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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível - de Retech Servicos Especiais de Engenharia contra União Federal (Fazenda Nacional

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P R O C U R A D O R I A - G E R A L D A F A Z E N D A N A C I O N A L

P R O C U R A D O R I A D A F A Z E N D A N A C I O N A L E M M I N A S G E R A I S

Exmo. Sr. Juiz Federal da 12.a Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais

EM ACOMPANHAMENTO ESPECIAL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: RETECH SERVICOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA LTDA

Ré: União Federal (Fazenda Nacional)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , pessoa jurídica de direito público, por seu Procurador da Fazenda Nacional que subscreve, nos autos da presente AÇÃO ORDINÁRIA , processo em epígrafe, vem, respeitosamente, oferecer a sua CONTESTAÇÃO , conforme razões de fato e de direito a seguir alinhados.

I - DA TEMPESTIVIDADE

Ressalte-se, inicialmente, que no presente caso, a intimação da representante judicial da Endereço, pois, a contagem do prazo para contestação a partir do primeiro dia útil da data da ciência eletrônica ou término do prazo de 10 dias para que a consulta se dê, nos termos dos arts. 183, § 1.º, 224 e 231, V, todos do CPC/15, o que ocorreu em 26/01/2018 (ciência eletrônica).

Desta forma, verifica-se a plena tempestividade da presente manifestação que é apresentada antes do transcurso do prazo final de 30 (trinta) dias úteis concedido à Fazenda Nacional, nos termos dos arts. 335 c/c e 219, do CPC.

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II - RESUMO DA DEMANDA

Cuida-se de ação ordinária que veicula pedido de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSSL dos valores referentes ao ICMS e ISS, e compensação ou restituição dos valores recolhidos nos últimos anos.

Aduz a empresa que se submete à tributação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica na modalidade do Lucro Presumido, conforme ditames das Leis n.º 9.249/95 e 9.430/96, as quais também regram a base de cálculo da CSSL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

Advoga que os artigos 25 e 29, da Lei n.º 9.430/96, ao embutir na base de cálculo da CSSL e IRPJ toda e qualquer receita do contribuinte, inclusive o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços e ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, estaria violando o conceito de faturamento e/ou receita bruta.

Sustenta que tais impostos configurariam mero ingresso contábil nos registros da empresa, sem qualquer reflexo na sua capacidade contributiva, hipótese que violaria o § 1.º, do art. 145, da Constituição Federal.

Tenta, ainda, transpor ao caso dos autos o resultado do julgamento do RE n.º 574.706, ainda pendente de embargos declaratórios da União, que definiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Solicita a concessão de tutela de evidência, já rejeitada conforme decisão de ID (00)00000-0000.

A narrativa dos fatos em cotejo com a legislação que rege a matéria revela a total improcedência do pedido autoral, conforme passa-se a expor.

III - PRIMEIRA PREMISSA: IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 00.000 OAB/UFAO PRESENTE CASO

De início, oportuno salientar a absoluta impertinência da tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 00.000 OAB/UF(TEMA

69) à superada discussão acerca da inclusão do ICMS na base do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ/CSLL, na sistemática do Lucro Presumido.

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O reconhecimento do STF, em sede de Recurso Extraordinário (00.000 OAB/UF) foi de que o "ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Não se apresenta lícito, assim, autorizar uma interpretação analógica para todos os demais casos, como no presente, envolvendo tributos diversos, quais sejam, IRPJ e CSLL.

Sequer houve a publicação do referido acórdão pela Corte Suprema, inexistindo a coisa julgada sobre o tema, vez que passível de recurso, como os embargos de declaração, para a fixação dos limites e do alcance desse julgado.

Além disso, tal matéria - inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSSL, sob o regime do lucro presumido -, conforme reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal , seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 00.000 OAB/UF, seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 00.000 OAB/UF, não ostenta sequer contornos constitucionais , o que já afastaria a incidência, nesse pormenor, do "conceito constitucional de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS" da hipótese de incidência do Imposto de Renda, cuja base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis e não do faturamento ou receita bruta, emprestadas pela moldura legal atribuída ao legislador ordinário, na hipótese do lucro presumido, considerando a natureza de regime simplificado e extrafiscal pautado em ficção.

