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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6113

Contrarrazões - Ação Cofins de Vamos Máquinas e Equipamentos

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 01/09/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Contribuições Sociais, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE EQUIPAMENTOS S.A (APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 16373 01/07/2021 17:42 Contrarrazões REsp - Nomee Contrarrazões ao Recurso

2567 Equipamentos - ISS PIS COFINS - 5000893-

74.2020.4.03.6113 - se

E xcelentíssimo Senhor Desembargador Federal Vice-Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região,

Autos no 5002334-43.2018.4.03.6119

NomeE EQUIPAMENTOS S.A., já qualificada, por seu advogado infra-assinado, nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 1.003, § 5o, e 1.030, ambos do CPC, apresentar suas inclusas CONTRARRAZÕE S AO RECURSO ESPECIAL interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , demonstrando as razões que justificam a manutenção do v. acórdão recorrido, por seus próprios e impecáveis fundamentos.

Requer-se, ainda, que todas as publicações relativas ao presente caso sejam realizadas, obrigatória e cumulativamente, em nome do subscritor da presente e de Nome(00.000 OAB/UF), até o encerramento definitivo do processo, na forma do artigo 272, §§ 2o e 5o, do CPC.

Termos em que

pede a juntada. São Paulo, 1o de julho de 2021.

L UIS F ERNANDO G IACON L ESSA A LVERS

00.000 OAB/UF

[ 2 ]

Recorrente: União (Fazenda Nacional)

Recorrida: Nomee Equipamentos S.A.

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Emérito (a) Ministro (a) Relator (a), Colenda Turma, Egrégia Corte,

T EMPESTIVIDADE

1. Esta manifestação é tempestiva, considerando: (i) que a intimação para apresentação desta resposta foi disponibilizada no DJe em 09.06.2021, quarta-feira; (ii) que a publicação ocorreu no primeiro dia útil seguinte a tal data, no caso, 10.06.2021, quinta-feira; e (iii) o prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto nos artigos 1.003, § 5o, 1.030 e 219, todos do CPC.

S ÍNTESE DOS F ATOS

2. Trata-se, na origem, de mandado de segurança, por meio do qual pretende a Recorrida o reconhecimento de seu direito líquido e certo a recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS SEM a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ISS incidente nos serviços por ela prestados, bem como à declaração do direito líquido e certo de compensar o indébito tributário nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda, conforme entendimento pacificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, dotado de repercussão geral.

3. De fato, o ISS é tributo estranho à receita do contribuinte, pela óbvia razão de que integra receita dos entes tributantes competentes. Portanto, na linha do entendimento pacificado pela Suprema Corte no RE no

[ 3 ]

00.000 OAB/UF, em sede de repercussão geral, os valores do apontado imposto devem ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais em foco, pois não integra a receita do contribuinte .

4. Devidamente processado o feito, foi prolatada sentença, por meio da qual foi denegada a segurança.

5. Em face da referida sentença, a Recorrida interpôs recurso de apelação, que foi provido pela Quarta Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, pedindo-se venia para reproduzir a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO PROVIDA. - O Plenário STF, no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", devendo prevalecer o entendimento do STF, independentemente do quanto disposto pela Lei no 12.973/2014. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do indébito, cabendo, todavia, ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - A compensação poderá ser exercida após o trânsito em julgado, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007. - Admite-se como restrição tão-somente a prescrição quinquenal. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC no que toca os juros moratórios. - Apelação provida. ” (TRF 3a Região, 4a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000000-00.0000.0.00.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, Intimação via sistema DATA: 18/11/2020 - grifamos)

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6. Em continuidade, a Recorrente opôs embargos de declaração, que restaram rejeitados.

7. Com isso, a Recorrente interpôs o recurso especial (ID Num. (00)00000-0000) ora respondido, alegando, em apertada síntese , o seguinte:

(i) suposta necessidade de sobrestamento do processo até o julgamento do RE no 00.000 OAB/UF- Tema 118 (inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).;

(ii) negativa de vigência ao artigo1.0222, inciso II, e artigo4899,§ 1oo, doCódigo de Processo Civill, diante de alegada nulidade do v. acórdão por meio do qual foram julgados os embargos declaratórios opostos pela Recorrente;

(iii) este E. STJ, no REsp no 1.00.000 OAB/UF, julgado em sede de recurso repetitivo, assentou a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição aoPISS e de COFINS; e

(iv) o ISS compõe a receita dos contribuintes, especialmente após a nova redação do artigo122 do Decreto-Lei1.5988/77, com a redação dada pela Lei12.9722/2014, devendo compor a base de cálculo da Contribuição aoPISS e da COFINS.

