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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Peça. por Tais Razões, Ajuíza Ação Objetivando a Declaração Incidenter Tantum da Inexistência de - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Star Comercio de Combustivel

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____VARA DA SEÇAO JUDICIÁRIA DE BRASILIA/DF.

STAR COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, pessoa jurídica de direito privado registrada no CNPJ sob o nº 02.588.773/0001, endereço eletrônico email@email.com, com sede no endereço EndereçoCEP 00000-000, neste ato representado por seu responsável Nome, brasileiro, empresário, solteiro e portador do CPF nº 000.000.000-00,vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada e bastante procuradora (procuração anexa), com escritório profissional situado na EndereçoCEP 00000-000e endereço eletrônico email@email.com, onde recebe intimações e/ou comunicações, propor

AÇAO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARATER INCIDENTAL, DE FORMA LIMINAR.

Em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) que poderá ser citada na pessoa de seu Procurador da EndereçoCEP: 00000-000, Brasília, Distrito Federal.

Endereço, Setor Central - Goiânia - Goiás

1. DOS FATOS

O autor é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, que tem como objeto social o comercio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos, comercio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, lanchonete, serviço de lavagem, lubrificação e polimentos de veículos, serviços de borracharia, aluguel de imóveis e transporte rodoviário de produtos perigosos.

Em razão da natureza jurídica da atividade social do requerente, este é obrigado a contribuir para com o PIS ( Programa de Integracao Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) instituída pelas leis n 7/ 70 e 70/91, com as alterações promovidas pelas leis nºs. 9.718/98, 10.147/2000, 10.485/02, 10.548/02, 10.637/2002, 10.833/2003, 10.865/2004, 11.727/2008, entre outras.

Ocorre que, a despeito da atual regulamentação da matéria , entende o Autor que a sua extensão não tem sido respeitada pelas autoridades fiscais ao proceder à cobrança/ exigência das citadas contribuições, uma vez que consideram em sua base de calculo os valores que ingressam na contabilidade da jurídica em geral a titulo de ICMS e ISS, conforme do caso, o que contraria as normas de competência tributária impositivas estabelecidas na constituição federal, como será demonstrado na presente peça.

Por tais razões, ajuíza a presente ação objetivando a declaração incidenter tantum da inexistência de relação jurídica quanto a obrigação de incluir o ICMS/ISS na base de calculo do PIS e COFINS.

2. DO DIREITO

2.1. Forma como são exigidas as contribuições para PIS e COFINS- competência versus legalidade.

Desde a sua instituição, a contribuição social destinada ao PIS foram, e ainda são, objeto de diversos questionamentos judiciais, em razão das

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notáveis irregularidades que envolvem tais exigências fiscais. Embora instituídas por atos normativos, ambas encontram sua fundamentação constitucional no conteúdo normativo do artigo 195 , que em sua redação original, assim dispunha (anterior a Emenda Constitucionalnº 20 de 1.998):

ART. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados do distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - Dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

O PIS foi instituído em 1.970, pela Lei complementar nº 07, mas recepcionado pela carta Magna de 1988, que determinou sua incidência sobre o faturamento, nos precisos termos do preceito acima colacionado. Também tem a sua incidência sobre o faturamento foi o FINSOCIAL, instituído pelo Decreto -Lei nº 1940/82 e igualmente preservado pelo texto Constitucional, sendo em 1991, já na vigência da Nova Carta, substituído pela COFINS , através da lei Complementar nº 70 Ambos os instrumentos normativos rezavam que :

LC 07/10, Art. 6a -A efetivação dos depósitos no fundo correspondente a contribuição referida na alínea b do artigo 3º será processada mensalmente a partir de 1ºde julho de 1971.

Parágrafo único- A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro e assim sucessivamente.

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L/C 70/91, Art. 1º-Sem prejuízo das cobranças das contribuições par o programa de integracao social ( PIS) e para o programa da formação do patrimônio do servidor público ( PASEP),fica instituída contribuição social para o financiamento da seguridade social, nos termos do inciso 1º do 9º artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as ela equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente as despesas com atividades fim das áreas de saúde, previdência social e assistência sociais:

Art. 2º- A constituição de que trata o artigo anterior será de dois por centro e incidirá Sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas das Mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (grifamos).

