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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6140

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

3º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

NAE LIQ - NÚCLEO ATUAÇÃO ESPECIALIZADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇAS PREVIDENCIÁRIO

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA FEDERAL DE MAUÁ

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPUGNANTE (S): Nome

IMPUGNADO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

Trata-se de cumprimento de sentença em que a parte exequente apresentou cálculo de liquidação de sentença dos valores que entende devido.

Ocorre que o pleito da Parte esbarra nos problemas abaixo arrolados, reclamando a procedência da presente impugnação.

Vejamos:

ART. 535, III - INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO OU INEXIGIBILIDADE

DA OBRIGAÇÃOâ

Em primeiro lugar, a Parte obteve êxito na demanda para a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição a DER em 18/03/2014 .

OCORRE que ela se manifestou nos autos da seguinte forma (juntada do dia 12/11/2020):

Nome , já qualificado nos autos supra citado, na ação de aposentadoria por tempo de contribuição, que move em face do Nome NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por sua advogada que à esta subscreve, vem respeitosamente a presença de VOSSA EXCELÊNCIA , informar e requerer o quanto segue:

É a presente para informar ,que a Autarquia ao revisar o benefício do autor, não informa qual o motivo pelo qual o valor do benefício de aposentadoria concedido judicialmente nº (183.518.798-3) com início de vigência 17/03/2020, é menor que o benefício de aposentadoria concedido administrativamente (187.765.061-4) com início de vigência 20/08/2018.

Para tanto, Nobre Julgador, requer sejam os autos remetidos novamente ao INSS, para que proceda a devida correção dos valores do benefício de aposentadoria à que faz jus o autor, tendo em vista que o valor juntado nos autos, e que o mesmo encontra-se recebendo, não é o mais benéfico ao segurado. (cópias dos comprovantes, anexos).

Ou seja, a Parte declara não estar satisfeita com o benefício que lhe foi concedido pela Justiça e claramente manifesta o desejo de continuar com o benefício concedido administrativamente, por ter renda bem maior.

Com efeito, na prática a Parte RENUNCIOU expressamente ao direito concedido no título executivo, para continuar a receber o valor do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que obteve administrativamente, mais vabntajoso.

Essa situação revela impossibilidade jurídica de execução do título executivo em sua parte financeira, dada a IMPOSSIBILIDADE de se executar aquilo que se renunciou.

Cabe lembrar que não foi uma renúncia desinteressada. A renúncia se deu para que o recebimento do benefício mais recente continuasse, haja vista que ele possui renda mensal bem maior.

A vantagem pretendida pela Parte, qual seja, permanecer com o benefício concedido mais recentemente e mais vantajoso, renunciando ao benefício judicialmente concedido, porém buscando receber os valores dos atrasados do benefício renunciado, é ilícita, tudo conforme logo abaixo se demonstrará.

IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DAS PARCELAS COMPREENDIDAS ENTRE O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO JUDICIALMENTE RECONHECIDO E O DIA IMEDIATAMENTE ANTERIOR A DATA EM QUE IMPLANTADO O BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA, EM HAVENDO OPÇÃO PELO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE POR IMPLICAR EM SITUAÇÃO SEMELHANTE A DESAPOSENTAÇÃO ("DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA") DOS MOTIVOS PELOS QUAIS A DESAPOSENTAÇÃO ‘INDIRETA’ SEGUE A MESMA SOLUÇÃO JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO ‘CLÁSSICA’, RECONHECIDA COMO INEXISTENTE EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO CONFORME RE/RG 00000-00, JULGADO EM 27/10/2016.

É necessário esclarecer que o INSS não se insurge contra a afirmação de que o segurado tem o direito de . optar pela manutenção do benefício mais vantajoso O que o ente público não pode se conformar é com a tese que permite receber os atrasados do benefício judicial até a véspera da concessão do benefício administrativo .

Isto porquê, uma análise mais detida sobre a questão leva a crer que se trata da mesma tese da desaposentação "clássica", rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal em 26/10/2016 quando entendeu que o procedimento pretendido pelos autores destas ações NÃO existe em nosso ordenamento jurídico - RERG n. 00000-00, na medida em que desrespeita o art. 18, § 2º da Lei n. 8.213/1991, considerada CONSTITUCIONAL.

