jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3200

Recurso - TRF01 - Ação não Cumulatividade - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Quitutes Refeicoes

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO AMAZONAS

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: QUITUTES REFEICOES LTDA - EPP

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AM

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador que esta subscreve, com mandato ex lege , nos autos em epígrafe, vem, com o devido respeito e acatamento, perante V. Exa., inconformada com a sentença proferida, interpor RECURSO DE APELAÇÃO pelas razões a seguir delineadas. Requer que, após cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados ao E. Tribunal ad quem , para admissibilidade e julgamento.

Termos em que,pede deferimento

Manaus, na data do protocolo.

(Assinatura eletrônica, nos termos da Lei nº 11.419/2006)

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

Página 1 de 21

R A Z Õ E S D E A P E L A Ç Ã O

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

PRECLAROS JULGADORES,

I. SÍNTESE DA PRETENSÃO AUTORAL

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de Liminar que tem como objetivo ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha a obrigação de a parte autora recolher a contribuição PIS e a COFINS sobre as vendas de mercadorias realizadas dentro da Zona Franca de Manaus , nos termos do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e do artigo , do Decreto-Lei nº 288/67.

Em sede de Liminar requer a parte autora seja determinada (i) a inexigibilidade futura do PIS S e da COFINS sobre as receitas de operações de vendas de mercadorias para consumo, de origem nacional, realizadas pela autora dentro do limite geográfico da Zona Franca de Manaus; (ii) à digna Autoridade Coatora que se abstenha por si ou por seus agentes de praticar qualquer ato tendente à cobrança do valor das contribuições sociais relativas ao PIS S e a COFINS;

Processado o feito, sobreveio sentença integrativa que julgou procedentes os pedidos inaugurais, nos seguintes termos:

"[...].

Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A LIMINAR para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das operações de venda de mercadorias nacionais realizadas dentro do limite da ZFM, para pessoa física ou jurídica.

É permitido o lançamento do crédito tributário e a autuação, mesmo durante o período em que estiver suspensa e exigibilidade, a fim de evitar a decadência, conforme art. 149, do CTN, devendo a autoridade impetrada se abster de adotar quaisquer atos de cobrança relativos ao objeto do presente mandamus.

Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA , resolvendo o mérito da lide, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não recolher a contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas oriundas das vendas de mercadorias nacionais dentro da Zona Franca de Manaus para pessoas físicas e jurídicas.

Fica a Impetrada proibida de praticar atos prejudiciais às atividades da Autora em função do tributo cuja exigibilidade se suspende, como registro no CADIN, restrições ao CNPJ, negativas de expedição de Certidões e outros atos tendentes a dificultar o desenvolvimento regular da atividade social da Impetrante.

Autorizo, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, a compensação dos valores pagos a título de contribuição ao PIS e COFINS sobre as vendas de mercadorias nacionais realizadas pela

Página 2 de 21

impetrante para pessoas físicas e jurídicas localizadas dentro do limite geográfico da ZFM.

A compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com exceção das contribuições previdenciárias citadas no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação e sem a imposição de qualquer óbice injustificado à atuação da impetrante por parte da autoridade coatora. Aplicação da taxa SELIC e nenhum outro índice de correção monetária ou juros de mora.

[...]."

Conforme será demonstrado, não merece prosperar a sentença prolatada, porquanto em desarmonia com os preceitos jurídicos aplicáveis ao caso.

II. DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO - LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

Inicialmente, postula a União a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de apelação, tendo em vista a concessão da segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das vendas de mercadorias de origem nacional a pessoas físicas e jurídicas para consumo ou industrialização, realizadas dentro da ZFM, por serem consideradas vendas ao exterior.

Tendo em vista o efeito apenas devolutivo da apelação interposta de sentença concessiva do mandado de segurança, bem como o deferimento de medida liminar no presente caso, pugna-se pelo efeito suspensivo ao presente recurso, uma vez que o prosseguimento regular do feito, antes do julgamento deste recurso pela instância ad quem , acarretará LESÃO IRREPARÁVEL À ORDEM PÚBLICA, violando a lei e a Constituição Federal , somente evidenciando a verdadeira inversão de valores que tem ocorrido nas questões de natureza fiscal.

A medida tem amparo no artigo 1.012, § 3º do CPC, verbis :

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...)

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; (...) § 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

Importante frisar que a Constituição Federal de 1988 incorporou ao Sistema Tributário Nacional o Princípio da Solidariedade, pelo qual a parcela mais abastada da sociedade é mais tributada e abastece de recursos os programas destinados, principalmente, à população mais carente - políticas

Página 3 de 21

públicas. Assim o fez ao erigir ao status constitucional o Princípio da Capacidade Contributiva ( CF/88, art. 145, § 1º). É a lógica de que: "quem pode mais paga mais; quem pode menos paga menos (e estes são os devedores do Estado); quem não pode pagar nada não só não paga, deixando de ser devedor do Estado, mas ainda recebe - em forma de políticas públicas -, passando a ser credor do Estado". Ou seja, quem mais paga tributo menos recebe do Estado, exatamente porque esse paga para que outros que nada podem pagar ao Estado recebam dele.