Mas sempre houve duvidas acerca da interpretação feita pelo órgão arrecadador, sendo que tanto os regulamentos como efetiva exigência se deram sobre a soma total dos valores constantes das notas fiscais de venda das mercadorias, de serviço ou de ambos, ao final do período de apuração.

Esse procedimento resultou na inclusão na base de calculo de ambas as contribuições sociais, do valor relativo V ao imposto de circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS E imposto sobre serviços - ISS, vez que este embora destacado no documento fiscal para os fins de cumprimento do principio da não-cumulatividade, era calculado "por dentro", agregado ao preço da mercadoria ou do serviço.

Como exemplo, temos o IPI, imposto com semelhantes características, embora calculado "por fora", sua exclusão da base de calculo da COFINS constou expressamente do texto da LC 70/91, art. parágrafo único:

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Parágrafo único- Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base cálculo da contribuição, o valor:

a) Do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado do documento fiscal;

b) Das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos.

Em razão dessa disposição, jamais o IPI foi considerado na apuração das contribuições. Contrariamente, por não haver uma exclusão expressa, o ICMS e o ISS sempre foram mantidos na composição da base de cálculo, tanto do PIS quanto da CONFINS, embora suas bases constitucionalmente previstas fossem o FATURAMENTO.

Tal legislação, neste particular, veio a ser substituída em 1998, com a edição da Lei nº. 9.718/98, que além de dilatar a base de cálculo das contribuições, equiparando faturamento à receita bruta das pessoas jurídicas, retificou a previsão no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições os valores que transitavam pela sua contabilidade, à titulo de IPI, acrescentando ainda os descontos incondicionais e os próprios ICMS e o ISS cobrado sob a sistemática da substituição tributária, nos termos do art. , parágrafo segundo, senão vejamos:

Art. 3º- Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto Sobre Prestações relativas a circulação de mercadorias e sobre operações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de comunicação ICMS ,quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Vale ressaltar que a lei n 9.718 de 1.998 teve declarada sua inconstitucionalidade por meio do controle difuso, pelo STF, ao argumento de que citada norma extrapolou os limites impostos pelo art. 195, inc.1 da Constituição federal, em

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sua redação original - anterior à EC (20/98). Ainda no mesmo ano, por meio da emenda Constitucional nº 20 foi inserida no texto Constitucional a alteração para ampliar a competência tributária da união, possibilitando a incidência das contribuições ao PIS e ao COFINS também sobre a receita .

Oportunamente ressalta que somente com o advento das Leis nº 10.637/02 (que instituíram, respectivamente, a não cumulatividade do PIS e da COFINS), e que passou a estar legalmente instituída a equiparação entre o faturamento da empresa e o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua dominação ou classificação contábil, cuja reflexão acerca de sua "regularidade" ocorrerá mas adiante. Para fundamentar, vejamos o que dispõe as leis nº/ 10.637/02 e 10.833/03

Lei/ 10.637/02, art. 1º- A contribuição para o PIS/PASEP tem o fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil.

para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em cinta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Leiº 10.833/03, art. 1 o A Contribuição para o Financiamento incidência não -cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa

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jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o - Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas, as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica .

§ 2 o - A base de cálculo da contribuição é o total do faturamento, conforme definido no caput .

No entanto, de inúmeras outras disposições, os referidos diplomas estabeleceram, expressamente, em seus Art. 8º e 10º, respectivamente, que a nova legislação, em todos os seus termos, (especialmente para o caso que ora analisamos, a base de cálculo) somente se aplicaria aos contribuintes enquadrados no regime de não- cumulatividade das contribuições, e, portanto, implicativamente mantendo a regência da matéria pela Lei nº 9.718/98 para aqueles que continuassem-no regime cumulativo, vejamos:

Lei nº 10.637/02, Art. 8 o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos art. 1 o a 6 o :

Lei 10.833/03, Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :

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I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6 o , 8 o e 9 o do art. 3 o da Lei n o 9.718, de 1998, e na Lei n o 7.102, de 20 de junho de 1983;

II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;

Todavia, por mais que saltasse aos olhos a incoerência da incidência das contribuições sobre o tributo do ente federado, ela não apenas foi mantida, como nesse Interim, o Superior Tribunal de Justiça fez as súmulas ( 68 e 94) dando conta que o ICMS/ISS deveria compor a base de cálculo do FINSOCIAL (hoje COFINS) e do PIS, mas tais enunciados estão ultrapassadas conforme abaixo explanado.

