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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.4.03.6182

Recurso - TRF03 - Ação Metrológica - Execução Fiscal - de Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro contra Loha Comercio de Ferragens e Materiais para Costrucao

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE COBRANÇA JUDICIAL DA PRF3

E - ECOJUD - NAEX I - NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO DE EXECUÇÕES - IMPULSO - EATE

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 9a VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAL DE SÃO PAULO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE (S): INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E Nome-

INMETRO

EMBARGADO (S): NomeE MATERIAIS PARA COSTRUCAO LTDA

INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E Nome, pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor,

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

com fulcro no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, com amparo nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir articulados:

DA TEMPESTIVIDADE

A intimação pessoal, através da ciência do representante processual da Autarquia, ocorreu em 13/08/ 2021. Considerando-se, então, que os prazos são computados em dias úteis, que os da Fazenda Pública são computados em dobro ( NCPC arts , . 183 e § 1º, art. 216, art. 219, parágrafo único, e art. 1.023), os presentes embargos são tempestivos.

DA NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DOS TERMOS DA R. DECISÃO ORA EMBARGADA

A r. decisão de ID (00)00000-0000indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal ao (s) sócio (s) administrador (es), fundamentando que o sócio indicado pela parte exequente não possuía m poderes de gerência e administração da empresa executada na época dos fatos geradores, nem no momento da constatação de dissolução irregular da empresa executada .

Consultando a situação cadastral da devedora junto à JUCESP (fl. 87 dos autos físicos digitalizados), tem-se que foi informada a dissolução da empresa em 25/072017. O distrato social da executada se deu, portanto, após (I) a ocorrência do fato gerador, (II) constituição do crédito ora cobrado, (III) inscrição em Dívida Ativa e (IV) ajuizamento da presente execução fiscal.

Assim, seu (s) sócio (s) administrador (es) possuía (m) ciência da decisão final e deixou (aram) de quitar suas dívidas, fechando a empresa

Percebe-se, portanto, que a empresa executada possui pendências junto ao Fisco. Embora conste o registro do distrato social na JUCESP , a existência de débitos fiscais revela indícios de encerramento irregular das atividades.

Como se vê, a dissolução perante a JUCESP , no ano de 2017, foi fraudulenta, pois efetivada por sujeito passivo em débito com a Endereçode presunção de fraude, consoante definição legal (art. 185 do CTN).

Não obstante o registro do distrato na JUCESP , a dissolução da sociedade devedora se deu de forma irregular há mais de 3 anos, na medida em que não houve a prévia e integral quitação dos débitos.

Como se vê, a despeito da cobrança da multa na esfera administrativa, os representantes legais da devedora efetuaram o distrato social de maneira irregular , antes da sua devida liquidação, circunstância que, por si só, autoriza o redirecionamento da execução em face deles.

Nas execuções fiscais a responsabilidade se dá também nos termos das demais leis tributárias e civis, nos expressos termos do art. , § 2º, da LEF:

"À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial".

Nesse contexto, dispõe o artigo 51, § 3º, do Código Civil que o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica será efetuado somente depois de encerrada a fase de liquidação, com o pagamento do passivo e a partilha do ativo remanescente.

Ora, ficou demostrado, no presente caso, que o sócio não cumpriu a regra acima preconizada, na medida em que encerrou a empresa sem o pagamento de seu passivo (no caso a multa aqui cobrada). Portanto, deve ser considerado irregular o distrato da sociedade e, como consequência, a responsabilização do sócio pelo pagamento das dívidas contraídas pela pessoa jurídica é medida de rigor.

Com efeito, ao regular o processo extintivo da empresa, visa a lei resguardar os interesses não só dos sócios, mas também de todosos credores da sociedade. Seria um absurdo completo o ordenamento jurídico ficar silente diante de uma hipótese tão corriqueira.

No mesmo sentido é a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISTRATO SOCIAL AVERBADO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO." (TRF/3a. Região, AG nº 0014163-77.2011.4.03.0000/SP, 4a. Turma, Relatora Desembargadora Salette Nascimento, in DE 25/11/2011).