Salvo melhor juízo, tal flagrante desequilíbrio entre os interesses em litígio (a pretexto de se acautelar o "direito" da apelada) vulnera frontalmente os direitos da União - Fazenda Nacional, em razão da flagrante violação do princípio da isonomia processual.

Além disso, como o dano irreparável que aqui se esboça afeta o Erário, repercute diretamente sobre todos os cidadãos brasileiros, que dependem dos bens e serviços e da estabilidade econômica e social, cujo suporte é a arrecadação da União.

A manutenção da medida outorgada à ora apelada agride a Magna Carta também nas disposições que consagram a supremacia do interesse público. Frise-se, ainda, que a temerária situação subverte todos os princípios da Ordem Econômica Nacional, erigidos pelo art. 170 da Carta Política e Republicana, sobretudo o constante no inciso IV, gerando injustiça social, o que vai de encontro ao objetivo principal do Sistema Jus-Econômico.

É que ao suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS, sobre as receitas decorrentes das operações de venda de mercadorias nacionais realizadas pela Autora para pessoas físicas ou jurídicas situadas na Zona Franca de Manaus a coletividade, de certa forma, será privada dos recursos imprescindíveis à manutenção da máquina pública, implementação de políticas públicas e do exercício da soberania nacional.

É certo, outrossim, que o Poder Público e toda a sociedade são severa e injustamente penalizados pela decisão ora combatida.

O periculum in mora é inverso, pois do Estado.

Destarte, presente o risco de lesão grave e de difícil reparação decorrente da sentença fustigada, justifica-se o deferimento do efeito suspensivo postulado.

III. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Antes de prosseguir rumo ao mérito do presente recurso, impende registrar que o juízo a quo não determinou a observância ao prazo prescricional referente à repetição do indébito. Veja a redação da sentença ao mencionar sobre o pedido de compensação do indébito:

Assim, na remota hipótese de mantida a concessão da segurança no que se refere à repetição de indébito, cabe propugnar pelo respeito à previsão de prescrição quinquenal, contida no art. 168 do CTN, em aplicação articulada com os arts. e da Lei Complementar nº 118/2005, consoante orientação do E. STF, quando do julgamento, sob o rito da repercussão geral, do RE 00.000 OAB/UF.

Sendo assim, ainda que se venha a reconhecer o direito da demandante à compensação ou à repetição do indébito, impõe-se a limitação de tal direito ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

IV. DO MÉRITO

A) AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a parte Autora não fez prova do fato constitutivo do direito alegado, tal como determina o artigo 373, I, do Código de Processo Civil, uma vez que NÃO COLACIONOU QUALQUER DOCUMENTO apto a demonstrar que as suas receitas são decorrentes das vendas de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na ZFM.

É de se dizer que, dentre as sociedades empresárias estabelecidas na Zona Franca de Manaus, ou mesmo entre aquelas que apenas mantêm operações com outros estabelecidos na Zona Franca de Manaus, tem- se difundido o abuso do direito de ação como meio para perpetrar fraude fiscal, de modo generalizado e sistemático.

Os contribuintes simplesmente alegam que estão estabelecidos na Zona Franca de Manaus ou que realizam operações envolvendo contribuintes estabelecidos na Zona Franca de Manaus e, assim, buscam estender a aplicabilidade do Decreto-Lei n. 288/1967 para infinitas operações, jamais inseridas na hipótese de não incidência prevista no aludido instrumento normativo.

Ou, ainda, tais contribuintes apresentam documentos que não distinguem , isto é, não discriminam entre:

a) as receitas que, incontroversamente (isto é, segundo as próprias alegações das sociedades empresárias contribuintes), sofrem a incidência do PIS/Cofins; e

b) aquelas que não sofreriam tal incidência.

O essencial é perceber que não se trata de um caso qualquer de processos repetitivos.

Na verdade, as sociedades empresárias da Zona Franca de Manaus, diante da acolhida de uma determinada tese no Judiciário, passaram a abusar do direito de ação, em busca de fazer do processo jurisdicional um sórdido instrumento para a implementação de uma

Página 5 de 21

fraude fiscal generalizada e sistemática.

Por meio dessa conduta, tais sociedades empresárias tentam manipular o Poder Judiciário de modo a convertê-lo no instrumento por meio do qual obtêm, com a sonegação e a litigância tributária de má-fé, um indevido financiamento por parte da União. Isto é, as sociedades empresárias, ao se utilizarem da litigância tributária de má-fé, deixam de recolher tributos devidos e, desse modo, terminam por privar a União Federal de recursos financeiros que pertencem ao Erário, convertendo a Fazenda Nacional num banco do qual retiram recursos financeiros, com a brutal diferença de que jamais chegam a devolver os tributos inadimplidos.