Até recentemente, a questão não havia sido submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, único órgão capaz de avalizar a constitucionalidade de tal imposição.

Seria preciso apreciar o argumento dos doutrinadores e as razões jurídicas dos contribuintes que advogavam a impossibilidade de interpretação extensiva do vocábulo "faturamento" e ate mesmo "receita", a ponto de faze-lo comportar o próprio imposto de destinação estadual incidente sobre os bens ou serviços faturados .

Essa conclusão se impõe em virtude da parcela referente ao ICMS, que ingressa na pessoa jurídica, não representar riqueza nova (receita) capaz de influenciar positivamente na composição do lucro. Alias o efeito e justamente oposto, tal rubrica apenas onera (excessivamente diga-se de passagem) a atividade produtiva, pois o contribuinte e obrigado a adiantar expressiva parcela de seus recursos ao físico no momento da aquisição de seus insumos e/ou matérias-primas , para depois computa- las no seu preço de venda, e assim repassa-lo a próxima etapa da cadeia produtiva/ consumidor final.

Importante destacar que, pela pratica atualmente implementada, o risco e exclusivamente do contribuinte, pois se o adquirente não honrar com o

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pagamento da mercadoria (inadimplência), este será exigido para arcar com o pagamento do ICMS/ISS, bem como computar estes valores (principal mais ICMS/ISS) para formar a base de cálculo do PIS/COFINS.

Essa sistemática e totalmente contraria a minha noção de racionalidade/razoabilidade, pois o contribuinte além de agir como arrecadador do estado-membro sem qualquer remuneração ainda suporta o risco e o ônus eventual de inadimplência, acaba tendo majorada a sua carga final, com o injusto incremento da base de cálculo das contribuições para a seguridade social ( PIS/COFINS), especialmente agora que as mesmas são denominadas de "não cumulativas". Diante destas questões, algumas reflexões não necessárias:

a. Quem efetivamente paga essa conta?

b. Qual o limite para essa carga tributária desarrazoada, que

além de onerar a folha de salários (diminuindo empregos), cria obrigações acessórias infundadas/descabidas, onera exportações, estabelece ficções jurídicas e bitributações absurdas?

c. Quais os interesses que efetivamente estão sendo

prestigiados com a carga tributária atualmente implantada, que vem alcançando patamares insustentáveis? Seria o interesse público?

d. Qual alternativa para a reversão deste quadro tem sido

adotada especialmente, pelo poder executivo?

e. Pode a sociedade continuar aceitando a pratica

atualmente adotada pela advocacia geral da união perante o STF, que diante do primeiro sinal de reconhecimento da inconstitucionalidade de leis tributarias, imediatamente passa a alardear na mídia o prejuízo do erário público, sempre na casa dos bilhões, ao invés de destacara opinião pública que a implantação da cobrança indevida se deu durante longo período de tempo aos contribuintes?

f. Há justiça em afastar da analise do poder judiciário a

questão que representa todo histórico da escalada da carga tributária aferida ao contribuinte, que são sempre crescentes e mal empregados?

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Diante do contexto apresentado, data vênia, apenas o julgador, investido na competência e contribuições legais e munido de elevado senso de justiça, inerente a privilegiado ser que integra importante estrato social, poderá adotar postura energética na defesa da nação, fazendo valer os exatos limites fixados pela carta constitucional (cidadã), e com isso impondo aos "governos" (distantes do Estado) a revisão das políticas-públicas que desenvolvem.

3. CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DA QUESTAO. NÃO CARACTERIZAÇAO DO ICMS COMO RECEITA DO CONSTRIBUINTE - MERO INGRESSO Á TITULO PRECATORIO (ENTRADA DE CAIXA)

Independente de qualquer lei ou entendimento fazendário, o ICMS e o ISS não integram - e nem pode integrar a base de cálculo nem do PIS nem da COFINS, que é a mesma; o faturamento da empresa.