Desde logo, portanto, seria pouco crível pretender atribuir qualquer eficácia ou repercussão do julgamento do Tema 69 sobre a quaestio juris sob enfoque, seja porque a "base de cálculo" do PIS/COFINS e do Imposto de Renda versem sobre grandeza, sob o contorno constitucional, distintas, seja porque, o que se verá mais adiante, no regime facultativo e benéfico do lucro presumido, as adições e exclusões são limitadas no contorno da legislação infraconstitucional que instituiu o regime tributário simplificado.

Com efeito, a reiterada jurisprudência do STF é pacifica no sentido de que "a matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso", causando espécie a tentativa de transposição, de questão

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constitucional, inerente à base de cálculo de tributo diverso, ao IRPJ/CSLL, em questão já sedimentada como de natureza infraconstitucional.

Confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido do caráter infraconstitucional da discussão inerente à base de cálculo do Imposto de Renda sob o regime do lucro presumido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega

Provimento". (Supremo Tribunal Federal, 2a Turma, AgRg no RE 975.505/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 25/08/2017. Fonte: DJe: 05/09/2017)

"Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral".

(STF, PLENO, RE (00)00000-0000RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 18/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29- 08-2017)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.8.2011. A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e não provido. ( RE 756116 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, 1.a Turma, julgado em 29/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 28-11-2013 PUBLIC 29- 11-2013)

Alguns dos precedentes citados foram, inclusive, firmados já sob a égide do quanto decidido no RExt 00.000 OAB/UF(TEMA 69), sob regime de repercussão geral, sendo inegável a absoluta impertinência da tentativa de extensão dos efeitos de tal decisão à superada discussão acerca da inclusão do ICMS da base do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ/CSLL, na sistemática do Lucro Presumido.

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IV - DO REGIME DE APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. MOLDURA LEGAL DO REGIME FACULTATIVO SIMPLIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA "BASE DE CÁLCULO". IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO

Feitas as ponderações preliminares acerca do necessário distinguishing da matéria em relação ao quanto debatido e decidido no TEMA 69 (RE 00.000 OAB/UF), há que se reconhecer que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, nos termos do art. 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza . A base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis.

Considera-se lucro real o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (art. do Decreto-lei nº 1.598, de 1977).

Desde 1º de janeiro de 1978, o lucro líquido do exercício deve ser apurado de acordo com a disposições da Lei do Anonimato (Lei nº 6.404, de 1976, independentemente da forma societária da pessoa jurídica (art. 67, XI, do Decreto-lei nº 1.598, de 1977). A premissa impõe que a base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro real é obtida a partir lucro líquido da legislação comercial ajustado pelas adições, exclusões e compensações da legislação do IRPJ.

Essa ponderação é extremamente relevante, pois, na medida em que a legislação tributária se apropria do lucro contábil, conceitos contábeis assumem foro de conceitos jurídicos, aos quais o intérprete deve uma certa reverência.

Pois bem. Do ponto de vista contábil, "despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída de recursos ou redução de ativos ou incrementos em passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição aos proprietários da entidade" (Pronunciamento Conceitual Básico - Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis - CPC 00).

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Os dividendos a pagar, por exemplo, como consistem em distribuição aos proprietários da entidade, não são considerados despesas do ponto de vista contábil. Por outro lado, o ICMS sobre vendas constitui despesa, pois configura incremento em passivo (conta ICMS a recolher ou equivalente).

No âmbito do IRPJ apurado pelo lucro real, conquanto não sejam dedutíveis todas as despesas contábeis, há grande margem para dedução de despesas operacionais:

Lei nº 4.506, de 1964:

Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora.

§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa.

§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa.

Os tributos em geral, obviamente, satisfazem a definição de despesa operacional do art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964. Não obstante, há autorização expressa de dedução na Lei nº 8.981, de 1995:

Lei nº 8.981, de 1995:

Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial.

§ 2º Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o Imposto de Renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável em substituição ao contribuinte.

§ 3º A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ônus do imposto.

§ 4º Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como

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despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição.

§ 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo.

§ 6º As contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita bruta e sobre o valor das importações, pagas pela pessoa jurídica na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, serão acrescidas ao custo de aquisição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

O regime de apuração pelo lucro real, qualquer que seja a periodicidade, apesar de contemplar ampla dedutibilidade de despesas, traz consigo custo de conformidade alto, traduzido em inúmeras obrigações acessórias (v., a título de exemplo, o art. do Decreto-lei nº 1.598, de 1977).

