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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3800

Contrarrazões - Ação Cofins - Importação contra Oceanair Linhas Aereas

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 26/03/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: COFINS - Importação

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) OCEANAIR LINHAS AEREAS S/A (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/09/2020 12:44 Recurso especial 74961 Recurso especial

023

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n.0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: Nome

APELADO: OCEANAIR LINHAS AEREAS S/A

A União , pela procuradora que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, requerendo seu regular processamento e remessa ao egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 14 de setembro de 2020.

Maria Dionne de Araújo Felipe Procuradora da Nome

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Colenda Turma Julgadora.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Colenda Turma Julgadora.

A contrariedade a dispositivos de Lei Federal dá ensejo à interposição do presente recurso especial para reapreciação da questão pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, com supedâneo no art. 105, inciso III, alínea a e c, da Constituição Federal.

O respeitável acórdão recorrido deve ser reformado em razão da frontal violação aos art. 21 da MP no. 540/11, art. 21 da Lei no. 12.546/11, art. 43 da MP no. 563/12, art. 53 da Lei no. 12.715/12, art. 12 da Lei no. 12.844/13, art. 8o, § 12, incisos VI e VII, da Lei no 10.865/2004, art. 8, I, b e II, b, da Lei no 10.865/2004 e art. 8o, § 21, da Lei no 10.865/2004, como passa a demonstrar a Nome.

1. DOS FATOS:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, através do qual a parte impetrante requer, em síntese, afastar a exigência do adicional de 1% da Confis-importação relativo à importação da aeronave Airbus modelo A330-243, n. de série 1208, prefixo pré registrado PR-OBS, equipada com dois motores Rolls Royce, modelo TRENT 772B-60, n. de série 41880 e 41900.

Foi concedida a segurança.

O acórdão assim foi mantido, conforme ementa:

ONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE. ALÍQUOTA ZERO. REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ADICIONAL DE 1%. LEI 10.865/2004. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos da jurisprudência majoritária desta Corte, o § 12 do art. 8o da Lei 10.865/04 é norma especial enquanto o § 21 é norma geral, aplicável a outras hipóteses que não as contempladas pelo citado § 12, não prevalecendo, portanto a exigência do adicional de 1% da COFINS no caso de importação de aeronaves. Precedentes:

DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA. Convocado: JUÍZA FEDERAL CRISTIANE PEDERZOLLI

RENTZSCH (CONV.). Órgão: OITAVA TURMA. Publicação: 01/04/2016 e-DJF1. Data Decisão: 29/02/2016;

Nome. Órgão: SÉTIMA TURMA. Publicação: 18/03/2016 e-DJF1. Data

Decisão: 08/03/2016.

2. Nesse mesmo sentido vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 3a Região: AMS

00055777120044036119. AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 295274. Relator (a): JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER

RIBEIRO. Sigla do órgão: TRF3. Órgão julgador: QUARTA TURMA. Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2015.

3. Apelação e remessa oficial, às quais se nega provimento.

Assim, o acórdão recorrido, incorreu em violação à legislação federal, o que autoriza o conhecimento e processamento do presente recurso especial, como passa a demonstrar a Nome.

2. DO MÉRITO RECURSAL:

2.1 DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. ART. 21 DA LEI No. 12.546/11, ART. 53 DA LEI No. 12.715/12, ART. 12 DA LEI No. 12.844/13, ART. 8o, I, B E II, B, DA LEI No. 10.865/04, ART. 8o, § 12, INCISOS VI E VII, DA LEI No. 10.865/04, ART. 8o, § 21, DA LEI No. 10.865/2004 – DA EXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE 1% EM RELAÇÃO AOS BENS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO

Incluído pela MP no. 540/11, o § 21 do art. 8o da Lei no. 10.865/2004 elevou a alíquota da COFINS- Importação de alguns produtos. A essência do referido dispositivo foi mantida pelos atos normativos que se seguiram (art. 21 da MP no. 540/11, art. 21 da Lei no. 12.546/11, art. 43 da MP no. 563/12, art. 53 da Lei no. 12.715/12 e art. 12 da Lei no. 12.844/13 ), com alterações pontuais apenas: (1) na alíquota; e (2) nos códigos dos produtos afetados.