Como se sabe, a constituição Federal ( CF) não criou nenhum tributo, mas deu competência para que as pessoas politicas, querendo venham a faze-lo também classificou os tributos em espécies e subespécies.

Assim, ela traçou a regra matriz (a norma padrão de incidência, o arquétipo genérico) de todas as exações, apontando-lhes, direta e indiretamente a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível. Todos os tributos encontram- se estruturados na constituição, ora. Isto vincula as pessoas políticas que não podem, enquanto tributam, afastar-se destes arquétipos constitucionais.

Destarte, pode-se dizer que os contribuintes têm o direito constitucional subjetivo de só serem tributados de acordo com essas "regras matrizes". A assertiva aplica-se, evidentemente, também as contribuições sociais para a seguridade social patronais, tributos previstos e estruturados no art. 195, I da CF, que lhes aponta, inclusive, as bases de calculo possíveis. Uma delas e o faturamento da pessoa jurídica, justamente a base de cálculo escolhida pelo legislador ao criar seja "contribuição" para o PIS, seja a COFINS.

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Faturamento não e um "rotulo" Tampouco, e uma "caixa vazia" dentro da qual o legislador, o interprete ou o aplicador podem colocar o que melhor lhe convier. Ao contrario, faturamento, ao teor do art. 195, I da CF tem uma acepção técnica precisa, da qual o direito tributário não pode afastar- se.

Faturamento e a contrapartida auferida, como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto, nesta contrapartida posso existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito ora discutido.

O ponto central e que a inclusão do ICMS/ISS na base de calculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos "faturam ICMSS/ISS" . A toda evidência, eles não fazem isso, enquanto o ICMS/ISS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm o ingresso de caixa, que destinados aos cofres públicos dos estados ou do DF.

Portanto, a integração do valor do ICMS/ISS na base de calculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuinte passe a calcular a contribuição sobre receitas que não lhe pertence, mas ao estado membro onde se deu a operação mercantil (art. 155, II da CF).

A parcela correspondente ao ICMS ou ao ISS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção "supra") não podendo, em razão disso compor a base de calculo quer do PIS, quer da COFINS. Com efeito, inexistente justificativa logico- jurídica para este tratamento diferenciado, já que ambos os impostos têm estrutura semelhante (são "tributos indiretos"), não integrando o faturamento, tampouco a receitas, das empresas.

Em verdade cientifica, não é possível inserir na base de calculo do PIS e da COFINS, algo que faturamento não é. Faze-lo enseja a cobrança de novo tributo, que refoge a competência tributária federal. Isto desconsidera, a todas as luzes,

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direto subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados na forma e nos limites permitidos pela constituição.

As normas constitucionais que estabelecem a competência tributária da união para instituir contribuições sociais, com base no art. 195, não permitem a instituição de tributos com base em princípios, ou ficções jurídicas criadas pelo legislador ordinário no intento de atribuir aos vocabulários empregados na carta os conceitos que melhor lhe aprouverem.

E mais, vai além ao inferir que pela rigidez do sistema tributário, consagro pela constituição, a contribuição de competência com previsão em aspectos materiais vincula o legislador ordinário a sua estrita observância servindo os princípios constitucionais como mero delimitadores dos contornos desse exercício. Destarte, não cabe a legislação ordinária definir os contornos dos conceitos empregados no corpo do texto constitucional, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, bem como da supremacia e rigidez da constituição.

Receita e faturamento "revista dialética de direito tributário. Vol. 118, pg. 69/75) . Chega as mesmas conclusões:

A razão de ser desse entendimento jurisprudencial e que o art. 195 (inciso I, II e III da CF) e norma constitucional densa, que não deixa ao legislador ordinário margem a discricionariedade para eleger a base de calculo, o contribuinte e o fato gerador dessas contribuições.

Logo, com o amparo nas posições doutrinarias demostradas, termos que o"conteúdo mínimo"pressuposto pelo legislador constituinte para empregar os conceitos veiculados pela CF na atribuição de regras de competência tributária impositiva devem ser observados/respeitados pelo legislador ordinário, não podendo, em nenhuma hipótese serem criadas ficções jurídicas para alterar os conceitos de direito privado (artigo 110 do CTN).