Esse comportamento dos contribuintes está empiricamente demonstrado e comprovado em artigo científico intitulado A Sonegação e a Litigância Tributária como Forma de Financiamento , publicado na Economic Analysis of Law Review , v. 3, n. 1, pp. 122-147, Jan-Jun, 2012, fruto de pesquisa empírica levada a cabo por H UGO M ENDES P LUTARCO , que se transcreve:

Foi feita análise econômica da litigância e da sonegação para avaliar as alternativas disponíveis e os respectivos retornos de uma empresa que precisasse investir em sua atividade econômica determinado montante de recursos e que tivesse obrigação tributária em valor equivalente à quantia que pretendia investir.

Assentou-se que usualmente empresas nessa situação recorreriam ao sistema financeiro. Verificou-se, entretanto, que as taxas de mercado (financiamento bancário), nos anos pesquisados, apresentaram índices bem maiores do que a taxa (Selic) utilizada para a correção dos débitos tributários.

Em vista desse panorama, passou-se a avaliar se a opção por não pagar o tributo e litigar judicialmente, ou a opção por não pagar e aguardar ser executado, ou, ainda, a alternativa de simplesmente sonegar, não apresentariam maiores retornos para o contribuinte do que obter, no mercado financeiro, valor equivalente ao tributo não recolhido. Para analisar os retornos das mencionadas alternativas, foram estudados os custos envolvidos em eventual litigância administrativa ou judicial, os encargos decorrentes da inadimplência e da sonegação tributárias e o tempo médio de tramitação dos processos administrativos e judiciais tributários.

A partir dos estudos desenvolvidos, verificou-se que a litigância quando vitoriosa e a sonegação, caso não descoberta, seriam as hipóteses que apresentariam maiores retornos para o contribuinte. Depreendeu-se também que a litigância, nos casos em que o contribuinte obtivesse liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, a qualquer tempo seria opção mais vantajosa do que pagar o tributo e contrair empréstimo. Demonstrou-se ainda que a opção do contribuinte por declarar o tributo, não pagá-lo e aguardar ser executado, a partir do segundo ano, seria opção mais vantajosa do que obter empréstimo bancário.

Constatou-se ainda que, mesmo nos casos de o contribuinte ter optado por sonegar e tenha sido descoberto, ao longo do tempo, esta opção seria mais vantajosa do que o empréstimo bancário. Neste sentido, demonstrou-se que nos casos de sonegação, quando aplicada multa de oficio de 75%, a partir do quarto ano esta opção seria mais vantajosa do que o empréstimo bancário. Restou assentado também

Página 6 de 21

que, mesmo na hipótese de ter sido aplicada ao contribuinte multa de ofício qualificada de 150%, ainda assim, a partir do sexto ano, a opção pela sonegação apresentaria retorno maior do que o empréstimo bancário. 1

É o que ocorre no presente caso.

Ademais, cumpre asseverar que eventual juntada dos recolhimentos das exações de PIS e COFINS, o que não ocorreu no caso, por não possuírem código de receita próprio para incidência sobre as vendas de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na ZFM, não é apta a demonstrar que os valores apenas incidiram sobre tais vendas.

À EVIDÊNCIA, AS RECEITAS AUFERIDAS PELA DEMANDANTE PODEM DECORRER DE VENDAS DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS OU VENDA PARA EMPRESAS FORA DA ÁREA DA ZFM OU VENDAS PARA PESSOAS FÍSICAS .

Nesse ponto, é importante salientar que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento - este entendido como a receita bruta auferida pela pessoa jurídica -, tanto no regime cumulativo (sistemática da Lei nº 9.718/98) quanto no regime não-cumulativo (instituído pelas Leis nº.s 10.637/02 e 10.833/03).

Destarte, se a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta auferida pela pessoa jurídica , é lógico que os documentos acostados aos autos não dizem respeito apenas às receitas decorrentes da venda de mercadorias de origem nacional efetuadas dentro da ZFM, para consumo ou industrialização.

Portanto, não foi comprovado o fato constitutivo do direito do autor, tal como determinado nos artigos 320; 373, I e 434, todos do Novo Código de Processo Civil, in verbis :

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Desta forma, na falta de documentos indispensáveis à comprovação do direito autoral, deve o feito receber sentença de improcedência, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

1 PLUTARCO, Hugo Mendes. A Sonegação e a Litigância Tributária como Forma de Financiamento , em

B) O REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2016. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. DO DECRETO-LEI Nº 288/67. CUMULAÇÃO PROIBIDA DE BENEFÍCIOS FISCAIS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

É relevante mencionar que, conforme documento em anexo, a Impetrante é optante do Simples Nacional desde 01/01/2012 até os dias atuais. Veja como consta no documento em anexo:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assim, não há como conceder a segurança no caso em tela!

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, alínea d, parágrafo único, incluído pela EC 42, de 19.12.2003, prevê, além da definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, a instituição por lei complementar de um regime unificado de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte ;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será

Página 8 de 21

imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Para dar concretude ao comando constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 123, de 14.12.2016, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com a previsão de um sistema unificado de arrecadação de tributos denominado Simples Nacional.

