que o § 5.o do art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77 (incluído pela Lei n.o 12.973/2014), seguindo o mesmo entendimento supra, estabelece que na "receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes" (grifo nosso). Em síntese, provavelmente quando do julgamento da presente apelação o Supremo Tribunal Federal já terá fixado os limites da abrangência da inconstitucionalidade (inclusive quanto a quais contribuições devam ser atingidas), logo espera a apelante que se aplique para a lide o decidido pelo tribunal constitucional, o que justifica a apresentação do presente recurso.

OS REQUERIMENTOS

Pelo exposto e fundamentado, requer o acolhimento da presente apelação, para:

a) se ainda não julgado definitivamente o RE 00.000 OAB/UF, especificamente

jurídica firmada pelos tribunais superiores deve dar-se quando "Publicado o acórdão paradigma"; ou

b) acolher o alegado em preliminar; ou ainda

c) denegar, que seja parcialmente, a segurança.

Por ser de JUSTIÇA .

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Uberaba, em 22 de abril de 2019.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Fazenda Nacional