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4. VIOLAÇAO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA UNIFORMIDADE TRIBUTÁRIA E DO PACTOR FEDERATIVO

Neste contexto, a luz a luz do que foi julgado no STF , caso o ICMS/ISS integrasse a base de calculo do PIS e da COFINS, os estados estariam interferindo na tributação de tais contribuições sociais (que são de competência exclusiva da união - art. 149 da CF), pois bastaria um estado aumentar ou diminuir a alíquota do ICMS/ISS, ou conceder isenção, para haver alterações nos valores do PIS e da COFINS a recolher.

Dessa forma, a união estaria instituindo tributo não uniforme, pois as contribuições seriam maiores ou menores conforme a alíquota do ICMS/ISS de cada estado, ou conforme as isenções, as reduções de base de calculo e os diferimentos de tal imposto concedidos pelos estados. Ou seja, a alíquota real do PIS e da COFINS iria variar entre os estados. A depender da regulação do ICMS/ISS dado por estes; o que violaria o principio constitucional da uniformidade tributária e do pacto federativo.

Ressalte-se que o principio da uniformidade tributária também tem como fundamentos princípios da igualdade e da capacidade econômica, evitando-se assim que os contribuintes em situação equivalente tenham tratamento desigual em relação aos tributos federais.

5. DO LEADIND CASE - RE 00.000 OAB/UF

Após anos a matéria debatida finalmente conseguiu adentrar a Suprema Corte e teve como relator o Ministério Marco Aurélio que na ocasião do julgamento do LEADING CASE proferiu voto que em resumo dispõe, entre outros, que:

i) O parágrafo único do art. da LC nº 70/91, que dá suporte à inclusão do ICMS na base de cálculo da CONFINS, não foi declarado expressamente constitucional no julgamento da ADC 1-1/DF, não possuindo efeito vinculante comentários feitos pelo Min.

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Sepúlveda Pertence, os quais não passariam de obter dictum (esse fundamento não está expresso no voto, mas está manifestado no relatório, em que se colaciona fragmento do voto que deu provimento ao agravo de instrumento para a subida do recurso extraordinário);

ii) Há um conceito constitucional de faturamento, que

se limita ao" somatório dos valores das operações negociais realizadas ";

iii) O ônus fiscal não integra o faturamento , porquanto não representa qualquer circulação de riqueza, não ingressando o valor do ICMS no patrimônio do alienante da mercadoria ou do prestados de serviço.

Como se vê, com base no voto do Ministério Marco Aurélio que foi seguido por 5 (cinco) dos ministros que votaram, o ICMS/ISS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS em decorrência do artigo 195, inciso I, da CF já que o valor de tal imposto não se enquadra no conceito de faturamento previsto no referido dispositivo constitucional.

Tentando contornar a situação o presidente da república propôs a ADC nº 18 em outubro de 2007 com o objetivo de tentar reverter decisão parcial anterior que se configurou virtualmente favorável aos contribuintes (6 x 1) nos autos do Recurso Extraordinário 240.785, com a declaração de inconstitucionalidade de inclusão da parcela do ICMS/ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, em agosto de 2006.

Contudo, em outubro de 2010, a medida cautelar anteriormente deferida na ADC 18 perdeu sua eficácia, por ter sido prorrogada expressamente pela

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ultima vez no STF. Ocorre que, desde então, o restante do Poder Judiciário voltou a decidir a respeito do tema por seu livre alvitre.

Neste sentido, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1º Região, em suas duas turmas, tem entendimento unânime acerca da possibilidade da exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS E DA COFINS, vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL- EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - INADMISSIBILIDADE - LEI Nº 9.718/98, ART. 3, § 2º, INCISO

I- COMPENSAÇÃO DE VALORES OBJETO DE PRECATÓRIO JUDICIAL JÁ EXPEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO NOVO ENTENDIMENTO DO E.STJ EXPLICITADO NOVO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO ERESP 644.736.

1) Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido da Autora, no sentindo de que fossem desconstruídos autos de infração, relativos à cobrança do PIS e da COFINS, com a inclusão em suas bases de cálculo do montante devida a titulo de ICMS, bem como de valores compensados pela contribuinte, os quais teriam sido reconhecidos judicialmente, com a expedição do respectivo precatório.