Por outro lado, o § 12 do art. 8o da Lei 10.865/2004 prevê a redução a zero da alíquota da COFINS- Importação para as aeronaves classificadas na posição 88.02 da NCM, o que levou o acórdão regional a visualizar uma incompatibilidade entre tal norma e a norma constante do § 21 do mesmo dispositivo. Ledo engano.

A finalidade da alíquota zero é impedir que aqueles produtos listados no art. 1o, da Lei no. 10.925/2004, bem como no art. 8o, § 12, da no. Lei no. 10.865/2004, paguem os 7,6% de COFINS-Importação da regra geral do art. 8o,

II. O § 21, do art. 8o, da Lei no. 10.865/2004 não tem por finalidade voltar a cobrar os referidos 7,6%.

Não. A finalidade desse § 21 é apenas aumentar em um ponto percentual o que já é cobrado do produto. Assim, se o produto importado já é taxado com 7,6%, pagará, agora, 8,6% (7,6% + 1%). De outro modo, se o produto importado é taxado com 0,0%, pois incluso na lista do art. 1o da Lei no. 10.925/2004 ou na lista do

art. 8o, § 12, da Lei no. 10.865/2004, o § 21 do art. 8o da Lei no. 10.865/2004 gerará uma cobrança de apenas 1% e não 8,6%.

Embora vislumbre a Corte Regional uma aparente simplicidade na questão, vê-se que se deixou de considerar importantes aspectos da alteração legislativa que criou o adicional de 1% sobre a COFINS-Importação, aptos a afastar definitivamente o raciocínio de que se trata de norma geral incapaz de alterar norma especial anterior.

É perfeitamente conciliável a norma do § 12 do art. 8o da Lei 10.865/2004 (alíquota zero para os setores ali enumerados, em contraposição aos 9,65% ou 7,6% exigíveis dos demais setores) com o disposto no § 21 do mesmo art. 8o na redação dada pela Lei n.o 12.844/2013 (adicional de 1% da COFINS-Importação).

Não há, no caso, qualquer incompatibilidade ou margem para aplicação do princípio da conciliação de normas ou para interpretação que não seja a literal, já que o legislador, ao criar o adicional, fez constar expressamente que o um ponto percentual deverá ser aplicado aos bens classificados relacionados no Anexo I da Lei no 12.546 , de 14 de dezembro de 2011, sendo que nesse rol consta a NCM 8802 , na qual estão classificadas as aeronaves.

É o que estabelece o art. 8o, § 21, com a redação alterada pelo art. 12 da Lei no 12.844/2013, segundo o qual o adicional de 1% deverá ser somado às alíquotas previstas no art. 8o, como previu o legislador (0 + 1 = 1) - e não uma hipotética criação de adicional de 1% à alíquota da COFINS-Importação.

Nessa segunda hipótese, não adotada pelo legislador, até seria compreensível a tese da recorrida, já que 1% a incidir em uma alíquota-zero seria também zero (0 x 0,001 = 0). Não é, contudo, o caso dos autos, em que o legislador foi claro ao estabelecer que as alíquotas da COFINS-Importação tratadas no art. 8o ficam acrescidas de um ponto percentual.

Vale dizer, se o contribuinte está sujeito à alíquota de 9,65% (art. 8o, I) ou 7,6% (art. 8o, II), deverá pagar agora respectivamente 10,65% e 8,6% em razão do adicional de 1%.

Por outro lado, se o contribuinte é beneficiário da alíquota zero estabelecida no § 12 do mesmo artigo, deverá o mesmo pagar apenas 1%, equivalente ao adicional de 1% acrescido Lei n.o 12.844/2013.