Com fulcro na Constituição de 1988 (art. 146, alínea d, parágrafo único, inciso I), a referida lei complementar facultou ao sujeito passivo a opção de submeter-se ao regime diferenciado, sendo irretratável para todo o ano-calendário, nos termos de seu art. 16, abaixo transcrito:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

Calha apontar o que preconiza o art. 1º da Lei nº 123/06:

Art. 1 Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , especialmente no que se refere:

I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine , da Constituição Federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Ao versar sobre o Simples Nacional, a Secretaria da Receita Federal do Brasil esclareceu, em seu site, os objetivos do regime tributário diferenciado:

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Abrange a participação de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

É administrado por um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.

Para o ingresso no Simples Nacional é necessário o cumprimento das seguintes condições:

Página 9 de 21

 enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte;

 cumprir os requisitos previstos na legislação; e

 formalizar a opção pelo Simples Nacional.

Características principais do Regime do Simples Nacional:

 ser facultativo;

 ser irretratável para todo o ano-calendário;

 abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica ( CPP);

 recolhimento dos tributos abrangidos mediante documento único de arrecadação - DAS;

 disponibilização às ME/EPP de sistema eletrônico para a realização do cálculo do valor mensal devido, geração do DAS e, a partir de janeiro de 2012, para constituição do crédito tributário;

 apresentação de declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais;

 prazo para recolhimento do DAS até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta;

 possibilidade de os Estados adotarem sublimites para EPP em função da respectiva participação no PIB. Os estabelecimentos localizados nesses Estados cuja receita bruta total extrapolar o respectivo sublimite deverão recolher o ICMS e o ISS diretamente ao Estado ou ao Município.

Com efeito, o regime prevê o recolhimento unificado do IRPJ, do IPI, da CSLL, da COFINS, do PIS/Pasep, da CPP, do ICMS e do ISS, conforme dispõe o art. 13 da LC 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo; V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XIIdo § 1º deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

O regime diferenciado, dentre outros benefícios e condições, estabelece alíquotas e bases de cálculo diferenciadas para os tributos por si abrangidos:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de

Página 10 de 21

pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. § 1º Para efeito de determinação da alíquota, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração.

§ 2º Em caso de início de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao número de meses de atividade no período. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo , podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.

Observa-se que a base de cálculo dos tributos abrangidos pelo regime é a receita bruta da pessoa jurídica, sobre a qual serão aplicadas alíquotas diferenciadas, conforme a atividade exercida pelo optante, todas especificadas nos anexos da LC 123/2006. Considerando a arrecadação unificada dos tributos submetidos ao Simples Nacional, acima citados, as alíquotas variam de 4% a 11,61%.

Pois bem. Consoante se extrai do exame dos autos, a requerente é pessoa jurídica submetida a tal regime tributário diferenciado. Por isso mesmo, não é regida pelas regras previstas no Decreto-Lei nº 288/67, que versa sobre benefícios fiscais no âmbito da Zona Franca de Manaus, em especial aquela estabelecida em seu art. 4º.

Com efeito, como optante do Simples Nacional, a requerente gozou de benefícios não extensíveis às demais pessoas jurídicas, motivo pelo qual devem ser observadas as regras específicas do referido regime de tributação e arrecadação .

Além disso, é evidente que, ao submeter-se ao regramento do Simples Nacional, que trata de arrecadação unificada, o recolhimento do PIS e da COFINS resta intimamente ligado aos demais tributos, uma vez que, além de prever os tributos federais, o regime ainda contempla o ICMS e ISS, de competência dos Estados e dos Municípios, respectivamente.

Nesse diapasão, nem a Constituição Federal nem a LC 123/2006 prevêem a possibilidade de acumulação pelo contribuinte de dois benefícios fiscais , de forma a permitir que, quanto ao PIS e COFINS, submeta-se aos benefícios fiscais do Decreto-Lei nº 288/67, e, no que tange aos demais tributos por ela abrangidos, obedeça ao regramento específico veiculado pela LC 123/2006, com alíquotas e bases de cálculo diferenciadas. Portanto, não há previsão de regime misto de tributação e arrecadação no Simples Nacional .

Nesse passo, corrobora a incomunicabilidade dos regimes de benefícios fiscais a vedação contida no art. 24 da LC 123/2006, que impede a

Página 11 de 21

utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal:

Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal .

Parágrafo único. Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar.

Por outro lado, nos termos do art. 16 da Lei nº 123/2006, a opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte é irretratável para todo o ano- calendário.

No caso a requerente foi beneficiária do regime diferenciado de tributação e arrecadação o que demonstra que os valores que ora pretende ver compensados foram pagos para fruição dos benefícios obtidos no âmbito daquele regime, os quais não são extensíveis às demais pessoas jurídicas no âmbito da Zona Franca de Manaus.