8. É a Nome.

P RELIMINARMENTE

9. O recurso especial ora respondido não poderá sequer ser conhecido, pois (i) o v. acórdão recorrido está totalmente alinhado com a jurisprudência firmada pela Suprema Corte em sede de repercussão geral no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, que fixou o Tema 69 ( “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” ); (ii) a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS envolve o conceito de receita, matéria eminentemente constitucional, não podendo ser apreciada por esta Corte Superior; (iii) o E. Tribunal a quo analisou o tema com base no texto constitucional, sendo evidente, portanto, a falta de prequestionamento da questão federal. Vejamos:

[ 5 ]

O RECURSO ESPECIAL ORA RESPONDIDO CAMINHA EM SENTIDO DIAMETRALMENTE OPOSTO À POSIÇÃO FIRMADA , EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL , PELO E GRÉGIO S UPREMO T RIBUNAL

F EDERAL - N EGATIVA DE SEGUIMENTO

10. Como é de conhecimento notório, em 15.03.2017, o Egrégio Supremo Tribunal Federal concluiu a análise do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, dotado de repercussão geral: “ Tema 69: Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ”. Na ocasião, de acordo com a respectiva ata de julgamento, publicada em 17.03.2017, com força de acórdão (vide artigo 1.035, § 11, do CPC), restou fixado o seguinte:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral , deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “ O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017 .” (grifamos)

11. É dizer: reafirmando a posição que já havia sido estampada no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, a Suprema Corte entendeu que o ICMS, por ser receita estatal, não pode integrar a base de cálculo das contribuições sociais em foco, exatamente como decidiu o Egrégio Tribunal a quo .

12. Assim, considerando que o v. acórdão recorrido está em absoluta sintonia com o entendimento pacífico do E. STF, ao recurso em foco deverá ser negado seguimento , como determina o artigo 1.030, inciso I, alínea b do CPC, verbis :

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá :

I – negar seguimento : (...)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos ” (grifamos)

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13. Há que se destacar aqui que esta Corte de Justiça, exatamente sobre a análise do tema – definição sobre o montante do ICMS a ser excluído das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, que, por tudo e em tudo, se aplica ao ISS –, expressamente reconheceu, por meio da 1a e 2a Turmas Julgadoras, que a definição da tese está a cabo do E. STF no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF. Nesse exato sentido se pede venia para transcrever as ementas dos seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706 RG/PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. (...)

7. A controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial, pois não cabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral, mormente quando idêntica matéria ainda aguarda pronunciamento da Suprema Corte. Precedente da Segunda Turma: AgInt no AREsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, pendente de publicação.

8. Desnecessário suspender o feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RI/STJ.

9. A matéria possui natureza estritamente constitucional, não sendo possível sequer apreciar o mérito do Recurso Especial. O inconformismo da Fazenda Nacional, em última análise, diz respeito à definição de balizas para a aplicação do entendimento fixado pelo STF no RE 00.000 OAB/UF, o que compete apenas ao Pretório Excelso.

10. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente com relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido.” (REsp 1.00.000 OAB/UF, 2a Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.10.2019)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial não serve à revisão da fundamentação constitucional.

2. Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo.

[ 7 ]

3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o Tribunal Regional Federal da 4a Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

4. Enquanto não finalizado o procedimento de afetação de recursos especiais à sistemática dos repetitivos, com eventual ordem expressa de suspensão de processos em tramitação no território nacional, não há autorização para essa providência.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1.00.000 OAB/UF, 1a Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 11.10.2019)

14. Logo, o recurso especial em foco deverá ter o seu seguimento negado, nos termos do dispositivo legal acima transcrito (artigo 1.030, inciso I, alínea b do CPC).

D EFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA CONTIDA NA LEGISLAÇÃO - M ATÉRIA EMINENTEMENTE

CONSTITUCIONAL

15. A discussão envolvendo a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições sociais em foco é estritamente constitucional, pois diz respeito à compatibilidade de incluir o valor de um imposto municipal/distrital na base de cálculo de um tributo devido sobre a receita, na forma do artigo 195, inciso I, ‘b’, da Carta Magna.