Dessa feita, está equivocada a premissa adotada no acórdão regional de que a não revogação do § 12, incisos VI e VII, do art. 8o da Lei no 10.865/2004 pelo § 21 do art. 8o da Lei no 10.865/2004, acrescentado pela Lei 12.844/2013, levaria ao entendimento de não incidência do acréscimo de um ponto percentual na alíquota da COFINS- Importação para aeronaves.

Como visto, o legislador não optou pela revogação do § 12, incisos VI e VII, do art. 8o da Lei no 10.865/2004 simplesmente porque assim nunca desejou. Se tivesse optado pela revogação, a alíquota do tributo

passaria a ser a tradicional de 9,65% acrescida de 1% (art. 8, I, b e II, b, da Lei no 10.865/2004). Ao não revogar tal dispositivo, remanesce claro que o intuito legislativo era mais do que simples: a alíquota zero então vigente quanto à importação de aeronaves deveria passar a ser de 1%. Não se manifestou o acórdão regional sob esta ótica.

De outro giro, a Lei n.o 12.844/2013 elevou em 1,0% a alíquota da COFINS-importação incidente sobre alguns bens importados (dentre os quais as aeronaves em questão), visando manter a isonomia tributária , ao equiparar a tributação incidente sobre a importação desses produtos com a incidência da contribuição substitutiva da folha de salários referente a produtos do mercado interno.

Noutras palavras, a instituição do adicional na alíquota da COFINS-Importação para os produtos especificados alinha-se à alteração na sistemática de tributação da nova contribuição incidente sobre os setores da economia favorecidos pelo Plano Brasil Maior (arts. 7o a 10 da MP no. 540/11, convertido na Lei no. 12.546/11 e alterado pela MP no. 563/12, pela Lei no. 12.715/12 e pela Lei no. 12.844/13), a qual passou a ser exigida com base na receita auferida pelas empresas, no lugar da folha de salários.

Assim, por simetria, passou-se a exigir o adicional da COFINS-Importação nas operações de importação destes mesmos produtos. É o que consta na Exposição de Motivos Interministerial MF/MCT/MDIC nº. 122, que consubstancia as razões de edição da MP no. 540/11:

“36. A medida proposta se alinha à alteração na sistemática de tributação da nova contribuição incidente sobre os setores mencionados, a qual será exigida com base na receita auferida pelas empresas, ao invés da folha de salários. Assim, por simetria, passa-se a exigir o adicional da COFINS-Importação nas operações de importação destes mesmos produtos.

37. Embora a medida se destine à neutralidade na tributação do produto nacional e do importado, ela ensejará um aumento de arrecadação que dependerá do comportamento dos níveis de importação.

38. A importância e a urgência dessa medida decorrem da necessidade de neutralidade e simetria em decorrência da imposição tributária sobre o produto nacional, preservando-se, assim, o ambiente concorrencial necessário à manutenção da produção e do nível de emprego no País.”

Portanto, como a contribuição substitutiva de 1% passou a incidir sobre os produtos nacionais, a pretexto de desonerar a folha de salários, os mesmos atos normativos que criaram a contribuição substitutiva aumentaram alíquota da COFINS-Importação no mesmo percentual de 1% apenas para simetrizar a tributação de nacionais e importados.

Em suma: os produtos onerados são os mesmos, sejam importados, sejam nacionais, daí porque equivocada a premissa das agravada de que houve tratamento discriminatório odioso entre os nacionais e os importados. Houve, em verdade, simetria na elevação da alíquota.

Não era intenção do art. 12 da Lei n.o 12.844/2013 revogar o benefício de alíquota zero concedido na importação de aeronaves, bem como motores, partes, peças e equipamentos. Caso assim o fosse, deveria ter havido a revogação expressa do art. 8o, § 12, VI e VII, da Lei n.o 10.865/2004 (redações dadas pela Lei n.os 10.925/2004 e 11.727/2008).