Nesse passo, a LC 123/2006 estabelece regras específicas de aproveitamento de crédito (veda aqueles que foram apurados fora do regime) e de compensação tributária, robustecendo a incomunicabilidade entre os diversos regimes de benefícios fiscais ao permitir a compensação de créditos somente para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo:

Art. 21 . Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

(...)

§ 5º O CGSN regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido.

§ 6º O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

§ 7º Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35.

§ 8º Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade de declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.

§ 9º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional , inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.

Página 12 de 21

§ 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.

§ 11. No Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo.

§ 12. Na restituição e compensação no Simples Nacional serão observados os prazos de decadência e prescrição previstos na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( Código Tributário Nacional).

§ 13. É vedada a cessão de créditos para extinção de débitos no Simples Nacional.

§ 14. Aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN.

Não se olvide de que é este o entendimento dos Tribunais Pátrios, a teor de arestos já proferidos pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a exemplo daquele divulgado no Informativo 554 da Corte da Cidadania, e pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO, notariamente conhecido por sua expertise na matéria tributária, em temas similares, senão vejamos:

INFORMATIVO 554. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E SUSPENSÃO DO IPI .

O benefício da suspensão do IPI na saída do produto do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) não se estende às empresas optantes pelo SIMPLES. O tratamento diferenciado instituído às microempresas e às empresas de pequeno porte , simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, estabelece o recolhimento de tributos de forma unificada e, em relação ao IPI, prescreve que ele incide cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta. Essa sistemática de arrecadação já institui forma de benefício fiscal que determina pagamento único e que, consequentemente, exclui qualquer outra vantagem estabelecida às demais empresas , até porque, contrario sensu, a extensão do benefício quanto à suspensão do IPI da saída do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) conduziria à concessão de dupla vantagem - uma, decorrente do recolhimento mitigado do IPI pela opção ao SIMPLES, e outra, pela sua total exclusão - sem expressa previsão legal . Precedentes citados: AgRg no Ag 1.171.321-SC, Primeira Turma, DJe 9/4/2010; e AgRg no REsp 986.560-PR, DJe 11/5/2009. REsp 1.497.591-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CREDITAMENTO DE IPI. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. IMPOSSIBLIDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL.

1. "As empresas optantes pelo SIMPLES não têm direito ao creditamento do IPI decorrente da utilização de insumos isentos ou tributados à alíquota zero, porquanto, ao aderirem ao sistema de tributação diferenciado, efetuam o pagamento unificado do IPI cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta mensal, e não sobre os produtos vendidos . Inteligência do art. , § 5º, da Lei 9.317/96." ( AgRg no Ag 940.698/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de

Página 13 de 21

1/6/2009).

2. De igual modo: AgRg no REsp 986.560/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 11/5/2009, AgRg no REsp 1.066.597/PR, Rel. Min. Falcão, DJ de 29/1/2008.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 09/04/2010)

TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ARTS. 149, § 2º, I, E 153, § 3º, III, DA CF. INCOMPATIBILIDADE. A empresa optante do SIMPLES não pode gozar das imunidades previstas nos arts. 149, § 2º, I, e 153, § 3º, III, da CF, porquanto se sujeita a regime unificado de recolhimento das exações, o qual não permite a individualização da parcela referente a cada exação. Admitir a pretensão implicaria conjugar dois benefícios fiscais incompatíveis, concebendo sistema híbrido, o que não pode ser admitido . (TRF4, AC 2005.72.00000-00, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 10/12/2008)

Assim, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a Impretrante faz jus aos benefícios previstos no art. do Decreto-Lei nº 288/67 quanto ao período em que optante pelo SIMPLES. Primeiramente, porquanto, como OPTANTE do Simples Nacional (regra inclusive imposta pela CF/88), não poderá ser beneficiária de outros regimes de benefícios fiscais , uma vez que a arrecadação dos tributos, no Simples contemplados, é unificada.

Segundo, porque, como será adiante esposado, ainda que se chancelasse a tese da acumulação de regimes fiscais benéficos, apenas as receitas decorrentes de vendas de mercadorias nacionais para uso e consumo dentro da ZFM passariam ao largo da tributação.

Ademais, a opção pelo Simples Nacional importa em aceitação das regras específicas que incluem alíquotas e bases de cálculo que afetam, além dos tributos federais indicados, o ICMS e o ISSQN, e o regime diferenciado veda expressamente o aproveitamento de créditos fora do regime, possuindo regras próprias de compensação.

Logo, é se refutar a pretensão autoral, devendo ser reformada a sentença de piso, pois inteiramente dissonante da compreensão firmada pela E. Superior Tribunal de Justiça .

C) INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS SOBRE AS RECEITAS DECORRENTES DE VENDAS DE MERCADORIAS DE ORIGEM NACIONAL REALIZADAS NA ZFM PARA PESSOAS FÍSICAS : impossibilidade de aplicação extensiva do art. , § 1º da Lei n. 10.996/2004 e do art. 5º-A da Lei n. 10.865/2004 às vendas realizadas a pessoas físicas (jurisprudência do STJ e do TRF da 1a Região)

Página 14 de 21

Não obstante o acima afirmado, cumpre afirmar que deve se fazer distinção quanto ao tipo de consumidor da mercadoria destinada à venda para Zona Franca de Manaus, se pessoa física ou jurídica.