16. Tanto é assim que o recurso especial da Recorrente busca, em breve síntese, afastar o quanto determinado pelo STF quando do julgamento do RE no 00.000 OAB/UFem sede de repercussão geral, por supostamente não ser aplicável ao caso concreto, ou ainda o sobrestamento dos autos até o julgamento do RE no 00.000 OAB/UF.

17. Evidente, portanto, que o recurso especial formulado pela Recorrente é pautado em fundamento estritamente constitucional, matéria que não pode ser apreciada por este Tribunal Superior, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. Destaca-se entendimento deste E. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E DA CSLL. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NESTA CORTE . (...)

[ 8 ]

2. Na hipótese dos autos a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base na prevalência das normas da Carta Magna à Lei Federal apontada pela recorrente, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b da Constituição Federal, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo da COFINS. Considerou, outrossim, que a mesma natureza teria o ISS .

3. Dessa forma, a análise, na espécie, competiria somente ao Supremo Tribunal Federal.

4. Agravo Interno da Endereçonega provimento.” (AgInt no REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira

Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 02/04/2018)

18. Desse modo, pelas apontadas razões, o recurso ora contrarrazoado não merece sequer ser conhecido.

O T RIBUNAL A QUO ANALISOU O TEMA COM BASE NO T EXTO C ONSTITUCIONAL - A USÊNCIA

DE PREQUESTIONAMENTO -

19. O presente recurso também não poderá ser conhecido por absoluta falta de prequestionamento da questão federal.

20. A bem da verdade, como não poderia deixar de ser, o Egrégio Tribunal a quo analisou a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições supracitadas sob a ótica exclusivamente constitucional , sem entrar no mérito de qualquer questão federal.

21. Esta Colenda Corte Superior, por sua vez, já pacificou o entendimento de que é imprescindível, para o prequestionamento, que o Egrégio Tribunal a quo tenha enfrentado expressamente a questão suscitada no recurso especial, não sendo suficiente ao cumprimento do referido pressuposto a oposição de embargos de declaração, conforme as Súmulas 282, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, e 211 desta Egrégia Corte:

Súmula 282/STF: “ É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada . ” (grifamos)

Súmula 211/STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo . ” (grifamos)

[ 9 ]

22. Destarte, pela ausência de prequestionamento da questão federal suscitada, deverá ser negado conhecimento ao recurso em foco.

R AZÕES À MANUTENÇÃO , NO MÉRITO , DO V . A CÓRDÃO RECORRIDO

23. Ainda que o recurso especial em foco seja conhecido, mera argumentação, no mérito ele deverá ser totalmente desprovido, pois (i) não há qualquer razão para suspender o processo até o julgamento do RE no 592.616; (ii) não houve a alegada ofensa aos artigos 1.022 e 489 do CPC; (iii) o ISS não configura receita do contribuinte, nem, tampouco, compõe seu faturamento, devendo ser aplicado ao presente caso o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF; (iv) são irrelevantes as alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014 no conceito de receita bruta; e (v) restou superado o entendimento firmado no REsp no 1.00.000 OAB/UF, após o julgamento do Tema pelo STF. Vejamos.

D ECISÃO DE MÉRITO PREFERIDA PELA S UPREMA C ORTE COM R EPERCUSSÃO G ERAL -

I NEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A SUSPENSÃO DESTE PROCESSO

24. Não há mínimo fundamento legal para a suspensão do andamento do processo até o julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, destacando-se que, em 01.02.2012, nos autos do referido processo, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento da ADC 18/DF, em razão “ de nexo de prejudicialidade , sendo que a dita ação versava sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS .

25. Após o julgamento do dito RE no 00.000 OAB/UF, a ADC 18/DF foi julgada prejudicada , uma vez que houve a perda superveniente do objeto.