2) AC. 4º Seção desta E. Corte, na sessão do dia 27 de fevereiro deste ano, pacificou entendimento no sentido de que o montante relativo ao ICMS devido ao Estado-Membro, pela venda de mercadorias, não pode integrar a base de cálculo do PIS ou da COFINS, por não compor o faturamento da empresa, caracterizando-se, sim, como receita pública derivada (AR 2007.01.00000-00/GO), Rei. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral). Assim considerando que o E. STF reconheceu a inconstitucionalidade do disposto no art. , § Iº, da lei 9.718/98, afigura-se inviável, até o advento das leis da 10.637/2002 e 10.833/2003, a incidência das aludidas contribuições sobre qualquer grandeza não relacionada com o faturamento (receita operacional) das empresas. (...) (Processo; AC 2003.38.00000-00/MG Relator: Desembargador Federal Catão Alves - Convocado: Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho - Órgão Julgador: Sétima Turma - Publicação’.: 11/07/2008 e DJF1 p.364 data da decisão: 29/04/2008)(o destaque não é do original)

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TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO RECEBIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica", (art. 195, I, b, CF).

II. A base de cálculo do PIS e da CONFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS O valor deste revela, isso sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 00.000 OAB/UF), Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes)

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, l, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar engloba-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida."

(Processo: Apelação 2007.38.00000-00 - Relator: Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias - Órgão Julgador: Oitava Turma - data da decisão: 14/08/2007).(sem grifos no original)

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6. DO DIREITO AO PROCEDIMENTO COMPENSATÓRIO

Por oportuno, firmada a premissa no sentido de não admitir que o ICMS/ISS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS, impõe-se o reconhecimento do indébito tributário (eventualmente decorrente de eventuais recolhimentos a maior) sendo o acesso ao procedimento compensatório é passível de ser garantido por meio da presente medida.

Com efeito, o artigo 170, do código tributário nacional prevê a compensação tributária nos seguintes termos:

"Art. 170- A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou seja, estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a fazenda".

Cabe enfatizar que o código tributário nacional deixou a critério da lei ("a lei pode...") a regulação da compensação tributária Se, em razão dessa determinação o referido instituto veio a ser regulado finalmente pela lei nº 8.383/91 que, em seu artigo 66, assim prescreve:

Art. 66- Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

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Contudo, o dispositivo supramencionado sofreu ligeira modificação pelo disposto nos artigos 73 e 74 das Leis nº 9.430/96, com as alterações promovidas pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04, restando, portanto, admitida a compensação entre tributos federais, inclusive de natureza e destinação constitucional diversa, desde que administrados pelo mesmo órgão . Assim, conclui-se ser perfeitamente cabível a compensação dos valores pagos indevidamente das exações assinaladas, com demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), conforme permitido por lei.

Oportuno salientar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão da compensação tributária a que alude o artigo 170 do Código Tributário Nacional e o artigo 66 da Lei no 8.383/91, posicionou-se definitivamente pela possibilidade de o juiz, independentemente do tipo de ação declarar o direito do jurisdicionado ao exercício da compensação, não se fazendo necessária a apuração da liquidez e certeza do crédito a compensar, conforme decisão prolatada nos Embargos Divergência em Recurso Especial no 00.000 OAB/UF(96.34948-7), cuja ementa assim prescreve:

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.

" Nos tributos sujeitos ao regime do lançamentos por homologação ( CTN, art 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal ,o credito oponível a Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação ( CTN, art. 150, parágrafo 4º); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode, independentemente do tipo de ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g. data do inicio da correção monetária). Embargos de divergência acolhido. Voto do Relator: "(...) O procedimento do lançamento por homologação é de natureza administrativa, não podendo o juiz fazer as vezes desta. Nessa hipótese, está-se diante de uma compensação por homologação da autoridade fazendária. Ao invés de antecipar o pagamento do tributo, o contribuinte registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda Pública, recolhendo apenas o saldo eventualmente devido. A homologação subseqüente, se for o caso, corresponde à constituição do crédito tributário e, nessa modalidade de lançamento fiscal, com sua concomitante extinção pelo efeito de

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pagamento que isso implica. O juiz não pode, nessa atividade, substituir-se à autoridade administrativa."