Nesse contexto, concebe-se a criação do lucro presumido, regime fiscal privilegiado e simplificado, com forte apelo extrafiscal, FACULTATIVO . Nele, a base de cálculo do IRPJ é obtida pela aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta. Ou seja, atinge-se o lucro, verdadeira base de cálculo do IRPJ, pela aplicação do percentual previsto em lei, segundo presunção/estimativa previamente concebida pelo legislador ordinário. Alcançada a base de cálculo, por meio da aplicação do percentual, aí sim aplica-se a alíquota do IRPJ (15% mais adicional de 10%, quando for o caso).

Em se tratando de base de cálculo presumida a ser utilizada por opção do contribuinte, a incidência do IRPJ e da CSLL, consoante o regime do lucro presumido, é plenamente compatível com o princípio da capacidade contributiva. É induvidoso que o lucro real melhor reflete o aspecto material da hipótese de incidência dos tributos em tela. Todavia, no regime de tributação pelo lucro presumido a base de cálculo decorre de presunção legal que não é imposta aos contribuintes, mas, sim, oferecida como opção. Ora, a base imponível, no regime do lucro presumido, é apurada conforme parâmetros fixados pelo legislador, os quais já consideraram todas as possíveis despesas no desenvolvimento da atividade empresarial ou civil, inclusive o ICMS sobre as vendas .

Constitui, assim, uma capacidade contributiva presumida e facultativa, jamais imposta. Entretanto, feita a opção pelo lucro presumido, não

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pode o contribuinte efetuar dedução em duplicidade (como, in casu , pleiteia-se via exclusão da receita bruta) do valor do ICMS incidente sobre as vendas, haja vista que essa despesa, insiste-se, já foi considerada pelo legislador quando da fixação das margens de lucro presumidas.

Em suma, deve ficar claro que a tributação pelo IRPJ e pela CSLL, como regra, é efetuada mediante a apuração de suas bases de cálculo via lucro real e que, nesse passo, a adesão ao lucro presumido é opcional . Consequentemente, a empresa, ao fazer a opção pelo lucro presumido (que é resultado da política da empresa, decorrente da análise do custo x benefício do regime opcional), está concordando com o seu regramento.

Essa é a disciplina que se extrai dos seguintes dispositivos:

Lei nº 9.430, de 1996:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.

(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º O ganho de capital nas alienações de investimentos, imobilizados e intangíveis corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º Para fins do disposto no § 1o, poderão ser considerados no valor contábil, e na proporção deste, os respectivos valores decorrentes dos efeitos do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 3º Os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo

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com base no valor justo não integrarão a base de cálculo do imposto, no momento em que forem apurados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 4º Para fins do disposto no inciso II do caput, os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo não serão considerados como parte integrante do valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 5º O disposto no § 4º não se aplica aos ganhos que tenham sido anteriormente computados na base de cálculo do imposto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

***

Lei nº 9.249, de 1995:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento:

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) intermediação de negócios;

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c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.

§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Em contrapartida a essa simplicidade, e mal comparando, à identidade do que ocorre com a declaração de imposto de renda de pessoa física, seja na modalidade completa ou simplificada, a dedutibilidade de despesas é excepcional:

Decreto-lei nº 5.844, de 1943:

Art. 42. Do lucro presumido não será permitida dedução de qualquer espécie .

Não se pode olvidar que, nada obstante a clareza e taxatividade do dispositivo, há algumas exceções, legalmente previstas, que passam ao largo da discussão travada (v.g venda de veículos usados adquiridos para revenda - art. da Lei nº 9.716, de 1998, vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos - art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995).

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Por sua vez, a pretensão da parte em deduzir a despesa com ICMS e ISS, contudo, não encontra respaldo em nenhum dispositivo da legislação tributária (afastando-se, pois, do primado da estrita legalidade em matéria tributária), ao contrário, deve ser compreendida como inserida no conceito contábil relevante ao deslinde da questão.

A lei é bastante clara ao indicar, no caso de aplicação do regime de tributação pelo Lucro Presumido, como base de cálculo do IRPJ e da CSSL um determinado percentual, legalmente definido, de acordo com a atividade econômica do contribuinte, da receita bruta e não da receita líquida, razão pela qual fica evidente que nela se inclui o ICMS e também o ISS, que são componentes da receita bruta total.