Comefeito, autorizar a concessão de nova aposentadoria e sem necessidade de devolução dos valores, é a tese da desaposentação por via transversa, ou seja, ao invés da 1a aposentadoria ser administrativa e a 2a pretendida, judicial, inverte-se a ordem: conquista-se a 1a, proporcional, por via judicial e a 2a, integral, na via administrativa.

Ele necessariamente renuncia à aposentadoria proporcional judicial para gozar de novo benefício integral concedido posteriormente diante de novo requerimento administrativo.

Logo, a decisão rescindenda encontra-se em desacordo com o preceituado nos artigos 18, § 2º e 124, II, da Lei 8.213/91 e 181-B do Decreto 3.048/99, contrariando, ainda, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE/RG n. 00000-00.

De fato, nos termos do artigo 18, § 2º da Lei n. 8.213/1991, alvo do RE/RG 00000-00, "o aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado."

Ao ajuizar uma ação judicial pleiteando a concessão de um benefício por tempo de contribuição, entendeu o autor que deveria estar aposentado desde a data de entrada daquele requerimento rejeitado pela Administração. E a partir do momento em que obtém judicialmente essa possibilidade de jubilação, surge a situação apontada no v. acórdão rescindendo: a opção do benefício mais favorável.

Sem dúvida, o INSS concorda e se trata de uma garantia conferida pela legislação previdenciária, nos termos dos arts. 564, VI, e 627 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010. Assim, se o segurado em 29.07.2010 requeresse ao INSS ou por meio de ação judicial a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, era obrigação do ente previdenciário simular todas as possibilidades de aposentadoria, de modo a garantir a melhor renda mensal.

Mas não é direito do segurado fruir dos atrasados de uma aposentadoria e optar pela renda mensal da outra, por ser maior, pois, implica na inafastável renúncia do primeiro benefício para a percepção de outro, quer tenha ele sido deferido pelo Estado-juiz, quer pelo Estado-administração. No entanto, essa vontade esbarra em tese já fixada pelo C. STF :

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

Na situação dos autos, o segurado teve reconhecidas duas possibilidades de aposentadoria. Um, mais antiga, com direito a atrasados, decorrente da sentença em execução. Outra, mais recente, com renda maior, concedida administrativamente. Deve optar por uma delas, sem possibilidade de usufruir o melhor de cada, vale dizer, receber os atrasados da condenação e, ao mesmo tempo, continuar usufruindo da renda mensal maior.

Isto porque o direito à aposentadoria mais antiga, que dá direito aos atrasados, só surgiu com o trânsito em julgado da condenação. O título em execução conferiu ao segurado o direito de aposentar-se em uma data pretérita, nele fixado. Os atrasados decorrem daí, são consequência da condenação, cujo direito só surgiu porque o título judicial declarou a existência de uma relação obrigacional. É sobre esta relação obrigacional, na qual o segurado é credor e o INSS é devedor, que o segurado é instado a manifestar seu interesse. Optando por ocupar o lugar de credor nesta relação, terá direito à execução das parcelas vencidas e a implantação da renda decorrente.

Ocorre que, uma vez implantada a renda decorrente da obrigação que decorre da condenação, a renda que atualmente recebe deve cessar, pois são direitos inacumuláveis. Vale dizer, dois direitos que não podem coexistir.

A única possibilidade de o segurado manter a renda que atualmente recebe é desistir da relação jurídica reconhecida pelo título transitado em julgado.

Não se trata, como argumentam alguns, de execução parcial A relação jurídica aqui é uma só: . o INSS torna-se devedor de uma aposentadoria ao segurado, a partir da data antiga fixada no título judicial, a qual, geralmente, coincide com a data do requerimento administrativo (DER). Executar essa relação jurídica em parte significaria desistir da aposentadoria mais antiga para, considerando contribuições vertidas após essa data, manter uma aposentadoria em valor superior.

Isso é vedado pelo ordenamento jurídico, pois consistiria em desaposentação . Por isso tratamos a situação de fato dos autos como desaposentação indireta , em que a solução jurídica é a mesma, pois idênticos são os pressupostos que relevam para a solução da controvérsia .