Conclui-se, portanto, que a Autora possui direito a compensação dos valores que paga e pagou a maior a titulo da contribuição ao PIS e da COFINS com débitos de tributos devidos à Ré, conforme orientação legislativa e o posicionamento firmado pela doutrina e jurisprudência pátria.

No tocante à prescrição dos créditos da Autora impõe-se, na esteira do entendimento do E. STJ, e em prol dos princípios da moralidade administrativa, da probidade administrativa e da isonomia, bem como dos ditames do Código Tributário Nacional, no mínimo, se suscitado, a sistemática decenal por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

7. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÁRIA DE URGÊNCIA

7.1 Probabilidade do direito de perigo de dano (at.300 do NCPC)

Os elementos ensejadores da concessão da tutela de urgência estão fartamente demonstrados nessa peça, de modo a satisfazer ao preceito do novo Código de Processo Civil, que em seu art. 300, estabelece que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Em decorrência dos fatos e fundamentos anteriormente expostos, é possível, num juízo de cognição sumaria, concluir pela inexigibilidade das contribuições ao PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS/ISS oriunda das operações e serviços realizados pela Autora, sendo que a mesma, caso não obtenha a medida antecipatória

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ora pleiteada, estará sofrendo ato lesivo-constritivo com a exigência de valores majorados, em decorrência do ‘aumento’ da base de calculo dos tributos, o que ora se pretende afastar.

Caso não seja deferida a medida ora requerida, a fim de desobrigar a autora ao recolhimento da referida contribuição, esta terá prejuízos financeiros irreparáveis, por desembolsar quantias fundamentais para a manutenção de suas atividades ate o julgamento final, para somente após, tê-los e que serão recuperados através do moroso precatório requisitório, que pode ser pago em ate 10 anos (art. 78 do Ato das Disposições Constitucional nº 30/2000).

O receio de dano irreparável ou difícil reparação decorre da impossibilidade de autora deixar de submeter tais valores à tributação do PIS e da COFINS, sem uma ordem judicial garantidora, sob pena de sofrer autuação fiscal, inscrição em divida ativa, negativas de certidões de regularidade fiscal, inscrição em divida ativas, negativa de certidões de regularidade fiscal, o que culmina na limitação da atividade da autora (p. ex. impossibilidade de participar de procedimentos licitatórios, tomar empréstimos, alienar bens imóveis, valer-se de incentivos fiscais, realizar operações com o mercado externo etc.), alem de possivelmente ter que se sujeitar a eventual execução fiscal, com a nefasta constrição do seu patrimônio.

In casu, os requisitos exigidos para antecipação da tutela encontram- se amplamente justificados, conforme demostrar-se-á a seguir:

a) Existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação: sustentada na inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de calculo do PIS e da COFINS.

b) Fundado receio de dano de difícil reparação: consubstanciado, por um lado, no risco de autuação, inscrição em divida e impedimento à obtenção de

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certidões negativas em eventual recolhimento desamparado de proteção judicial e, de outro, na obrigatoriedade de ter de continuar a pagar tributos de forma indevida;

c) Manifesto propósito protelatório do réu: mesmo sendo inconstitucional e ilegal a inclusão do ICMS e do ISS na base de calculo do PIS e da COFINS, continua a ré a exigir da autora as exações da forma como prevista em tal lei;

d) Ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação (art. 300, § 3º): tratando-se de recolhimentos lançados por homologação, a extinção dos valores somente vai se operar após a aludida homologação, podendo o réu glosar o credito no todo ou em parte e, ainda, lançar de oficio o montante que lhe seja devido caso a antecipação seja revertida;

Presentes, portanto, todos os requisitos exigidos para antecipação de tutela nesta fase inicial (art. 300, § 1º), pois seja qual for à ótica pelo qual se analise a questão, assiste à autora legitimo direito em obtê-la, çonditio sine qua non para evitar- lhe maiores prejuízos.