Como é cediço, o art. , § 1 o , da Lei n. 10.996/04 reduziu a 0 (zero) a alíquota das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de produtos oriundos de outra parte do território nacional para a Zona Franca de Manaus. Porém, vale frisar, a título de argumentação, que o referido dispositivo é expresso ao limitar o benefício às operações envolvendo pessoas jurídicas. Veja-se:

Art. 2 o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

§ 1 o Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo. (g.n.)

No mesmo sentido, estabelece o art. 5º-A da Lei n. 10.637/02, com a redação dada pela Lei n. 10.865/04:

Art. 5º-A Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas decorrentes da comercialização de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidos na Zona Franca de Manaus para emprego em processo de industrialização por estabelecimentos industriais ali instalados e consoante projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA. (g.n.)

Como se pode observar, os paradigmas (art. 2º, § 1º , da Lei nº 10.966/04 e art. 5º-A da Lei nº 10.865/04) utilizados na interpretação extensiva do art. do DL 288/67 não se destinam, em hipótese alguma, à pessoa física , uma vez que o objetivo das referidas normas legais é incentivar a industrialização no âmbito da ZFM.

Assim, mostra-se desarrazoado promover a desoneração tributária genericamente a todas as vendas internas realizadas na ZFM, devendo ser concretamente distinguidas as situações atingidas pelo dispositivo, sob pena de emprego de interpretação extensiva à norma que excepciona a tributação, artifício vedado pelo art. 111 do CTN.

Desse modo, entende-se como venda de mercadorias para consumo na Zona Franca de Manaus as que tenham como destinatárias PESSOAS JURÍDICAS que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo.

Página 15 de 21

Em suma: a redução de alíquota a zero, aplicável a produtos destinados ao consumo ou à industrialização na ZFM (art. da Lei nº 10.996/04), limita-se às operações envolvendo pessoas jurídicas. Nessa ordem de pensamentos, a adquirente também deve ser pessoa jurídica, nos termos do § 1º. No mesmo sentido o art. 5º-A da Lei 10.637/2002.

Tal entendimento já foi acolhido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1a Região, como se depreende das ementas abaixo transcritas:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO INTERNO. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. Efetivamente, o acórdão embargado é omisso relativamente à impossibilidade de aplicação do benefício fiscal às pessoas físicas, matéria suscitada na apelação e reiterada no agravo interno. 2. Somente as operações de vendas realizadas na Zona Franca de Manaus para pessoa jurídica estão isentas da contribuição para o PIS e da COFINS ( AgRg no REsp 1.550.849/SC,

r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ). 3. Embargos declaratórios da União parcialmente providos com efeito infringente"(TRF-1, AC 0006568-16.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:09/09/2016).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. A jurisprudência do STJ"é firme no sentido de que a venda de mercadorias para empresas [pessoa jurídica, e não física] situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo interpretação do Decreto-lei 288/1967, não incidindo a contribuição social do PIS nem da Cofins sobre tais receitas"( AgRg no REsp 1.550.849/SC, r. Campbell, 2a Turma em 06.10.2015). 2."O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas na própria Zona Franca de Manaus que vendem seus produtos para outras na mesma localidade. Interpretação calcada nas finalidades que presidiram a criação da Zona Franca, estampadas no próprio DL 288/67, e na observância irrestrita dos princípios constitucionais que impõem o combate às desigualdades sócio-regionais"( REsp 1.276.540/AM, r. Ministro Castro Meira, 2a Turma do STJ). 3. Agravos regimentais da União e da impetrante desprovidos" (TRF-1, AGAMS 0007019-41.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:15/07/2016).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. Efetivamente, o acórdão embargado é omisso relativamente à impossibilidade de aplicação do benefício fiscal às pessoas físicas. Somente as operações de vendas realizadas na Zona Franca de Manaus para pessoa jurídica estão isentas da contribuição para o PIS e da COFINS ( AgRg no REsp 1.550.849/SC,

r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ). [...]"(TRF-1, EDAC 0001247-97.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:08/07/2016).

Página 16 de 21

Portanto, a redução de alíquota a zero, aplicável a produtos destinados ao consumo ou à industrialização na ZFM (art. da Lei nº 10.996/04), limita-se à pessoa jurídica estabelecida fora do seu âmbito geográfico. A adquirente também deve ser pessoa jurídica, nos termos do § 1º. No mesmo sentido o art. 5º-A da Lei 10.637/2002.

Assim, deve-se restringir o alcance do benefício fiscal à receita referente às vendas realizadas a venda a pessoas jurídicas situadas na ZFM.