Vale repisar: se a obrigação de pagar aposentadoria mais antiga decorre do título judicial, os atrasados daí decorrentes só são devidos caso haja opção, expressa ou tácita, pela aposentadoria ali concedida. Como, no ordenamento jurídico brasileiro, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria, o segurado tem que escolher qual benefício entende por devido. Ou a aposentadoria menor, mais antiga, ou a maior, mais recente.

Não se trata de puni-lo pela inércia, demora ou erro do Estado. Isso é reparável com o pagamento de juros, honorários advocatícios e outras consequências da condenação. Trata-se, apenas, de lhe exigir que manifeste, expressamente, qual é a aposentadoria que pretende gozar.

O fato de continuar trabalhando enquanto aguardava o resultado final da lide não pode ser motivo para se acrescer uma vantagem previdenciária ao segurado ou uma sanção processual ao INSS , até porque ele poderia ter se aposentado de forma proporcional e ter continuado no mercado de trabalho, exatamente como ocorreu com os mais de 182 mil segurados autores de ações de desaposentação que tramitaram e ainda tramitam no país ( in http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/00000-00 26/10/2017 ). Na estimativa da União, levada ao STF, existem cerca de 480 mil aposentados ainda trabalhando. O motivo disto foge do âmbito dessa ação ação, mas importa ser destacado para mostrar que não é uma consequência natural decorrente do indeferimento administrativo.

Pelo indeferimento administrativo e pela necessidade de ajuizamento da ação ordinária, o INSS pagará atrasados com juros de mora e correção monetária, além de condenação em pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Após o julgamento pelo C. Supremo Tribunal Federal do RE/RG 00000-00, não mais é possível fazer a afirmação de que o direito previdenciário é direito patrimonial disponível sem se descolar do entendimento

SUPERADO do antigo REsp n. 1.00.000 OAB/UF, do ST J, porque a lógica do raciocínio necessariamente se alterou. Assim, toda a jurisprudência do E. TRF3 que admitia a execução de atrasados judiciais, permitindo a manutenção da renda mensal administrativa, partia da premissa superada de renúncia, não obstante a discussão original nunca ter focado mesmo em renúncia simples, mas sim em forçar o RGPS a conceder uma vantagem previdenciária não prevista em LEI.

Daí que essa forma de compensação pela necessidade do ajuizamento de ação judicial não se encontra prevista na LEI previdenciária e nem poderia porque as pessoas são livres para requerem quaisquer benefícios previdenciários que entendam fazer jus, mesmo após o início de um processo judicial.

Os fatos supervenientes, como o implemento da idade mínima para a obtenção de aposentadoria por idade - em que não incide o fator previdenciário -, ou o maior tempo de contribuição para a concessão de uma aposentadoria com maior renda mensal - já que o fator previdenciário também será maior - faz parte da esfera de liberdade jurídica dos segurados, o que não significa que possam mesclar ou somar vantagens previdenciárias, porque, aí sim atrairia a primeira parte da tese fixada no RE/RG em comento: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias (...)"

Do acórdão e dos debates publicados na íntegra do RE/RG extraem-se importantes conclusões para se compreender que tanto faz conquistar o 1º benefício administrativo e o 2º em sede judicial, ou vice e versa, para que se esteja diante de renúncia à aposentadoria previdenciária, vedada pelo STF . Por relevante, citamos:

Voto do Ministro Dias Toffoli:

"(...) além de não vislumbrar a apontada inconstitucionalidade da norma, tampouco entendo ser o caso de se conferir a ela ‘interpretação conforme ao texto constitucional em vigor’, pois me parece clara a interpretação que vem dando a União e o INSS no sentido de que esse dispositivo, combinado com o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99 - acrescentado pelo Decreto n. 3.265/99 -, impede a desaposentação. Vide o texto do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999, com o qual se aprovou o Regulamento da Previdência Social e se impediu a renúncia às aposentadorias obtidas , nos seguintes termos:

‘Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.’ (Incluído pelo Decreto n. 3.265, de 1999."