A finalidade, repita-se, era promover a simetria da tributação entre produtos nacionais e importados diante da instituição da “contribuição substitutiva da folha de salários” , à alíquota de 1%, que passou a recair sobre os produtos nacionais – e assim proteger a livre e leal concorrência, bem como o mercado interno, a produção e geração de renda e empregos no país.

A título de elucidação, veja na tabela abaixo que os mesmos produtos, nacionais e importados, foram afetados pelo aumento de alíquota, segundo a vigência de cada um dos atos normativos que trataram da matéria:

Nacional Importado Atingidos pela MP 540/11 3926.20.00 3926.20.00

40.15 40.15 42.03 42.03 43.03 43.03 4818.50.00 4818.50.00 63.01 a 63.05 63.01 a 63.05 6812.91.00 6812.91.00 9404.90.00 9404.90.00 Capítulos 61 e 62 Capítulos 61 e 62 4202.11.00 4202.11.00 4202.21.00 4202.21.00 4202.31.00 4202.31.00 4202.91.00 4202.91.00 4205.00.00 4205.00.00 6309.00 6309.00 64.01 a 64.06 64.01 a 64.06 94.01 a 94.03 94.01 a 94.03

Atingidos pela Lei 12.546/11 3926.20.00 3926.20.00

40.15 40.15 42.03 42.03 43.03 43.03 4818.50.00 4818.50.00 63.01 a 63.05 63.01 a 63.05 6812.91.00 6812.91.00 9404.90.00 9404.90.00 capítulos 61 e 62 capítulos 61 e 62 4202.11.00 4202.11.00 4202.21.00 4202.21.00 4202.31.00 4202.31.00 4202.91.00 4202.91.00 4205.00.00 4205.00.00 6309.00 6309.00 64.01 a 64.06 64.01 a 64.06 41.04 41.04 41.05 41.05 41.06 41.06 41.07 41.07 41.14 41.14 8308.10.00 8308.10.00 8308.20.00 8308.20.00 96.06.10.00 96.06.10.00 9606.21.00 9606.21.00 9606.22.00 9606.22.00 9506.62.00 9506.62.00

Atingidos pela MP 563/12 Anexo da Lei 12.546/11 Anexo da Lei 12.546/11

Atingidos pela Lei 12.715/12 Anexo da Lei 12.546/11 Anexo da Lei 12.546/11 Atingidos pela Lei 12.844/13 Anexo I da Lei 12.546/11 Anexo I da Lei 12.546/11

Por tudo isso, considerando que não foi mesmo o intuito do legislador em revogar o § 12, incisos VI e VII, do art. 8o da Lei no 10.865/2004, apenas acrescentando um ponto percentual às alíquotas já vigentes, bem como tais alterações legislativas decorreram da aplicação do princípio da simetria entre produtos nacionais e estrangeiros, é certo que o acórdão regional merece reforma acerca do alcance dos seguintes artigos de lei: art. 21 da MP no. 540/11, art. 21 da Lei no. 12.546/11, art. 43 da MP no. 563/12, art. 53 da Lei no. 12.715/12, art. 12 da Lei no. 12.844/13, art. 8o, § 12, incisos VI e VII, da Lei no 10.865/2004, art. 8, I, b e II, b, da Lei no 10.865/2004 e art. 8o, § 21, da Lei no 10.865/2004.

3.2. Da Jurisprudência sobre o Tema. Superior Tribunal de Justiça. REsp no. 1.00.000 OAB/UF

De início, convém registrar que a execução da tutela antecipada para determinar o processamento da importação de aeronaves, bem como de motores, partes, peças e equipamentos, sem a exigência de pagamento da COFINS-Importação à alíquota de 1%, prevista no § 21 do art. 8o da Lei n.o 10.865/04 já restou, em caso semelhante ao presente, suspensa pelo Superior Tribunal de Justiça na Suspensão de Liminar e de Sentença n.o 2.010 – DF.