26. Já nos autos do RE no 00.000 OAB/UF, intimadas as partes a se pronunciarem sobre o resultado do julgamento do mérito do RE no 00.000 OAB/UF, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em nenhum momento buscou afastar a aplicação do entendimento firmado no RE 00.000 OAB/UF. Bem pelo contrário! A União postulou, apenas, que se aguarde a eventual modulação de efeitos. Confira- se:

[ 10 ]

“...Trata-se demanda onde se questiona a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho do douto relator solicita às partes manifestação acerca do disposto no RE 574.706, relatado pela Ministra Carmem Lúcia, onde se reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No que diz respeito ao tema, cumpre destacar que, muito embora seja possível cogitar- se da aplicação das razões de decidir daquele precedente no presente caso , naquele julgamento – referente aos efeitos do ICMS sobre a base imponível “faturamento” -, ainda, falta ser definida relevante questão atinente à modulação de efeitos da decisão, que, também, poderia influir na solução adotada, pelo tribunal, no presente caso – referente aos efeitos produzidos pelo ISS. ...”

27. Ou seja, a questão discutida no RE no 00.000 OAB/UFjá foi julgada pela Suprema Corte, por meio do RE no 00.000 OAB/UF, sendo fixada a tese de que tributos, que não configuram receita do contribuinte, não podem ser incluídos na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

28. Sem prejuízo, em 14.08.2020, o então Relator do RE no 00.000 OAB/UF, Ministro Celso de Mello indeferiu o pedido de suspensão do processo formulado pela União na Petição no 62.305/2020, o que demonstra a total desnecessidade de sobrestamento do presente processo.

29. Ou seja, a discussão sobre a tese aqui em apreço já foi dirimida pela Suprema Corte por meio do RE no 00.000 OAB/UF, não havendo qualquer razão que justifique a suspensão do presente feito.

I NEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 1.022, INCISO II, E 489, § 1 o , DO CPC

30. Não houve, in casu , negativa de vigência ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, na medida em que: (i) o v. acórdão recorrido não contém nenhum vício que justificasse a oposição de embargos declaratórios pela Recorrente; (ii) o órgão julgador não é obrigado a analisar todos os fundamentos apresentados pelas partes quando já houver encontrado alicerce seguro para a sua decisão; e (iii) os argumentos levantados nos aclaratórios da ora Recorrente, relativos à suposta violação à lei federal, não poderiam, nem mesmo em tese, modificar a conclusão do Egrégio Tribunal a quo , obtida com base no Texto Constitucional e no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, firmado em sede de repercussão geral. Nesse sentido:

[ 11 ]

O Tribunal não está obrigado a responder questionário das partes. Entretanto, deve examinar questões, oportunamente suscitadas e que, se acolhidas poderiam levar o julgamento a um resultado diverso do ocorrido.” (STJ, 2a Turma, REsp 00.000 OAB/UF, j. 16.03.2006, DJ 24.04.2006)

31. De fato, haveria vício passível de ser sanado por meio de embargos declaratórios se o Egrégio Tribunal a quo tivesse se omitido a respeito de um tema que pudesse modificar o resultado do julgamento (artigo 1.022, c.c. artigo 489, § 1o, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil). Todavia, não é esse o caso dos declaratórios opostos pela Recorrente . O Egrégio Tribunal a quo , a bem da verdade, analisou a integralidade das questões que lhe foram postas para julgamento de maneira clara , concluindo, com fundamento no Texto Constitucional , que a Recorrida tem sim o direito de excluir o valor do ISS da base de cálculo das contribuições sociais em foco. Na violação ao artigo 195, inciso I, da Carta Magna, o Egrégio Tribunal a quo encontrou o alicerce de sua decisão, motivo pelo qual não precisava se debruçar sobre todos os argumentos expostos pelas partes, sobretudo a suposta violação a dispositivos de lei federal, que jamais poderiam se sobrepor à Constituição, diante do princípio da hierarquia das normas , ou seja, que jamais poderiam modificar o seu entendimento.

32. Logo, não há qualquer nulidade a ser declarada no caso em tela, devendo ser desprovido o recurso especial fazendário.

O ISS NÃO CONFIGURA RECEITA DO CONTRIBUINTE NEM , TAMPOUCO , COMPÕE O

FATURAMENTO

33. O ISS é tributo que, por sua própria natureza, integra a receita dos respectivos entes tributantes, nunca do contribuinte.

