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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 05a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ARMAZENS GERAIS FURUSHO & SALZANO LTDA. e PIER 8 - TRANSPORTES LTDA. , devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe, que move em face da FAZENDA NACIONAL , vem, por sua advogada que a esta subscreve, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao despacho ID (00)00000-0000, tempestivamente 1 , apresentar manifestação à contestação, nos termos a seguir expostos.

I - Dos fatos:

Em 31.12.2002, a Lei 10.637 instituiu para o PIS o sistema de recolhimento não-cumulativo. A base de cálculo do imposto, definida no art. 1º, da referida Lei assim foi definida:

"Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica."

Com a publicação da Lei 10.833, de 29.12.2003, a COFINS passou a ser recolhida na modalidade não cumulativa. O art. 1º da referida lei dispôs sobre a base de cálculo, da seguinte forma:

1 Disponibilizado em 17/03/2021 (quarta-feira) - publicado em 18/03/2021 (quinta-feira) - termo inicial

do prazo de 15 dias úteis em 19/03/2021 (sexta-feira) - termo final do prazo em 08/04/2021 (quinta-feira)

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica."

No ano de 2005, através do Decreto n. 5.442, o Governo Federal reduziu a zero a alíquota do PIS e da COFINS incidente sobre as receitas financeiras, inclusive aquelas decorrentes de operações de hedge - para aqueles contribuintes sujeitos à sistemática não cumulativa destas contribuições. No ano de 2015, frente à crise econômica enfrentada pelo nosso País, o Governo Federal, inadvertidamente, estabeleceu as alíquotas de 0,65% ( PIS) e 4% (COFINS) a incidir sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas que estiverem sujeitas a não cumulatividade destas contribuições, através da edição do Decreto n. 8.426/2015:

"Art. 1. Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. Par.1. Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS."

Em seguida, foi publicado o Decreto n. 8.451/2015 , que reduziu novamente a zero as alíquotas do PIS e da COFINS, mas apenas para as receitas financeiras decorrentes de variação cambial (operações de exportação e obrigações contraídas) e de operações de "hedge" operacional, mantendo, todavia, a tributação sobre todas as demais receitas financeiras.

Com base neste novo Decreto, o Governo Federal pretende novamente tributar as receitas auferidas por pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto sobre a renda pelo lucro real.

Todavia, são evidentes as inconstitucionalidades e ilegalidades na majoração das alíquotas de PIS e COFINS para as receitas financeiras feita pelo Decreto n. 8.426/2015, tendo em vista que:

• A majoração das alíquotas do PIS e da COFINS não

pode ser realizada por meio de decreto editado pelo Poder Executivo, sob pena de violação ao Princípio da Estrita Legalidade em matéria tributária (arts. , I, e 97 do CTN e arts. , II e XXXIX, 150, I, 153, parágrafo 1º da CF/88);

• Há afronta ao Princípio da Não Cumulatividade, pois

não foi assegurado o direito ao crédito das despesas financeiras em contrapartida à tributação das receitas financeiras, em afronta aos arts. 195, parágrafos 12, da CF/88 e art. 27, caput e parágrafo 2º da Lei n. 10.865/2004.

Dessa forma, a Autora ingressou com a presente demanda, a fim de obter provimento jurisdicional favorável ante o exposto acima.

II - Da ofensa ao princípio da legalidade e da separação dos poderes:

No ordenamento jurídico, as competências tributárias estão expressamente previstas junto à CF. em matéria fiscal, nos termos do artigo 150, inciso I, da CF, resta vedado ao Poder Executivo, no exercício de sua faculdade regulamentar, invadir competência do Poder Legislativo.

O art. 150, I, da CF, estabelece que: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". Assim, o Poder Executivo através do Decreto n. 8.426/2015, que estabeleceu as alíquotas de 0,65% para a contribuição destinada ao PIS e 4% para a COFINS, acabou por invadir competência impositiva do Poder Legislativo.

Da mesma forma estabelece nosso Código Tributário Nacional, em seu art. 97, incisos II e IV, in verbis :

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...); II. a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III. (...);

IV. a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;"

Os mencionados artigos 21, 26, 39, 57 e 65 tratam, respectivamente do imposto importação, imposto exportação, imposto sobre transmissão de bens, ICMS e IOF. Portanto, a majoração de tributos, e em especial a fixação de alíquotas, apenas podem ser veiculadas através de lei.