Cumpre transcrever os seguintes trechos do voto:

"Tenho que é de ser dado provimento ao agravo de instrumento.

Ao analisar o pedido de antecipação da tutela recursal, manifestei-me nos seguintes termos:

‘Nesta fase de cognição sumária, do exame que faço da mesma, e à luz de orientação pretoriana, tenho que afloram os requisitos para a concessão da providência requerida.

Conforme consta dos autos, a empresa executada encerrou suas atividades, sendo averbado o Distrato Social junto à JUCESP em 27.03.2006 (fls. 185), o que não possui o condão de comprovar a regular dissolução da sociedade.

Com efeito, além do registro do" Distrato Social "a regularidade da dissolução compreende a efetiva realização do ativo e passivo, com distribuição de lucros ou assunção de prejuízos pelos sócios, bem como a devida comunicação às Fazendas.

Trago a propósito:

‘TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE. A DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A dissolução (que se deu, no caso, por meio do distrato social) constitui apenas a primeira etapa da extinção da sociedade, a que normalmente se segue a liquidação, fase em que se apuram o ativo e o passivo da sociedade, de modo a quitar as obrigações sociais.

2. Porém, ainda que se considere que a dissolução tenha sido regular, no instrumento de distrato social, acostado às fls.12/13, consta que" os sócios distratantes assumem (sic) por este instrumento todo o ativo e passivo, da extinta sociedade e deverão providenciar a baixa da sociedade nas diversas repartições em que a mesma estiver registrada ou inscrita "(cláusula quarta).

3. O fato de a constituição definitiva do crédito (por meio da decisão administrativa em recurso) haver ocorrido apenas após a dissolução da sociedade, em nada influi quanto à responsabilidade do agravante, pois o fato gerador se deu quando a empresa ainda estava em atividade.

4. Não se pode olvidar o entendimento que se firmou no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a dilação probatória obsta a admissão da exceção de pré-executividade.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.’

( TRF2- AGV 143130 - Proc . 200502010139090/RJ - Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares - j. 22/08/2006 - DJU 20/09/2006 - pág. 205/206).

Por sua vez, pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido do cabimento do redirecionamento da execução em casos de dissolução irregular da sociedade. (...)" (grifei)

Em recente decisão sobre o mesmo tema, no Agravo Legal em Agravo de Instrumento n. 0027721-82.2012.403.00.000 OAB/UF, o I. Desembargador Federal Relator Johonsom Di Salvo determinou que o distrato social, s em a devida realização do passivo e falta de comunicação ao agente fiscalizador , autorizam o redirecionamento contra os sócios. Segue ementa:

EMENTA AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DE SÓCIO: APARÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AGRAVO LEGAL PROVIDO.

1. Trata-se de multa lavrada por infração às normas de abastecimento de combustível; portanto, legalmente é Dívida-Ativa não-tributária (artigo 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64). 2. No ambiente severo da Lei nº 6.830/80 tem-se que "à Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial" (destaque - § 2º do artigo 4º).Dentre essas regras acha-se a imposição de responsabilidade de diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelas obrigações decorrentes de infração de lei (artigo 135 do CTN).

3. Assim, não é correto dizer-se que o art. 135 do CTN não se aplica na execução de Dívida-Ativa não-tributária, já que existe norma legal (§ 2º, art. da LEF) dizendo que se aplica.

4. O STJ firmou o entendimento, no REsp 1.101.728/SP, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

5. Embora conste o registro do distrato social na JUCESP , a não localização da empresa no endereço indicado (fl. 25) e a falta de comunicação da dissolução societária ao órgão fiscal federal, revelam encerramento irregular das atividades, situação que autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente.

6. Agravo legal provido.

(AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0027721-82.2012.4.03.0000/SP, TRF3 , Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Publicado no D.E. em 19/05/2014) (g.n.)

Este também é o entendimento da Terceira Turma do TRF4 , que julgou recentemente o processo n. 5011561-59.2015.404.0000, Relator Nome, conforme ementa abaixo:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.