De fato, no regime de tributação pelo Lucro Presumido, que é bem mais simples como se ressaltou, basta tomar um percentual previsto na lei, podendo variar de 1,6% a 32%, dependendo da atividade desenvolvida pelo contribuinte, e aplicá-lo sobre a receita bruta, para se chegar ao Lucro Presumido, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse regramento está disciplinado nas Leis nºs 9.249, de 1995, 9.250, de 1995, e 9.430, de 1996, conforme abaixo especificado, e no art. 518 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/99), in verbis:

Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o § 7º do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. e 25, e inciso I).

Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera- se receita bruta a definida no art. 224 e seu parágrafo único. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 1º):

I - um inteiro e seis décimos por cento, para atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento para a atividade de prestação de serviço de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços

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hospitalares;

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens, imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza.

§ 2º No caso de serviços hospitalares aplica-se o percentual previsto no caput.

§ 3º No caso de atividades diversificadas, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 2º).

§ 4º A base de cálculo trimestral das pessoas jurídicas prestadoras de serviços em geral cuja receita bruta anual seja de até cento e vinte mil reais, será determinada mediante a aplicação do percentual de dezesseis por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).

§ 5º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às pessoas jurídicas que prestam serviços hospitalares e de transporte, bem como às sociedades prestadoras de serviços de profissões legalmente regulamentadas (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, parágrafo único).

§ 6º A pessoa jurídica que houver utilizado o percentual de que trata o § 5o, para apuração da base de cálculo do imposto trimestral, cuja receita bruta acumulada até determinado mês do ano-calendário exceder o limite de cento e vinte mil reais, ficará sujeita ao pagamento da diferença do imposto postergado, apurado em relação a cada trimestre transcorrido. § 7º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a diferença deverá ser paga até o último dia útil do mês subseqüente ao trimestre em que ocorreu o excesso.

O art. 224 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/99 - cuja redação se encontra parcialmente superada pela Lei nº 12.973/14), citado no art. 519, assim dispõe:

Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).

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No que toca à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a matéria está disciplinada no art. 20 da Lei nº 9.249, de 1995, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014:

Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. , 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

Lei nº 9.430, de 1996:

Art. 25. O Lucro Presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º O ganho de capital nas alienações de investimentos, imobilizados e intangíveis corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º Para fins do disposto no § 1o, poderão ser considerados no valor contábil, e na proporção deste, os respectivos valores decorrentes dos efeitos do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de

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dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 3º Os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não integrarão a base de cálculo do imposto, no momento em que forem apurados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 4º Para fins do disposto no inciso II do caput, os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo não serão considerados como parte integrante do valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º O disposto no § 4º não se aplica aos ganhos que tenham sido anteriormente computados na base de cálculo do imposto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Para descer no grau de abstração, imagine-se que uma sociedade empresária atuante no comércio varejista e sujeita ao lucro presumido tenha faturado no primeiro trimestre de X1 o montante de R$ 00.000,00, e que, por questões de política de vendas, concedeu descontos incondicionais no valor de R$ 00.000,00.

Para se obter o valor do IRPJ devido, deve-se subtrair da receita bruta o valor dos descontos incondicionais concedidos, conforme autorização expressa do art. 15, caput, da Lei nº 9.249, de 1995, e aplicar o percentual de 8% ([110.000,00-10.000,00]*0,08). Sobre o resultado (R$ 00.000,00), aplica-se a alíquota de 15% (art. , § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996). Resultado: R$ 00.000,00- este é o saldo de IRPJ a pagar.

Depreende-se, pois, com bastante tranquilidade, que a receita bruta é apenas o ponto de partida para a obtenção da base de cálculo do IRPJ/CSLL na sistemática do lucro presumido e, nesse particular, não cabe a aplicação do reputado conceito constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS , por manifesta ausência de correlação . A alíquota de presunção extrai da receita bruta a margem de lucro presumida. É sobre essa margem de lucro presumida que incide a alíquota do IRPJ e CSLL, razão pela qual não há qualquer cabimento a tentativa de exclusão de qualquer despesa, custo, encargo financeiro ou tributo, senão aqueles expressamente previstos na legislação de regência da espécie.

O percentual de presunção, ao estabelecer a margem de lucro de determinada atividade, acaba por presumir também o percentual de despesas dessa mesma atividade. No exemplo acima, a margem de lucro presumida é de 8%; por conseguinte, as despesas daquela atividade equivalem

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a 92% da receita bruta. Neste percentual, estão presumidamente incluídas todas as despesas indedutíveis na sistemática do lucro presumido. Lembre-se que, em geral, a alíquota do ICMS é de 18% - muito inferior ao percentual de 92% excluído, por "presunção" do legislador, no regime benefício, como despesa.