Assim, acerca da possibilidade de deferimento do presente pedido é o seguinte dos tribunais pátrios, senão vejamos:

O FUNDADO RECEIO, DE DANO DE DIFICIL REFARAÇÃO ESTA PRESENTE, POIS A EXAÇÃO REPRESENTA UMA INJUSTIFICADA ONERAÇÃO, EMPREJUIZO DA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS DAS AGRAVANTES, NECESSARIOS PARA A ATIVIDADE NEGOCIAL. NÃO A PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE. (TRF da 4a Região, AI nº 1999.04.00000-00/SC. Rel: Juíza Tânia Escobar - DJU 02/02/2000- p.25)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSI CAUTELAR. PEDIDO DE SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. (...) 3. O ‘PERICULIM IN MORA’ DECORRE DO FATO DE O CONTRIBUINTE, SE VIER A RECOLHER O TRIBUTO QUE ESTA QUESTIONADO JUDICIALMENTE, TER-SE QUE, SOBREVINDO DECISÃO DEFINITIVA FAVORAVEL A ELE, SE

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SUJEITAR À VIA PENOSA DO ‘SOLVE ET REPETE’ (TRF da 4º Região, AC nº 95.04.01466-6-7. Rel.: Juíza Tânia Escobar

Ainda, seus diretores poderão sofrer ações penais tipificadas como crime contra a ordem tributária pela Lei 8.137/90:

Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição, social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas (...)

Art. 2º constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos ;

Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos , e multa.

Após a exposição das razões de pedir e decidir, justifica-se desde logo, o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela dos ingressos que adentram na contabilidade da Autora à título de ICMS e/ou ISS.

7.2 Da compatibilidade da medida requerida com o novo código de processo civil.

A imprescindível medida de antecipação de tutela de urgência encontra-se prevista na lei 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, no que tange ao pleito incidental, considera tal natureza tão somente pelo requerimento em petição apta ao prosseguimento do feito sem a necessidade de adiantamento previsto no art. 303 § 1º , I , em vez de simples petição limitada a tal pleito, constante do caput do mesmo preceito.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou

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antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

O Novo Diploma Processual estabelece requisitos comuns tanto para a medida de urgência cautelar quanto para medida de urgência de natureza antecipatória, nos termos do artigo 300, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo da demora ou ao resultado útil do processo, senão vejamos:

Art. 300 . A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência , o juiz pode , conforme o caso , exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer , podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A prestação de caução, citada no parágrafo primeiro do diploma processual não se aplica ao este caso concreto, uma vez que trata-se de tributação a maior por parte da requerida. Acerca do parágrafo segundo, do momento , depreende que o deferimento liminar, também por esse dispositivo, é possível. No tocante irreversibilidade (§ 3), tal não se verifica.

No que tocante ao preceito do NCPC , art. 319, VII, indicação da opção ou não pela audiência de conciliação , tal não se aplica a este caso , eis que insuscetível de conciliação, salvo melhor juízo, tendo em vista que pleiteia antecipação de tutela de urgência e ao final a declaração de inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e CONFINS com base

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na parcela correspondente ao ICMS e ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade.

8. DO PEDIDO

Por todo exposto, considerado a impossibilidade de autocomposição ( NCPC, art. 319, VII e art. 334), deixa de optar pela audiência conciliatória, para REQUER:

a) A antecipação da tutela de urgência, inaudita altera pars , para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente ao ingresso de ICMS e ou ISS na base de cálculo do PIS e da CONFINS até decisão final da presente demanda;

b) A citação da Ré para que, caso queira, responda aos termos da

presente ação, sob pena de preclusão, revelia e confissão;

c) Ao final, confirmando a decisão inicialmente deferida JULGAR

PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ICMS ou ISS que adentra em sua contabilidade ante a sua inconstitucionalidade;

d) Em decorrência da insubsistência das exigências apontadas ,

assegurar a autora o exercício do procedimento compensatório do crédito decorrente dos pagamentos à maior (decorrente dessas parcelas) desde os cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, cujos valores poderão/deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;

e) Requer ainda, nos termos dos art. 369 e seguintes, a produção de

todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, pericial contábil e testemunhal, a serem requeridas, se necessário, em momento oportuno;

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f) Condenar a Ré ao ressarcimento das custas processuais adiantada

pela autora, bem como o pagamento da verba honorária sucumbencial, do modo estabelecido no novo Código de Processo Civil.

Nestes termos, atribuindo-se à causa o valor de R$ 00.000,00, pede deferimento.

Goiânia, 07 de agosto de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

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