1. Tratando-se de execução fiscal de multa de natureza administrativa, é inaplicável a regra do inc. III do art. 135 do CTN.

2. A dissolução irregular da pessoa jurídica pode atrair a responsabilidade de seu administrador com fundamento no art. 10 do Decreto 3.708/1919.

3. É possível a responsabilização do sócio administrador no caso de dissolução irregular da empresa, consoante precedentes do STJ e desta Corte. Isto porque é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação, realizando o ativo, pagando o passivo e rateando o remanescente entre os sócios ou os acionistas (art. 1.103 do Código Civil e arts. 344 e 345 do Código Comercial). Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade. Precedentes da Corte.

4. É dever da pessoa jurídica, em hipótese de extinção, promover sua regular liquidaçãode acordo com os parâmetros legais, que protegem os interesses dos sócios e dos credores. A ausência dessas formalidades autoriza presumir que ocorreu dissipação dos bens da sociedade, em prejuízo dos credores, justificando o direcionamento da execução contra o administrador omisso.

5. Presentes indícios de dissolução irregular da sociedade, cabível a inclusão do sócio no polo passivo da execução para satisfação do débito.

6. Agravo desprovido. ( TRF4 , AG 5011561-59.2015.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz , juntado aos autos em 16/04/2015) (g.n.)

Portanto, por não ter havido dissolução regular da executada, posto que não observado o art. 51 do Código Civil, insiste a exequente no redirecionamento da execução aos sócios administradores, eis que a empresa não se encontra regularmente extinta.

O , E. TRF da 3a Região recentemente, entendeu que o registro do distrato social na JUCESP não significa que a dissolução se deu de forma regular, permitindo o redirecionamento da execução aos sócios com poderes de gerência, que poderão se defender através da oposição de embargos do devedor, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. EXECUÇÃO FISCAL. REGISTRO DE DISTRATO SOCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SÓCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O cancelamento da inscrição da pessoa jurídica será efetuado somente depois de encerrada a fase de liquidação (artigo 51, § 3º, do Código Civil), todavia, para ser concluída a baixa da inscrição no CNPJ o contribuinte não pode ter pendências junto ao fisco.

2. Assim, embora conste o registro do distrato social na JUCESP a existência de débitos fiscais revelam indícios de encerramento irregular das atividades, que autorizam o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, sendo certo que a questão relativa à responsabilidade tributária do sócio é matéria passível de ser levantada e discutida através de embargos do devedor.

3. Agravo interno não provido.

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0064594-96.2011.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 09/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2018 ) (g.n.)

Deveras, a lógica que permeia a extinção da personalidade jurídica da sociedade pressupõe que será dada baixa da empresa somente após a comprovação de quitação de todos os seus débitos, motivo pelo qual o mero distrato não significa a extinção/liquidação da sociedade empresária.

Cumpre transcrever os recentes julgados emanados do C. Superior Tribunal de Justiça, "in":verbis

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO OPOSTO AO JULGADO EMBARGADO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISTRATO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO. NECESSIDADE DE RETORNO DO FEITO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA EXAMINAR AS DEMAIS QUESTÕES. ACOLHIMENTO.

1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do STJ que não conheceu do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sob o fundamento de que o entendimento exarado no acórdão impugnado - no sentido de que o distrato configura forma regular de dissolução da sociedade - encontra-se em conformidade com julgados do Superior Tribunal de Justiça.

2. Nesse contexto, os julgados mais recentes do STJ afirmam que a legislação societária, a doutrina e a jurisprudência registram que o distrato social é apenas uma das fases (in casu , a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial. Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica. ( REsp 1.650.347/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/6/2017; AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1.552.835/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/9/2016; ( AgRg no AREsp 829.800/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016).

3. O simples fato de subsistir débito tributário em aberto já revela um paradoxo que a Corte local se esquivou de enfrentar. Com efeito, a lógica que permeia a extinção da personalidade jurídica da sociedade pressupõe que será dada baixa da empresa somente após a comprovação de quitação de todos os seus débitos.