Noutro giro: no caso específico do ICMS, dado o percentual de 8% e considerada apenas uma alíquota de ICMS de 12%, ao se aplicar o entendimento perquirido pela parte, o percentual efetivo seria reduzido para 7,04% (8% - 12% x 8%) numa alíquota de ICMS de 25%, o percentual efetivo seria reduzido para 6% (8% - 25% x 8%). Em síntese, alterar-se-ia a relação " despesas presumidas " versus " margem de lucro tributável presumida" , olvidando-se a tese no trato da ponderação pelo legislador ordinário a respeito dessa questão, tendo em vista que o regime do lucro real a despesa com o ICMS é dedutível .

Embora sem cuidar expressamente do ICMS, vale citar a lição de Florence Cronemberger Haret 1 a respeito da indedutibilidade de despesas no lucro presumido:

Sabemos que o regime do lucro presumido, implantado em 1943 pelo Decreto-lei 5.844, é facultativo (art. 33 do Decreto-lei 5.844/43) aos contribuintes que se encontram dentro das limitações legais; grosso modo, receita bruta anual igual ou inferior a 9.600.000 UFIRs. A extrafiscalidade da lei é sentida desde já no intuito de fixar patamares limitativos de ingresso de sociedades no regime jurídico especial do lucro presumido pelo movimento bruto anual da empresa. Com isso, estimula-se, ou mesmo viabiliza-se, o crescimento de pequenas empresas no País.

Feita a opção pelo regime do lucro presumido, o fato jurídico lucro, que não se confunde com o fato contábil lucro, é obtido por presunção estabelecida hipoteticamente em lei.

A renda tributada não é toda aquela auferida pela empresa, mas tão somente aquela obtida por percentuais fixos, conforme disposto no art. 15 da Lei 9.249/95, não sendo permitida dedução de qualquer espécie (art. 42 do Decreto-lei 5.844/43)à diferença do lucro real. Os enunciados citados se referem à base de cálculo, motivo pelo qual cremos oportuno

1 Presunções no Direito Tributário: Teoria e Prática. 2010. Tese (Doutorado em Direito) -

Faculdade de Direito do Largo São Francisco. Universidade de São Paulo, São Paulo.

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deixar claro que, ao falarmos em renda presumida, a condição presuntiva do fato jurídico é muito mais especificada pela lei na figura da base de cálculo que do próprio fato em si mesmo considerado. Reforcemos mais uma vez que a qualidade simplificadora da regra-matriz, isolando os critérios para frisar um ou outro aspecto da norma nuclear tributária, não quer dizer que os elementos são efetivamente separados uns dos outros. Pelo contrário, não há como pensar um sem o outro, de modo que a cisão dos critérios é muito mais lógica do que real. Essa observação é de suma importância no exemplo ora estudado, uma vez que não há como conjecturar sobre a condição presumida do fato lucro, sem colacionar os textos de lei que dizem sobre a base de cálculo, ainda que não queiramos nos referir a esta, mas àquele.

Realizadas essas considerações propedêuticas, cumpre reiterar que a base de cálculo do imposto sobre a renda das empresas tributadas pelo lucro presumido, em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação dos percentuais fixados em lei (art. 15 da Lei 9.249/95) sobre a receita bruta auferida no trimestre, de acordo com a atividade da pessoa jurídica, sendo o resultado acrescido de outras receitas, rendimentos e ganho de capital (art. 25, Lei 9.430/96). O somatório disso tudo é o que dá sentido à expressão lucro presumido. O resultado desse cálculo legalmente estipulado se difere do próprio total contábil alcançado por aquela sociedade, justamente porque o regime do lucro presumido institui sistemática que não se preocupa com o lucro real, mas sim com aqueloutro montante determinado, critério a critério, pela lei específica. Portanto, é o próprio texto legal que nos fornecerá a forma de construção do fato lucro da empresa para fins fiscais.