Ademais, tratando-se a Zona Franca de um regime de exceção tributária, merece ser apontado que a Constituição de 1988 estabelece clara limitação à concessão dos incentivos fiscais, conforme o disposto no § 6º, do art. 150:

Art. 150. (...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

À luz do dispositivo constitucional transcrito, a exoneração tributária, viabilizada pelos chamados incentivos fiscais, desse modo, necessita estar prevista em instrumento legal específico para esse fim, o que demonstra a improcedência da tese sustentada pela autora na exordial quanto à extensão da desoneração às receitas decorrentes de vendas de mercadorias independentemente da espécie do adquirente, pessoa física ou jurídica.

No caso específico de isenção tributária, o Código Tributário Nacional traz regras que frontalmente contrariam a pretensão da autora (destacou-se):

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponhas sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias." (Código Tributário Nacional) Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 177. Salvo de lei disposição em contrário, a isenção não é extensiva:

I - às taxas e às contribuições de melhoria;

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão."(Código Tributário Nacional)

Página 17 de 21

Diante dos comandos constitucionais e legais transcritos não se pode chegar a outra conclusão que não seja de que a isenção, assim como as demais formas de incentivos fiscais, é exceção feita expressamente à regra jurídica de tributação.

Nesse entendimento, como exceção à regra que afasta a tributação, a isenção comporta interpretação e aplicação restritivas. Somente as hipóteses expressamente abraçadas pelo legislador podem gozar do benefício fiscal da isenção, razão porque alargar o âmbito de aplicação do artigo 4.º do DL 288/67, para também abranger pessoas físicas, consiste em patente ilegalidade.

A isenção se dá quando uma lei stricto sensu exclui a obrigação de pagar a exação, sendo, para muitos, dispensa legal do pagamento do tributo, que a princípio seria devido. Portanto, a previsão do art. 3º traz uma hipótese de isenção tributária.

Nos termos do art. 175, I, do CTN, a isenção é forma de exclusão do crédito tributário. Como tal, a interpretação de suas normas há de ser sempre literal, não se admitindo seja extensiva, a teor do que prescreve o art. 111, I, do CTN, que, para não restar dúvida, como se não bastasse a previsão do inciso I, ainda estabelece essa lógica expressamente quanto à isenção no inciso II (outorga de isenção), dispositivo anteriormente transcrito.

Com efeito, as leis que outorgam isenções são interpretadas sempre literalmente, não admitindo interpretação extensiva. Sendo a previsão do art. do Dec. Lei 288/67 uma isenção, insta interpretá-la literalmente e de forma integrada com o art. , § 1.º, da Lei nº 10.996/04, c/c o artigo 5.º- A da Lei nº 10.637/02 (com a redação dada pela Lei nº 10.865/04) restringindo-lhe a mercadorias de origem nacional a pessoas jurídicas.

Na mesma banda, assim como a isenção, os demais incentivos fiscais submetem-se ao princípio da legalidade tributária, não sendo autorizado ao poder judiciário conceder benefício fiscal não previsto em lei específica, sob pena de estar atuando o magistrado como legislador positivo, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico.

Pode-se afirmar, assim, que a concessão de incentivo fiscal para quem não foi contemplado pelo legislador importa em ato do Juiz como legislador positivo, propiciando desoneração fiscal desarrazoada porquanto sem previsão legal. Neste aspecto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS NAS IMPORTAÇÕES. LIMITAÇÃO A DATA DA EXPEDIÇÃO DA GUIA DE IMPORTAÇÃO. DESLOCAMENTO DA DATA DA OCORRENCIA DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO ART. 6. DO DECRETO- LEI N. 2.434/88. IMPOSSIBILIDADE.

1. A isenção fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social. E ato discricionário que escapa ao controle do Poder Judiciário e envolve juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo . O termo inicial de vigência da isenção, fixada a partir da

Página 18 de 21

data da expedição da guia de importação, não infringe o princípio da isonomia tributária, nem desloca a data da ocorrência do fato gerador do tributo, porque a isenção diz respeito a exclusão do crédito tributário, enquanto o fato gerador tem pertinência com o nascimento da obrigação tributária.

2. Não pode esta Corte alterar o sentido inequívoco da norma, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte de dispositivo de lei. A Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, como legislador positivo . Precedente. Recurso extraordinário não conhecido.

STF - Supremo Tribunal Federal Classe: RE - RECURSO

EXTRAORDINÁRIO Processo: 149659 UF: SP - SÃO PAULO Fonte DJ 31-

03-1995 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01781-02 00.000 OAB/UFRelator (a) PAULO

BROSSARD

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRAZO EM DOBRO -

APLICAÇÃO SUPLETIVA DO CPC (ART. 188) AO PROCEDIMENTO RECURSAL DISCIPLINADO PELA LEI N. 8.038/90 - IOF/CAMBIO - DECRETO-LEI 2.434/88 (ART. 6.) - GUIAS DE IMPORTAÇÃO EXPEDIDAS EM PERIODO ANTERIOR A 1. DE JULHO DE 1988 - INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO FISCAL - EXCLUSAO DE BENEFICIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRENCIA - NORMA LEGAL DESTITUIDA DE CONTEUDO ARBITRARIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO.