As únicas exceções estão expressamente previstas junto ao CTN. Como pode ser observado, o Código Tributário Nacional dispõe enfaticamente que somente a lei pode estabelecer as matérias relacionadas acima, abrangendo, no inciso IV, a fixação da alíquota . O sistema tributário mostra, pois, que seus alicerces sempre estiveram embasados nos princípios da estrita legalidade e da tipicidade cerrada como forma de garantir que as relações tributárias não saiam do campo jurídico para o da arbitrariedade impositiva.

Também a Constituição Federal expressamente arrola as exceções ao princípio da legalidade estabelecendo, taxativamente, no parágrafo primeiro do seu art. 153 que: "É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V." Referidos incisos fazem alusão aos impostos incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros; exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; e, operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Certo é que a matriz constitucional das contribuições em Nomelise não repousa no disposto junto ao art. 153 da CF, mas sim nos arts. 195 e 219 que não possuem quaisquer permissões similares àquela constante do parágrafo primeiro do art. 153 . Basta uma simples leitura daqueles dispositivos (195 e 219) para constatar-se ser cristalina a inexistência de autorização constitucional para que o Poder Executivo venha a majorar estas exações através de decreto executivo.

O próprio sistema constitucional brasileiro parte da premissa básica da proteção dos direitos e garantias individuais, colocando o respeito a esses princípios, como parâmetro que o Estado deve observar no exercício das funções que lhe são atribuídas pela Constituição. O interesse público, entendido em seu sentido mais amplo como objeto da atuação do Estado, somente poderá ser alcançado, de acordo com os desígnios da Constituição Federal, uma vez respeitados os direitos e garantias de cada indivíduo.

Essa é a exata interpretação que deve ser dada ao Princípio da Legalidade, insculpido nos dispositivos constitucionais retro transcritos, ou seja, toda a ação do Estado, em todos os níveis de atuação, que implique na obrigação de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, deve ser, necessariamente, precedida de uma lei.

Não obstante, o art. 97 do Código Tributário Nacional vem a reforçar o Princípio da Legalidade. Assim, salvo as exceções expressas na Constituição Federal (art. 153, § 1º), o princípio da estrita legalidade tributária impõe que todos os aspectos da hipótese de incidência tributária devem estar legalmente previstos. Logo, sob a ótica da Constituição Federal, qualquer tributo exigido com base em alíquotas fixadas pelo Poder Executivo, exceto no que tange aos tributos enumerados no art. 153, § 1º, fere frontalmente o princípio da estrita legalidade tributária.

Nesse sentido, resta nítida a invasão de competência do indigitado Decreto em afronta direta aos dispositivos legais acima mencionados. Inaceitável, portanto, que o Poder Executivo venha a alterar e fixar alíquotas como quiser, não estando sujeito aos dispositivos constitucionais que disciplinam matéria tributária, sob pena de tornarem-se ilegais os atos que não observem os preceitos constitucionais.

O Ministro CARLOS VELLOSO, em voto brilhante, decidiu que "Todas as contribuições sociais, já falamos, estão sujeitas, integralmente, ao Princípio da Legalidade, inclusive no tocante à alteração das alíquotas e das bases de cálculo ." 2

Portanto, se no exercício da ação de tributar o Estado retira uma parcela da riqueza de cada um, a inviolabilidade dos direitos individuais referentes à segurança e à propriedade e mesmo à liberdade, somente poderá ser garantida se essa ação tributária obedecer, rigidamente, aos limites estabelecidos em lei, tornando-se inviável a cobrança das contribuições em apreço com base no Decreto n. 8.426/2015 que fixa alíquota de tributo.

III - Da ofensa ao princípio da não-cumulatividade e da vedação ao confisco:

Ainda que se admita a majoração das contribuições em apreço com base em decreto, há que se considerar o princípio da não- cumulatividade expressamente previsto para as contribuições ao PIS e COFINS junto ao parágrafo 12 do art. 195 da Constituição Federal, assim disposto: "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas".