A presunção do lucro atua sobre o critério material da regra-matriz, especificamente no complemento deste. Sendo a materialidade do IR auferir renda e proventos de qualquer natureza, é justamente essa "renda e proventos de qualquer natureza" que a presunção do lucro presumido há de alterar. Essa presunção é do tipo hipotética, pois é o legislador quem positiva na norma o fato jurídico em sentido amplo, presunção que, associada ao fato jurídico em sentido estrito, faz insurgir a relação entre contribuinte e União Federal. Pisaria no campo da política a discussão quanto aos percentuais positivados na lei. Por isso mesmo deixaremos este tópico de lado. Entretanto, é na própria enunciação-enunciada do veículo introdutor que estarão

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presentes fatos presuntivos e fato presumido do lucro. Figurará como fato jurídico em sentido amplo do complemento da regra- matriz de incidência o próprio percentual de oito por cento sobre a receita bruta que, junto aos demais enunciados, fará irromper o fato jurídico tributário em sentido estrito e o vínculo da norma do tributo.

Lembremos que não é possível contestar esse valor com a apresentação do lucro apurado pela escritura fiscal no final do ano. As presunções se mostram aqui na figura de percentuais fixos, que serão assumidos como forma (presumida) de quantificação da renda obtida no período, mesmo mediante prova em contrário. Isto é, ainda que leve à Receita Federal livros contábeis (balanço, livro caixa, etc.) Demonstrando renda menor naquele período do que aquela prevista em lei, a base de cálculo do IR será aquela legalmente indicada. A opção pelo regime jurídico implica renúncia, ou melhor, impedimento de discussão do fato jurídico e das bases de cálculo previamente estabelecidas em lei. Estamos diante do tipo presuntivo irrevogável ou constitutivo de regime jurídico diferenciado.

Agora, afora essas imposições mencionadas, nada impede, contudo, que, em outro momento, em ano-exercício diferente daquele em que foi feita a opção, em face dos acúmulos de gastos dedutíveis pelo lucro real, o contribuinte escolha por outro regime.

E nem se argumente o sujeito passivo de que o fato presumido tenha sido menor do que aquele estipulado em lei ao longo daquele exercício, dando-lhe direito a optar novamente por outro regime. Feita a escolha pelo Regime de Lucro Presumido na forma como prevista pelo art. 26, caput, da Lei 9.430/96, dá-se a constituição do fato jurídico presumivelmente, não se cogitando em fazer de outro modo senão daquele previsto pelo direito. Tanto é assim que sua inobservância, na forma como optada, é causa de norma sancionatória e de procedimento de lançamento de ofício, conforme prescrevem os parágrafos 3.º e 4.º do art. 26 da Lei 9.430/96:

Art. 26.

[...]

§ 3.º A pessoa jurídica que houver pago o imposto com base no lucro presumido e que, em relação ao mesmo ano- calendário, alterar a opção, passando a ser tributada com base no lucro real, ficará sujeita ao pagamento de multa e juros

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moratórios sobre a diferença de imposto paga a menor.

§ 4.º A mudança de opção a que se refere o parágrafo anterior somente será admitida quando formalizada até a entrega da correspondente declaração de rendimentos e antes de iniciado procedimento de ofício relativo a qualquer dos períodos de apuração do respectivo ano-calendário.

Ve-se, pois, que a opção pelo regime do lucro presumido impõe à contribuinte apuração do lucro nos termos da lei, alterando o próprio conceito de lucro. É um benefício para aquelas sociedades que têm poucas despesas e, por consequências, não têm deduções significativas na sistemática do lucro real. Está aí a razão extrafiscal desse regime, estimulando toda empresa de pequeno e médio porte no País que aderir ao programa. Feita a escolha, procede-se à espécie de renúncia à forma real de apuração, de maneira que, rigorosamente, não haja impedimento de prova em contrário, mas simples renúncia na adesão ao regime do próprio contribuinte . Trata-se, pois, do caso de presunção hipotética de segundo nível irrevogável ou instituidora de regime jurídico especial.

É, pois, o ICMS uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fins de obtenção do lucro presumido . Mais uma razão, inclusive, para não se confundir o TEMA 69 de repercussão geral do STF com a questão posta os autos. Naquela hipótese, o ICMS de fato compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; aqui, o ICMS e o ISS foram expurgados da base de cálculo ao se aplicar o percentual de presunção. A distinção é sutil, mas relevante.

Para além do fato de que o ICMS e ISS não compõem a base de cálculo do IRPJ no lucro presumido, temos de considerar ainda o caráter facultativo do regime: conquanto a adoção da sistemática do lucro presumido não seja franqueada a qualquer contribuinte, toda pessoa jurídica pode adotar o lucro real. Se o contribuinte possui despesas que superam a dedução presumida, por que não adere ao lucro real? Muito provavelmente, checada a escrita contábil do contribuinte, verificar-se-á que sua margem de lucro é (muito) superior ao percentual de presunção.