- A norma inscrita no art. 188 do CPC, por constituir Lex generalis, aplica-se subsidiariamente ao procedimento do recurso extraordinário disciplinado pela Lei n. 8.038/90. O benefício da dilatação do prazo para recorrer somente não incidiria no procedimento recursal do apelo extremo, se a lei extravagante - a Lei n. 8.038/90, no caso - contivesse preceito que expressamente afastasse a possibilidade de aplicação supletiva da legislação processual civil codificada.

- O benefício do prazo recursal em dobro outorgado as pessoas estatais, por traduzir prerrogativa processual ditada pela necessidade objetiva de preservar o próprio interesse público, não ofende o postulado constitucional da igualdade entre as partes. Doutrina e Jurisprudência.

- Os magistrados e Tribunais - que não dispõem de função legislativa - não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem fiscal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciario só atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO).

- Legitimidade constitucional da isenção tributária concedida pelo art.

6. do Decreto-lei 2.434/88. Precedentes do STF. Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 181138 UF: SP -

SÃO PAULO Fonte DJ 12-05-1995 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01786-07 PP- 01496 Relator (a) Nome

Página 19 de 21

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - IPI - AÇÚCAR DE CANA - LEI Nº 8.393/91 (ART. 2º) - ISENÇÃO FISCAL - CRITÉRIO ESPACIAL - APLICABILIDADE - EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRÊNCIA - NORMA LEGAL DESTITUÍDA DE CONTEÚDO ARBITRÁRIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E UTILIZAÇÃO EXTRAFISCAL DO IPI.- A concessão de isenção em matéria tributária traduz ato discricionário, que, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público (RE 00.000 OAB/UF) , destina-se - a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal - a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. A isenção tributária que a União Federal concedeu, em matéria de IPI, sobre o açúcar de cana (Lei nº 8.393/91, art. ) objetiva conferir efetividade ao art. , incisos II e III, da Constituição da Republica. Essa pessoa política, ao assim proceder, pôs em relevo a função extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - A QUESTÃO DA IGUALDADE NA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444- 445, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO).- O princípio da isonomia - que vincula, no plano institucional, todas as instâncias de poder - tem por função precípua, consideradas as razões de ordem jurídica, social, ética e política que lhe são inerentes, a de obstar discriminações e extinguir privilégios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significação que esse postulado assume no âmbito do Estado democrático de direito impõe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurídico- constitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado. Situação inocorrente na espécie.- A isenção tributária concedida pelo art. da Lei nº 8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, não se qualifica - presentes as razões de política governamental que lhe são subjacentes - como instrumento de ilegítima outorga de privilégios estatais em favor de determinados estratos de contribuintes. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.- A exigência constitucional de lei em sentido formal para a veiculação ordinária de isenções tributárias impede que o Judiciário estenda semelhante benefício a quem, por razões impregnadas de legitimidade jurídica, não foi contemplado com esse"favor legis". A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes. Os magistrados e Tribunais, que não dispõem de função legislativa - considerado o princípio da divisão funcional do poder -, não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem desse benefício de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só deve atuar como legislador negativo. Precedentes. (AI-AgR 360461, Nome, STF)

Página 20 de 21

Nessa esteira, acaso o Poder Judiciário reconheça direito à autora de se beneficiar da desoneração tributária pretendida sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias a pessoas físicas, estar-se-á diante de uma flagrante decisão contrária à lei e à Constituição Federal, por afronta aos dispositivos legais supracitados.

Assim, deve-se restringir o alcance da isenção à receita referente às vendas de mercadorias nacionais realizadas a pessoas jurídicas situadas na ZFM, devendo ser desconsideradas as operações de vendas a pessoas físicas.

V. DO PREQUESTIONAMENTO

Expressamente, a União prequestiona a matéria legal e constitucional envolvida na presente causa, para efeitos de interposição eventual recurso especial e extraordinário.

VI. DO PEDIDO

Ante o exposto, a Fazenda Nacional requer seja a presente apelação recebida no duplo efeito e, após regular processamento, provida para que seja reformada a sentença e, de consequência, denegada a segurança, mormente em razão da Impetrante ser empresa optante pelo regime do Simples Nacional, conforme documento em anexo.

Subsiariamente, caso entenda pela manutenção da sentença que concedeu a segurança, que seja feito um recorte nos efeitos da sentença, no sentido de excluir :

a) o direito de não se submeter ao recolhimento do PIS e da

COFINS sobre as receitas de vendas de mercadorias nacionais a pessoas físicas estabelecidas na Zona Franca de Manaus.

b) Na hipótese de mantida a sentença prolatada, que determine a observância, no que se refere à restituição do indébito, da prescrição quinquenal.

Termos em que, pede deferimento

Manaus, na data do protocolo.

(Assinatura eletrônica, nos termos da Lei nº 11.419/2006)

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

Página 21 de 21