Na decisão, proferida em 15/04/2015, o Ministro-Presidente Francisco Falcão consignou que “ os fatos e argumentos apresentados evidenciam que a decisão hostilizada, de fato, pode provocar grave lesão à ordem e à economia públicas, cogitando-se de visível intervenção na seara administrativa pelo afastamento da cogência normativa imanente à regra plasmada na Lei n.o 12.844/2013, bem assim e, principalmente, na discutível manutenção de benefício fiscal gerador de vultoso déficit de arrecadação, ainda que não esteja no patamar informado pela Nome”.

Não bastasse o exposto, tratando especificamente do mérito da questão, a Corte Superior de Justiça concluiu recentemente o julgamento do RESP 1.00.000 OAB/UF, assentando de maneira incontroversa a legitimidade da COFINS-Importação à alíquota de 1% sobre a importação de aeronaves classificadas na posição 88.02 da NCM. Confira-se:

PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 10.865/2004. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. CLÁUSULA DE TRATAMENTO NACIONAL. GATT. INAPLICABILIDADE. I - E devida a COFINS-importação sobre a importação de aeronave classificada na posição 88.02 da NCM, à alíquota de 1%, conforme previsão no § 21 do art. 8o da Lei n. 10.865, de 2004. II - As aeronaves classificadas na posição NCM 88.02 foram incluídas no § 12 do art. 8o da Lei n. 10.865, de 30/4/2004 (que reduziu para alíquota zero a importação de diversos produtos), em julho de 2004, pela Lei n. 10.925, enquanto que os demais componentes e insumos das aeronaves correspondentes foram incluídos na política de alíquota zero apenas a partir da Lei n. 11.727 de 2008. Em julho de 2013, com a conversão da MP 610 pela Lei n. 12.844/2013, os incisos VI e VII,do § 21, da Lei n. 10.865/2004 foram alterados, acrescentando-se um ponto percentual nas alíquotas da Cofins-Importação na importação dos bens classificados na Tabela TIPI, relacionados no Anexo I da Lei n.

12.546/2011. III - A edição da Lei n. 12.844/2013 não trouxe para o ordenamento jurídico conflito normativo, ao contrário, harmonizou-se com o restante da Lei n. 10.865/2004, disciplinando as normas que tratam de "importação dos bens classificados na TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relacionados no Anexo I da Lei no 12.546, de 14 de dezembro de 2011", entre as quais se inclui a regra do § 12, VI e VII. IV - A Segunda Turma desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Rel.p/Ac o Min. Herman Benjamin, concluiu, por maioria, que a Cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/COFINS-Importação, sendo desnecessária a análise da existência efetiva de tratamento desvantajoso ao produto originário do exterior decorrente da majoração em 1% da alíquota da COFINS-Importação, visto que, ainda que se confirme tal desvantagem, não há que se falar em violação da referida cláusula, haja vista sua inaplicabilidade em relação às referidas contribuições. Precedente: REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1o/12/2015, DJe 9/12/2015. V - Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa extensão, improvido. (RESP 1.00.000 OAB/UF – Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/10/2017) G.N.

O precedente do Superior Tribunal de Justiça sugere linha estabilizadora, forte no sentido de que não há conflito normativo entre os §§ 12 e 21 do art. 8o da Lei n.o 10.865/04.

Assim, merece provimento o presente recurso especial.

4. DO PEDIDO:

Por tais razões, requer a União (Nome) a admissão e o provimento do presente recurso para que considerado suprido o requisito do prequestionamento, seja reformado o respeitável acórdão recorrido em razão da violação à legislação federal acima apontada.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 14 de setembro de 2020.

Maria Dionne de Araújo Felipe Procuradora da Nome