Ademais, admitir a dedução de despesas não previstas no lucro presumido equivale a criar um tertium genus a meio caminho entre o lucro real e o lucro presumido, ponto que foi bem observado no REsp 1.312.024/RS:

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(...)

3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).

4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos EDcl no AgRg no AG nº 1.105.816 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010).

5. Recurso especial não provido. ( REsp 1312024/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 07/05/2013)

E ainda:

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA SUJEITA À TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/06/2015).

II. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no REsp 1522729/RN, Rel. Ministra ASSUSETE

MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 16/09/2015)

Outro não é o entendimento dos Tribunais Regionais Federais:

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001912-30.2017.4.04.00.000 OAB/UF

RELATOR: DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: IMPLANTEC ESTRUTURAS METALICAS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Nome

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO) MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ) APURADOS EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DESCABIMENTO .

É descabida a pretensão de ter excluído o ICMS da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), apurados pelo lucro presumido, seja porque não se aplica estensivamente ao caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal apenas em relação à contribuição ao PIS e à COFINS, seja porque essa forma de apuração dos tributos, pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções.

(Tribunal Regional Federal da 4a Região, Segunda Turma, Proc. Nº 5001312-30.2017.4.04.7201/SC, rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti. Fonte: DJE, 03/10/2017).

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Consoante disposto nos art. da Lei nº 9.430/96 e art. 20 da Lei nº 9.249/95, é permitido ao contribuinte que não está obrigado a apurar sua base de cálculo sobre o lucro real, adotar o regime de lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, onde o lucro será calculado a partir de um percentual da receita bruta auferida.

2. Nos termos da jurisprudência remansosa do STJ, o ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, pois o produto da venda dos bens ou dos serviços, incluindo o ICMS, transita pela contabilidade do contribuinte como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido.

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3. O valor destinado ao recolhimento do ICMS/ISS ("destacado"na nota fiscal) se agrega ao valor da mercadoria/serviço, de modo que quando ocorre circulação econômica a receita auferida pela empresa vendedora/prestadora deve ser considerada como receita bruta.

4. Inexistência de violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF).

5. Incabível invocar o quanto decidido pelo STF nos REE 240.785 e RE nº 574.706 porque o caso aqui tratado se refere a tributação distinta. (Tribunal Regional Federal da 3a Região, Sexta Turma, Proc. Nº 0025026-62.2010.4.03.6100/SP, rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo. Fonte: DJE, 08/05/2017).

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15, JÁ QUE A DECISÃO EMBARGADA TRATOU COM CLAREZA DA MATÉRIA DITA "OMISSA" PELA PARTE, QUE LITIGA DE MODO PROTELATÓRIO E MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE, ABUSANDO DO DIREITO DE RECORRER E VULNERANDO A LEALDADE E A BOA-FÉ PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, o que não ocorre no caso.

2. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado (omissão quanto aos arts. , XXII, 195, I, 145, § 1º, 150, IV, 155, II, e 153 da Constituição Federal, art. 110 do CTN, arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95, art. 31 da Lei nº 8.981/95, arts. 279, 224, 518 e 519 do Regulamento do Imposto de Renda/99, art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 21 da IN SRF nº 210/02), demonstram, ictu oculi, o inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum calçados no entendimento segundo o qual o ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, pois o produto da venda dos bens ou dos serviços, incluindo o ICMS, transita pela contabilidade do contribuinte como "receita bruta", assim conceituada pela

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legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido.

3. O acórdão ainda deixou claro que a integração do ICMS à base de cálculo do PIS/COFINS não ofende o princípio da capacidade contributiva , por ser o empresário o contribuinte de direito do imposto, enquanto ao consumidor cumpre apenas o pagamento do preço ajustado. O fato do valor incidente a título de ICMS vir destacado em nota fiscal não altera a configuração da relação tributária, servindo apenas como mecanismo de efetivação da não-cumulatividade.

4. O que se vê, in casu, é o claro intuito da embargante de rediscutir a matéria já decidida e o abuso do direito de opor embargos de declaração, com nítido propósito protelatório, manejando recurso despido de qualquer fundamento aproveitável.