"O seja, se o beneficiário adquire o direito a mais de uma prestação , inacumuláveis, como é o caso do trabalhador que, em tese, tem direito a aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, pode ele efetuar a escolha mais vantajosa . Isso não altera, no entanto, aquilo que já salientei, no sentido de que a lei impede a desaposentação, seja porque não admitida a renúncia à aposentadoria, seja porque a regra específica do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 faz prevalecer o direito adquirido e o ato jurídico perfeito em momento específico da vida do trabalhador."

Voto do Ministro Teori Zavascki:

"(...) no âmbito do Regime Geral da Previdência Social, que é estatutário, os direitos subjetivos estão integralmente disciplinados pelo ordenamento jurídico: são apenas e tão somente aqueles previstos no referido estatuto, segundo a configuração jurídica que lhes for atribuída no momento em que implementados os requisitos necessários à sua aquisição. Isso significa que a ausência de proibição à obtenção ou ao usufruto de certa vantagem não pode ser tida como afirmação do direito subjetivo de exercê-la . Na verdade, dada a natureza institucional do regime, a simples ausência de previsão estatutária do direito equivale à inexistência de um dever de prestação por parte da Previdência Social."

(...)

"Não é preciso grande esforço intuitivo para vaticinar que todos os segurados do Regime Geral não hesitariam em requerer, assim que possível, o benefício de aposentadoria (proporcional ou integral) para, continuando no trabalho, ir progredindo paulatinamente nessa espécie de"carreira"em que ficaria transformado o regime previdenciário brasileiro. Sob esse aspecto, justifica-se, com sobradas razões, a disposição normativa do art. 181-B do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), segundo o qual ‘as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis’ ."

Ministro Gilmar Mendes:

"Em suma, os dispositivos acima mencionados não deixam dúvidas quanto à vedação da desaposentação no âmbito do ordenamento previdenciário brasileiro. O artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 é explícito ao restringir as prestações da Previdência Social, na hipóteses dos autos, ao salário-família e à reabilitação profissional. O Decreto 3.048/99, no dispositivo 181-B, transcrito acima, é, igualmente, cristalino quanto à irreversibilidade e à irrenunciabilidade da aposentadoria por tempo de contribuição.

Não se verifica, assim, uma omissão normativa em relação ao tema em apreço. As normas existem e são expressas na vedação à renúncia da aposentadoria de modo a viabilizar a concessão de outro benefício com o cálculo majorado ."

E mesmo os Ministros que entendem não existir uma renúncia propriamente dita, anotam que se trata de uma anulação de ato juridicamente perfeito e que isto, no momento, é vedado pelo regime estatutário previdenciário:

Nome:

"O fenômeno da ‘desaposentação’ no regime geral da previdência não pode ser comparado à renúncia potestativa de direito patrimonial do segurado. O que se postula é a anulação de ato jurídico perfeito segundo as normas vigentes na ocasião, em favor da concessão de outro, mas vantajoso, exigindo do administrador público ato comissivo, com implicações jurídicas sistêmicas, em função das quais é essencial norma autorizadora. E norma não há."

(...)

"Essa era a lição de Rui Barbosa, salientando a irrenunciabilidade do ato perfeito da aposentação:

‘O cidadão que a lei aposentou, jubilou ou reformou, assim como a que conferiu uma pensão, não recebe esse benefício, a paga de serviços que esteja prestando, mas a retribuição de serviços que já prestou, cujas contas se liquidaram e encerraram com um saldo a seu favo, saldo reconhecido pelo Estado, com estipulação legal de lhe mortizar mediante uma renda vitalícia, na pensão, na reforma, na jubilação ou na aposentadoria. O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do Tesouro, são credores da Nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis .’ (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 1999, p.412"

Ou seja, em conclusão, a distinção fática que se apresenta é mais aparente do que real e não desnatura a necessidade de se renunciar ao ato de concessão em algum momento, motivo pelo qual requer o indeferimento da pretensão.

Superada as aparentes diferenças, requer o reconhecimento da similaridade da situação presente com aquela posta no RE/RG n. 00000-00/SC e aplicação da mesma solução jurídica, da mesma ratio decidendi , de modo a reconhecer que permitir a mescla de aposentadorias significa conceder vantagem previdenciária sem previsão legal.