34. Logo, é absolutamente descabido que a base de cálculo de tributos incidentes sobre a receita ou o faturamento, casos da contribuição ao PIS e da COFINS, seja composta por quantias pertencentes a entes políticos. Justamente por isso, o eminente Ministro Marco Aurélio, deste Egrégio Tribunal, já no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, manifestou o seguinte entendimento: “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” , no que foi seguido pela maioria dos Ministros que integram o Plenário desta

E. Corte.

[ 12 ]

35. O Plenário desta Suprema Corte, nos julgamentos realizados sobre a tese, analisou a questão de forma rigorosamente técnica e correta. Considerar ônus fiscal como receita ou faturamento do contribuinte, como pretende o Fisco, é querer “ que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria ”, em clara e evidente afronta, inclusive, ao disposto no artigo 195 da Constituição e no preceito didático do artigo 110 do CTN.

36. Por essas razões, esta Suprema Corte decidiu, com repercussão geral (STF, Pleno, RE no 00.000 OAB/UF, j. 15.03.2017), pelo afastamento do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais em foco, corrigindo antiga e grave distorção do sistema tributário brasileiro .

37. A definição de receita, para fins do disposto no art. 195, I, ‘b’, da Constituição, foi aclarada pelo Plenário da Suprema Corte, pedindo-se aqui venia para reproduzir o seguinte trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia no recente julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE no 00.000 OAB/UF:

“...O que ficou decidido no julgado embargado foi que a definição constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 da Constituição do Brasil não se confunde com o conceito contábil de receita. O fundamento adotado pela corrente majoritária e expressamente constante do voto condutor, e dos que o acompanharam, é o de que a definição constitucional de faturamento/receita, base de cálculo para incidência de tributos específicos, alinha-se ao conceito adotado, por exemplo, por Aliomar Baleeiro, segundo o qual a receita (para esse específico fim) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. (...) Ademais, a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições -, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional. ...”

38. Logo, para que haja receita, ao contrário do que imagina a Recorrente, é indispensável que haja incremento, em caráter definitivo, do patrimônio do contribuinte, o que não acontece – por óbvio – no pagamento de tributos.

39. Por outro lado, como decidiu a Suprema Corte, os conceitos de receita e de faturamento têm, sim, assento na Constituição Federal, mais

[ 13 ]

precisamente nos artigos 195 e 239. Nesse cenário, nem se pode alegar que a discussão do tema em foco envolve matéria infraconstitucional.

40. Fácil notar, portanto, que é indevida a inclusão do valor do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, ao artigo 195, inciso I (redação original), e ao artigo 195, inciso I, alínea ‘b’ (redação atual), todos da CF.

41. A bem da verdade, o tema está pacificado nesta Suprema Corte e não comporta maiores discussões: “ o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ” (RE no 00.000 OAB/UF), posição que em tudo e por tudo deve ser estendido ao ISS, conforme será visto abaixo.

O NDE HOUVER O MESMO FUNDAMENTO , DEVE SER APLICADA A MESMA NORMA : EXTENSÃO

DO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA S UPREMA C ORTE NO RE No 00.000 OAB/UFAO ISS

42. Ainda que o E. STF, no julgamento do RE 574.706- PR, não tenha se pronunciado expressamente sobre a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, é claro que o aludido imposto municipal também deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais em foco , em atenção aos princípios da integridade e estabilidade da jurisprudência, previsto no artigo 926 do CPC.

43. Sobre esse tema, confira-se o seguinte e recente precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis :

“... O CPC/2015 estabelece em seu art. 926 que é dever dos tribunais uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente . A integridade e coerência da jurisprudência exigem que os efeitos vinculante e persuasivo dos fundamentos determinantes (arts. 489, § 1o, V; 927, § 1o; 979, § 2o; 1.038, § 3o) sejam empregados para além dos processos que enfrentam a mesma questão, abarcando também processos que enfrentam questões outras, mas onde os mesmos fundamentos determinantes possam ser aplicados . ...”(STJ, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, REsp 1.00.000 OAB/UF, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017, grifamos)

44. De fato, a conclusão que se extrai do julgamento do RE no 00.000 OAB/UFé a seguinte: o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições em foco porque tal valor não pertence aos contribuintes, mas ao Fisco

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Estadual . Nesse cenário, em tudo e por tudo tal posicionamento deve ser estendido ao ISS que, assim como o ICMS, não integra o patrimônio dos contribuintes, mas, isto sim, o patrimônio do Fisco Municipal .

45. Onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (“ ubi eadem ratio ibi idem jus ”) e onde há a mesma razão de ser deve prevalecer a mesma razão de decidir (“ Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio ”).