4. Embargos de Declaração acolhidos, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da embargante e anular o acórdão de segunda instância para, em continuação do julgamento do recurso interposto pela Fazenda Nacional, prosseguir o Sodalício de origem na análise do preenchimento dos demais requisitos para o redirecionamento pretendido.(EDRESP 201701933399, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017) - grifos nossos.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISTRATO SOCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A EXISTÊNCIA DOS DEMAIS REQUISITOS AUTORIZADORES DO REDIRECIONAMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. O Tribunal de origem impediu o redirecionamento da Execução Fiscal, descaracterizando a dissolução irregular em razão de haver registro, na Junta Comercial, do distrato social.

3. Como se sabe, o distrato social é apenas uma das etapas necessárias para a extinção da sociedade empresarial. É necessária a posterior realização do ativo e pagamento do passivo; somente após tais providências é que será possível decretar a extinção da personalidade jurídica.

4. Superado o entendimento equivocado do Tribunal de origem, determina-se a devolução dos autos para que este prossiga na análise de eventual preenchimento dos demais requisitos para o redirecionamento. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (RESP 201700086486, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/06/2017 .. DTPB :.) (g.n.)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISTRATO SOCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. QUESTÃO JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 CPC/73.

1. A decisão monocrática deu provimento ao Recurso Especial, reconhecendo que o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre se houve, ou não, dissolução irregular da empresa. Afirmou, por outro lado, que o registro do distrato na Jucepe é suficiente para determinar a extinção da empresa.

2. Como se sabe, o distrato social é apenas uma das etapas para a extinção da sociedade empresarial. É necessária a posterior realização do ativo e pagamento do passivo, somente apóstais providências é que será possível decretar a extinção da personalidade jurídica. ( AgRg no AREsp 829.800/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 27/05/2016)

3. Inaplicável, portanto, a preliminar de inadmissibilidade do apelo nobre em razão da suposta incidência da Súmula 7/STJ, pois inexistiu revolvimento do acervo fático-probatório.

4. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou, no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 5. Superado o entendimento equivocado do Tribunal de origem, determinou-se a devolução dos autos para que este prossiga na análise quanto ao eventual preenchimento dos demais requisitos para o redirecionamento, devendo se manifestar, especialmente, sobre a existência, ou não, de dissolução irregular. 6. Agravo Interno não provido.(AIEDAGRESP 201502194932, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/09/2016 .. DTPB :.) (g.n.)

Destarte, necessário que o feito seja redirecionado aos sócios administradores, em conformidade com o decidido pelo c. STJ, "o distrato social é apenas uma das fases (in casu , a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial. Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica."

In casu , não ocorreu a regular liquidação do passivo, porquanto a executada deixou débitos em aberto, motivo pelo qual não houve a regular extinção da pessoa jurídica, mas sim mero distrato, o qual não tem o condão de extinguir a sociedade empresarial.

Em vista de todo o exposto, com fulcro na Lei n. 6.830/80, no Código Civil e no entendimento jurisprudencial sobre o redirecionamento da execução fiscal em casos de dissolução irregular (sendo o distrato uma mera etapa), o INMETRO esclarece o pedido formulado de inclusão do sócio e administrador no polo passivo da execução, com sua subsequente citação pelo correio, e penhora online através do SISBAJUD E RENAJUD , com base no CPF informado.

Dados dos sócios administradores: BRUNO CORDEIRO BENTNTLY DA SILVA, CPF 000.000.000-00, EndereçoCEP 00000-000.

Se não localizado pelo Sr. Oficial de Justiça, requer-se a sua citação por edital.

PEDIDO

Face ao exposto, REQUER e espera a autarquia que sejam acolhidos os presentes embargos declaratórios, visando ao esclarecimento da questão e eliminação de obscuridade/contradição encontrada na r. decisão.

Caso, assim, não entenda, em atenção à atual jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal, que exige prequestionamento, para que haja manifestação expressa deste juízo, sobre os artigos supracitados, possibilitando a abertura da via recursal, ( Súmula 98, STJ).

Nesses termos, pugna pelo acolhimento destes embargos.

São Paulo, 18 de agosto de 2021.

Nome

PROCURADORA FEDERAL