5. "Revelam-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração quando ausentes do aresto impugnado os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material" (STJ, EDcl no REsp 1370152/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016), além do que "aplica-se a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, na hipótese de embargos de declaração manifestamente protelatórios" (STJ, EDcl na AR 4.393/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 17/06/2016). Sim, pois no âmbito do STJ, desde o tempo (ainda recente) do CPC/73 têm-se que "..."a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC"( EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4.11.2011)..." (STJ, AgRg no REsp 1399551/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 637.965/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016.

6. No caso dos autos salta aos olhos o abuso do direito de recorrer - por meio de aclaratórios - perpetrado pela apelante, sendo eles de improcedência manifesta porquanto se acham ausentes quaisquer das hipóteses para oposição dos embargos declaratórios, de modo que estes embargos são o signo seguro de intuito apenas protelatório, a justificar, com

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base no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a multa, aqui fixada em 1% sobre o valor da causa (R$ 191.538,00 - fl. 70, a ser

atualizado conforme a Endereço

33690 AgR-ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO,

Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 23-08-2016 PUBLIC 24-08- 2016 -- ARE 00000-00, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08- 2016 -- Rcl 21895 AgR-ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.324.260/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/04/2016 - EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1337602/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 02/06/2016. (Tribunal Regional Federal da 3a Região, Sexta Turma, Proc. Nº 0025026-62.2010.4.03.6100/SP, rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo. Fonte: DJE, 28/07/2017).

A bem da verdade, a pretensão demanda odiosa necessidade de atuar o judiciário enquanto legislador positivo, maculando-se um dos pilares do Regime Democrático de Direito, a harmonia entre os poderes (artigo 60, III, CF), ferindo-se de morte, de forma frontal e direta, cláusula pétrea da Carta Magna.

Por fim, cumpre registrar que a Constituição aponta como fato gerador do IRPJ/CSLL o fato de ser auferida renda e serem obtidos proventos de qualquer natureza (art. 153, III, CF), diferentemente do que ocorre na hipótese de competência da COFINS, que faz referência à receita bruta e ao faturamento (art. 195, I, b, CF). O conceito de receita bruta para fins do lucro presumido é, pois, aquele do art. 12 do Decreto-lei 1.598, de 1977, sendo inaplicável o "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

P R O C U R A D O R I A - G E R A L D A F A Z E N D A N A C I O N A L

P R O C U R A D O R I A D A F A Z E N D A N A C I O N A L E M M I N A S G E R A I S

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou

a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Assim, em consonância com as regras contábeis incidentes e a legislação tributária, tanto antes da vigência da Lei nº 12.973/14, quanto atualmente, não se cogita de exclusão dos tributos pagos do conceito de receita bruta, ao menos como regra, limitando-se a exclusão à excepcional hipótese em que o tributo não cumulativo seja cobrado de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço (v.g . o IPI - caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário - e o ICMS - quando cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário).

Conclui-se, pois, que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sob o

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P R O C U R A D O R I A D A F A Z E N D A N A C I O N A L E M M I N A S G E R A I S

regime do lucro presumido, uma vez que os tributos estadual e municipal não a compõe, sendo certo que, ainda a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto "conceito constitucional de receita bruta", tal qual firmado, para faturamento do TEM A 69, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria na criação de regime híbrido de tributação, intermediário entre o lucro real e o presumido, atuando o Poder Judiciário como legislador positivo.

V - DAS RESTRIÇÕES À EVENTUAL COMPENSAÇÃO

Pela eventualidade, acaso entenda o Juízo que a parte autora tem direito a proceder à compensação dos valores em debate, esta somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da presente ação (art. 170-A, do CTN), respeitado o lustro prescricional anterior ao ajuizamento da ação, assim como respeitado o que dispõe o § único, do art. 26, da Lei n.º 11.457/2007, que expressamente dispõe que o procedimento ordinário de compensação previsto no art. 74, da Lei n.º 9.430/96, não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11, da Lei n.º 8.212,/ 91, e das contribuições instituídas a título de substituição.

VI - DO PEDIDO

Considerando-se os argumentos ora expostos, restou devidamente demonstrada a ausência de fundamentos a amparar a pretensão do autor, razão pela qual não resta senão requerer que sejam considerados improcedentes os pedidos formulados.

Pela eventualidade, acaso vencida, protesta a União pela fixação dos honorários nos limites mínimos do art. 85, do CPC/15.

Termos em que,

P. Deferimento e juntada.

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE MINAS GERAIS , em Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2018.

Doc. assinado digitalmente

Nome

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

NAE/PFN/MG