46. No mesmo sentido:

“... EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE . DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. (...) É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 00.000 OAB/UF, julgado na forma de recurso repetitivo . III -E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS . ...” (TRF3, 2a Seção, EI 0001887-42.2014.403.6100, e-DJF3 12.05.2017, g.n.)

47. Logo, tratando-se de tributos igualmente alheios à receita dos contribuintes, ambos devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, ao contrário do que alega a Recorrente.

I RRELEVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA L EI No 12.973/2014 NO CONCEITO DE

RECEITA BRUTA - H IERARQUIA DAS N ORMAS : A LEI DEVE SER INTERPRETADA DE ACORDO

COM A C ONSTITUIÇÃO F EDERAL , NÃO O CONTRÁRIO -

48. Outrossim, é importante destacar a irrelevância das alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014, que alterou a regra do art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/1977.

49. Com efeito, a mudança imposta pela Lei 12.973/2014 não mudou o panorama anterior. O legislador ordinário só excluiu da base de cálculo das citadas contribuições o tributo cobrado destacadamente pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços, ou seja, o IPI. Relativamente ao ISS, que integra o preço do serviço, o legislador não alterou a regra que determina a inclusão dos referidos tributos nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

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50. Nesse sentido, tendo-se em vista que o Supremo Tribunal Federal, à luz do disposto nos artigos 195 e 239 da Carta Magna, definiu que o ICMS, por ser receita estatal, não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais em foco, devendo o mesmo entendimento ser estendido ao ISS, a superveniência da Lei no 12.973/2014 é total e manifestamente irrelevante. O parâmetro da análise feita pela Suprema Corte é o Texto Constitucional . É dizer: no conceito constitucional de receita e de faturamento não está incluído o valor do ICMS tampouco o do ISS, porque tais quantias pertencem aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal (artigo 155, inciso II, c.c. artigo 156, inciso III. c.c. artigo 147, todos da Carta Magna).

51. A Constituição, nesse ponto, não mudou!

52. Aqui, não se pode perder de vista que o Texto Constitucional não pode e não deve, jamais, ser interpretado à luz do que diz a lei . É exatamente o contrário: a interpretação da lei deve se conformar àquilo que diz a Constituição Federal . E, segundo o entendimento pacificado do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a Carta Magna veda a inclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais em foco, entendimento esse, repetindo, que deve ser estendido ao ISS.

53. Logo, o que importa é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal julga seus precedentes com base no Texto Constitucional, norma suprema do ordenamento jurídico, que veda a inclusão dos tributos que integram a receita na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo, por conforme visto acima, o mesmo entendimento ser aplicado ao ISS. Caso uma lei possa se sobrepor à Constituição, haverá grave e imperdoável atentado ao princípio da hierarquia das normas.

A QUESTÃO NESTE S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA -

54. Por fim, é importante destacar que este E. Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o princípio da hierarquia das normas, conforme visto cima, determinando que, nos casos como o presente, compete exclusivamente à Suprema Corte dirimir a questão. Confira-se recente julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E DA CSLL. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE

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SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexiste a alegada violação do art. 535, II do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

2. Na hipótese dos autos a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base na prevalência das normas da Carta Magna à Lei Federal apontada pela recorrente, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b da Constituição Federal, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo da COFINS. Considerou, outrossim, que a mesma natureza teria o ISS.

3. Dessa forma, a análise, na espécie, competiria somente ao Supremo Tribunal Federal .

4. Agravo Interno da Endereçonega provimento.” (STJ, REsp no 1.00.000 OAB/UF - 2015/00000-00, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão

Nunes Maia Filho, j. em 13/03/2018 g.n.)

55. Dessa forma, tornou-se inaplicável o entendimento firmado no REsp no 1.00.000 OAB/UF, julgado em 10/06/2015 (ou seja, muito antes dos procedentes acima citados) .

56. Portanto, por mais essa razão, o recurso ora contrarrazoado não merece prosperar.

D O P EDIDO

57. Ante o exposto, pede e espera a Recorrida não seja conhecido o recurso especial em foco. Caso assim não se entenda, mera argumentação, deverá ser negado provimento ao referido recurso, por todos os fundamentos de mérito acima apresentados.

ITA SPERATUR !

São Paulo, 1o de julho de 2021.

L UIS F ERNANDO G IACON L ESSA A LVERS

00.000 OAB/UF