Em conclusão, em respeito ao art. 926 e 927, III do CPC , requer INSS que faça incidir a ratio decidendi e tese firmadas no RE /RG 00000-00/SC, devolvendo ao segurado o direito de opção para:

OU executa os valores atrasados da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional obtida por meio da ação judicial de conhecimento e passa a receber sua correspondente renda mensal também proporcional;

OU mantém a renda mensal advinda da aposentadoria integral (com expectativa de vida menor, idade maior, culminando em fator previdenciário também maior) e extingue-se o cumprimento de sentença com fulcro no art. 535, VI c/c art. 924, IV do CPC/2015.

DA TESE DEFENDIDA PELO INSS

1. Identidade da questão jurídica de fundo: tese "desaposentação" X tese "desaposentação indireta"

Nome

Requerimento de aposentadoria Benefício Requerimento de aposentadoria Benefício

deferido administrativamente Continua a indeferido administrativamente Continua a

trabalhar Novo pedido de aposentadoria em sede trabalhar Novo pedido de aposentadoria em sede

administrativa. administrativa.

Aproveita-se tempo de contribuição ulterior à

Aproveita-se tempo de contribuição ulterior à propositura da ação judicial, para posterior

concessão da benesse, para posterior contagem contagem em nova aposentadoria, implicando a

em nova aposentadoria, visando à majoração do majoração do valor da prestação previdenciária

valor da prestação previdenciária que recebe. que receberia no caso deferimento judicial do

benefício.

1. RE 661.256 (tema 503): STF entendeu que não há previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 . De acordo com o entendimento da Corte Suprema, há impedimento para que se conte as contribuições vertidas durante a aposentadoria para a obtenção de outro benefício.

2. A ordem jurídica veda a possibilidade de cumulação, ainda que indireta, de duas aposentadorias (artigo 124, II da Lei 8.213/91). O segurado tem direito à opção: 1) benefício do primeiro requerimento ou 2) benefício do segundo requerimento ; jamais a ambos e jamais a uma parte de um e outra parte de . outro Aceitar a mescla significaria admitir que o tempo em que correu o processo judicial contaria, ao mesmo tempo, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo STF.

3.

3. Jurisprudência do TRF3 deve ser revista à luz do julgamento posterior pela Corte Suprema. A premissa de que o direito previdenciário é direito patrimonial disponível e de que o segurado poderia renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso (a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação) não mais subsiste . De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável.

CONCLUSÃO

Neste sentido, requer o acolhimento da tese aqui sustentada para, em respeito ao art. 926 e 927, III do CPC, fazer incidir a ratio decidendi e tese firmadas no RE /RG 00000-00/SC, rejeitando a pretensão da parte autora .

SUBSIDIARIAMENTE: EXCESSO DE EXECUÇÃO

Não bastassem as questões acima levantadas sobre a inexigibilidade do título, ainda que o STJ venha a definir o Tema 1018 em favor da Parte, numa simulação a Contadoria da PRF3R esclareceu o seguinte:

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Como se vê, além de buscar a execução de benefício renunciado, ainda deixou de observar a Legislação de regência em relação aos juros de mora. Os juros de mora devem obedecer ao que dispõem as Leis 11960/2009 e 12.703/12. Vale a pena ressaltar que esses critérios legais estão respaldados também no Manual de Cálculos da Justiça Federal atualmente em vigor.

REQUERIMENTOS

Do exposto o INSS requer o seguinte:

a) o recebimento desta IMPUGNAÇÃO com eficácia suspensiva, haja vista que eventual realização de pagamento tornará inócua a prestação jurisdicional nesta impugnação;

b) a intimação da parte autora apresentar a resposta que entender cabível;

c) A SUSPENSÃO DO FEITO TENDO EM VISTA A DECISÃO PROFERIDA PELO STJ, SOB A

SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, NO TEMA 1018;

d) a PROCEDÊNCIA da impugnação nos termos acima pleiteados, declarando-se a total inexequibilidade do título , ou, subsidiariamente, o excesso de execução logo acima apontado.

São Paulo, 09 de abril de 2021.

Nome

Procurador Federal