Ou seja, o legislador constituinte apenas dá competência à lei para a definição dos setores de atividade econômica que estarão sujeitos ao regime não-cumulativo destas contribuições nada autorizando quanto à restrição à sistemática de apuração de créditos para fins de obediência ao primado da não-cumulatividade.

Ocorre que, do texto legal em que prevista a incidência destas contribuições (Lei 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004) sobre o total das receitas auferidas pelo contribuinte, foi suprimido o inciso V do art. 3º que permitia o desconto de créditos referente a despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas. Essa supressão resulta na inobservância ao princípio da não-cumulatividade previsto no parágrafo 12 do art. 195 da Constituição Federal.

Insta salientar que se trata de uma não-cumulatividade constitucional. Assim, a despeito da majoração criada através de Decreto carecer de constitucionalidade, também estaria esta eivada de vícios pelo fato de não ser admitido o direito ao desconto de créditos referentes a despesas financeiras, em afronta ao texto constitucional.

Outrossim, há que se questionar se estas contribuições poderiam incidir sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que não tenham por objeto principal o exercício de atividade financeira, ou seja, o termo receitas financeiras deve ser tido como aquele previsto junto ao Decreto- lei n. 1.598/77, segundo o qual a receita bruta compreende : (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e, (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica que não decorram das situações anteriormente especificadas.

Necessário destacar que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 em seu art. 1º, par.1º, atualmente preveem que "o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77".

Ato contínuo, frisa-se que, ao exigir-se o recolhimento de tributo fora dos limites definidos na Constituição Federal, há infração direta às limitações ao poder de tributar, com nítidos fins confiscatórios. É esta a interpretação que deve ser realizada para a compreensão do verdadeiro alcance do limite constitucional ao poder de tributar, previsto no inciso IV do art. 150 da CF:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"

O confisco, vedado pelo artigo supra citado, foi definido pelo Ministro José Delgado 3 , em obra coordenada por Ives Gandra da Silva Martins:

"Toda carga tributária que ultrapasse o princípio da razoabilidade em comparação com o patrimônio financeiro e econômico do contribuinte e que o impeça de desenvolver as condições de sua cidadania, em qualquer dos níveis permitidos, pessoal ou profissional, tem característica de confisco".

A vedação do confisco no Direito Tributário é matéria pacífica na doutrina e na jurisprudência. Luciano Amaro 4 ensina da seguinte forma:

"É óbvio que os tributos (de modo mais ostensivo, os impostos) traduzem transferências compulsórias (não voluntárias) de recursos do indivíduo para o Estado. Desde que a tributação se faça nos limites autorizados pela Constituição, a transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória. Portanto, não se quer, com a vedação do confisco, outorgar à propriedade uma proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder de tributar. O que se objetiva é evitar que, por meio do tributo, o Estado anule a riqueza privada". (grifos nossos)

Do contrário, a exigência de tributo fora dos limites prescritos na Constituição Federal acarretaria o verdadeiro confisco. Dessa forma, podemos dizer que ocorre a inconstitucionalidade quando o legislador não atende aos limites formais e materiais determinados pelo constituinte.

3 DELGADO, José Augusto. Direitos Fundamentais do Contribuinte, coordenação Ives Gandra da Silva

Martins, São Paulo, co-edição CEU/RT, p. 99.

As normas que ultrapassam tais limites devem ser reputadas "nulas, inaplicáveis, sem validade, inconsistentes com a ordem jurídica estabelecida". Assim, uma norma que fere um princípio constitucional, como o da legalidade e da isonomia, é uma norma inválida, nula desde a sua edição sem força regulatória, portanto.

Por fim, é importante destacar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 1.043.313 (tema 939), que está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli. Ressaltamos que, embora o RE 986.296 tenha sido inicialmente escolhido como paradigma de repercussão geral, ele foi substituído posteriormente pelo RE 1.043.313.

IV - Dos pedidos:

Por todo exposto, requer a total procedência de todos os pedidos formulados na exordial, bem como, informar que a Autora não possui outras provas a serem produzidas, requerendo, desde já, o julgamento antecipado do feito.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de março de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF