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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Stang Distribuidora de Petroleo contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

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Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

STANG DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado in fine assinado, se manifestar sobre a CONTESTAÇÃO apresentada pela UNIÃO FEDERAL (id.00000-00).

Em síntese, a UNIÃO FEDERAL em sua contestação pugna pela: a) suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE n.º 574.706 ; b) ilegitimidade ativa; c) constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) prescrição quinquenal; e) legitimidade do cálculo "por dentro" do PIS e da COFINS; f) que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais a serem eventualmente pagas pelo substituído

Contudo, as alegações da UNIÃO FEDERAL não se sustentam, devendo ser julgados procedentes in totum os pedidos formulados pela Requerente.

1. LEGITIMIDADE ATIVA

Ab initio , deve ser esclarecido que a Requerente não é comerciante varejista, não é posto de combustíveis, conforme asseverado na contestação. Na verdade, é distribuidora de combustíveis, comerciante atacadista.

Ademais, em que pese a Requerente realmente comercialize combustíveis derivados de petróleo, foi destacado na exordial que, de acordo com seu contrato social, suas atividades empresarias também envolvem a comercialização de outros produtos, como álcool e lubrificantes. Assim, a presente demanda não está limitada aos combustíveis derivados de petróleo, abrangendo, portanto tributos não sujeitos ao regime monofásico de tributação do PIS/COFINS.

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Ademais, ao contrário do que aduz a Requerida, o regime conhecido 2 como monofásico não retirou dos demais elos da cadeia comercial a condição de contribuinte de direito do PIS/COFINS.

Desde a promulgação da Lei 9.990/00, que em seu artigo alterou a redação dos artigos 4º, 5º, 6º, da Lei 9.718/99, nas operações com combustíveis derivados de petróleo, foi atribuído às refinarias e/ou importadores a cobrança e posterior recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS devidos nas etapas subsequentes de comercialização.

Isto é, visando facilitar a fiscalização fazendária, a União passou a exigir que as contribuições ao PIS/COFINS devidas pela Requerente sobre operações com derivados de petróleo fossem retidas antecipadamente, pela refinaria e/ou importador.

O regime monofásico, também conhecido como tributação monofásica ou concentrada, EQUIVALE ao regime da substituição tributária, pois igualmente se atribui a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em toda cadeia de um produto ou serviço.

Neste regime, a alíquota das contribuições devidas pelo primeiro elo da cadeia de circulação é drasticamente majorada - o que por si só já explicita a intenção de fazê-lo pagar as parcelas devidas pelos demais - e é reduzida a zero as alíquotas dos demais integrantes dessa mesma cadeia.

É sabido, porém, que reduzir a alíquota a zero não equivale a impedir a incidência da norma que determina o pagamento do tributo . Na verdade, reduzindo ao que interessa aqui, a não incidência distingue -se da alíquota zero por ser relativa a fatos que não estão no campo de incidência de um determinado tributo, ao passo que a alíquota zero é relativa a fatos que estão no campo de incidência, mas como um dos multiplicadores do aspecto quantitativo da hipótese de incidência - a alíquota - é igual a zero, a soma a ser recolhida aos cofres públicos também equivale a zero.

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Em suma, a Requerente ainda é contribuinte de PIS e 3 COFINS, praticando portanto o fato gerador dos referidos tributos, na medida em que o regime de alíquota 0% não se confunde com não incidência . É o que se extrai das lições de Paulsen: 1

A alíquota zero, por fim, não constitui caso de exclusão do crédito tributário, mas de estabelecimento do seu aspecto quantitativo de tal modo que a expressão econômica da obrigação seja nula.

[...]

A alíquota zero corresponde ao estabelecimento de alíquota nula, resultando em tributo sem nenhuma expressão econômica. Zero ponto percentual sobre qualquer base resultará sempre em zero. Desse modo, embora instituído o tributo e ocorrido o fato gerador , o valor apurado será zero, e nada será devido.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n2 350.446-1 - Paraná, Relator Nelson Jobim, já decidiu que "Tanto na hipótese de isen ção como no caso de tributação à alíquota zero, ocorre a incidência do IPI" (fl. 27 do mencionado acórdão). Mutatis mutandis , tanto na hipótese de isenção como no caso de tributação à alíquota zero, ocorre a incidência do PIS/COFINS.

E esta é a única interpretação lógica que se pode atribuir à legislação que fixou uma alíquota maior de PIS/COFINS no primeiro elo da cadeia regime monofásico, pretendendo que houvesse equivalência do montante pago no regime monofásico àquele que seria pago se aplicável à regra geral de tributação em todas as fases da cadeia econômica.

O art. 128 do CTN prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa , vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação . É exatamente a situação do regime monofásico de tributação do PIS/COFINS!

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O regime monofásico de tributação do PIS/COFINS é, portanto, 4 um tipo de substituição tributária. Neste cenário, a Requerente (substituída) não perde a sua condição de contribuinte de direito do tributo recolhido pelo substituto eleito pela lei. É inegável, portanto, que a Requerente detém legitimidade para pleitear a recuperação do indébito e discutir a forma de cobrança das contribuições, uma vez que continua sendo a sua contribuinte, apenas tendo sido atribuído a terceiro a responsabilidade pelo seu recolhimento.

Neste diapasão, já se manifestou o TRF da 3a Região:

TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS - LEGITIMIDADE ATIVA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - EXAME DO MÉRITO NO TRIBUNAL - IMPOSSIBILIDADE

1 . Os artigos e da Lei nº 9.718/98 não alteraram o sujeito passivo da obrigação tributária, conservando a sistemática de substituição tributária para frente , ou seja, os postos revendedores de combustíveis e comerciantes varejistas de combustíveis em geral, mantêm-se como titulares da obrigação tributária, pois o contribuinte não é afastado da relação j urídica tributária.

2. Os postos revendedores de combustíveis atuam como substituídos tributários, suportando o ônus econômico da tributação. Sendo assim, possuem interesse e legitimidade para impugnarem em juízo a exigência tributária.

3.Ainda que a Lei nº 10.352/2001 tenha introduzido o parágrafo 3o ao artigo 515 do CPC, devem os autos retornar ao primeiro grau de jurisdição, pois houve indeferimento da inicial.

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 273288 - 0027448-20.2004.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 17/12/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2010 PÁGINA: 804)

Tal acórdão foi objeto de apreciação pelo STJ, tendo a ministra Aussete Magalhães mantido o referido decisum, sustentando que "o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que 5

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possui legitimidade o comerciante varejista de combustíveis, substituído tributário, para pleitear a restituição do PIS/COFINS". (Agravo em REsp nº 1.284.317)

Sobre a manutenção da condição de contribuinte de direito pelo substituído convém colacionar elucidativo trecho do voto do e. Des. Federal Rômulo Pizzolatti nos autos da apelação cível N. (00)00000-0000- 02.2015.4.04.00.000 OAB/UF, julgada à unanimidade pelo ETRF4aR na sessão de 06/12/2016:

Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador.

Assim, por mais que a Requerente seja a substituída tributária, há sim uma parcela de incidência fiscal que lhe é pertinente, recolhida pelo substituto tributário. Como consequência disso, à Requerente, que é contribuinte "de direito" se deve reconhecer a legitimidade para questionar a base de cálculo dos tributos bem como pleitear a recuperação da parcela indevidamente paga.

E ainda que se sustente que a Requerente é contribuinte de fato das contribuições em discussão, o que se admite apenas por amor ao debate, não se pode negar que aquele que suporta o encargo financeiro do tributo tem legitimidade para questionar em juízo a legalidade de sua cobrança , questão já pacificada pelo STJ. Confira-se:

4. Seguindo essa orientação, e mbora se reconheça a sua legitimidade para questionar a exigência do tributo , não tem o

substituído tributário (comerciante varejista) legitimidade ativa para pleitear a repetição dos valores indevidamente recolhidos, porque não demonstrado nos autos não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final. (sublinhado no original)

( AgRg no REsp 1168537/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 29/06/2010

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Negar legitimidade ativa ao contribuinte que presumivelmente suportou o encargo financeiro da exação se constitui em violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, parágrafo 1º da CF/88).

Não se olvida que, em regra, reconhece-se apenas ao contribuinte de direito a legitimidade para questionar a legalidade da cobrança tributária e repetição do indébito. Contudo, o STJ já decidiu que especificamente no caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA a legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE FATO (consumidor). In verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEL. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Tal entendimento é aplicável, mutatis mutandis, ao caso concreto , não obstante se refira a pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. 3. Agravo regimental não provido. (STJ,

AgRg no RMS 28.044/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)

A razão de decidir deste julgado deve ser aplicada na hipótese dos autos. No acórdão acima, o STJ deixou assente que a concessionária sempre

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evitará embates desgastantes com o Poder Público. Logo, não haveria interesse das concessionárias em pleitear a restituição do indébito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercussão econômica do tributo pago a maior e, como a concessionária não iria pleitear a repetição do indébito, essa situação de abusividade na cobrança iria se perpetuar, em prejuízo ao usuário dos serviços públicos.

Igualmente, não se pode acreditar que a PETROBRAS demandará em juízo contra seu acionista majoritário, a União, que, obviamente pretende manter a base de cálculo do PIS/COFINS inconstitucionalmente alargada.

Além disso, assim como as concessionárias de energia elétrica, não teme a Petrobras a perda de mercado para concorrência em razão da tributação indevida que não buscou excluir judicialmente, até porque praticamente não há concorrência no setor, já que a Petrobras é a principal refinaria do país, detendo 98% da capacidade de refino. 2

É o que se extrai do voto do Min. Cesar Asfor Rocha:

Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade - já reconhecida neste Tribunal Superior - da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente,

2 Informações extraídas de http://www.petrobras.com.br/pt/quem-somos/perfil/ e de

inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. , §§ 2º e , da Lei n. 8.987/1995.

(...)

Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto

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8 do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair. Em virtude da concorrência no setor privado - o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica -, o distribuidor (adquirente da bebida) poderá buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preços menores. Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de não reduzir as vendas, terá o fabricante que reduzir custos e lucros, ao menos até que volte a dominar o mercado. Sem dúvida, portanto, nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste."( REsp 1.299.303/SC).

Noutros termos, assim como no precedente acima, inexiste in casu conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e a refinaria, que apenas repassa o custo tributário ao próximo da cadeia comercial, a distribuidora Requerente. Ou seja, no que depender da PETROBRAS, a situação de ilegalidade se perpetuará, pois não há interesse seu em litigar com seu acionista majoritário. Assim, a decisão que porventura acolher a alegação de ilegitimidade da Autora estará, na verdade, impedindo qualquer discussão sobre a ilegalidade do alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS.

Onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão, pelo que o mesmo entendimento aplicado no REsp 1.299.303/SC deve ser aplicado ao presente caso, sendo reconhecida a legitimidade daquele que suporta o encargo do tributo (Autora) de discutir a legalidade da cobrança e obter a sua restituição.

E se o tributo é indevido, a restituição/compensação é medida que se impõe, conforme pleiteado na exordial, como forma de reparação da ordem jurídica violada .

E não se pode defender que a causa do dever de restituição é o

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"empobrecimento"do contribuinte, mas sim a violação à lei, que há de ser 9 reparada sem perquirição a respeito de quem enriquece ou empobrece com isso, pelo que devem ser rechaçadas as alegações a respeito de suposto enriquecimento sem causa da Requerente. Aliás, deve ser destacado que, naturalmente, permitir que o Estado permaneça com a quantia paga a título de tributo indevido implica, por igual, locupletamento sem causa deste.

E ainda, tributo não se confunde com preço, mesmo que o primeiro seja integralmente" embutido "no segundo. Seus fundamentos jurídicos são distintos, pelo que o fato de o tributo ser indevido não faz com que o preço também o seja. Realmente, o tributo, juntamente com os demais custos e a margem de lucro, é um fator a ser considerado pelo comerciante na determinação de seus preços. Esses preços, porém, não serão definidos apenas por esses custos, mas por inúmeros outros fatores do mercado.

Em suma, não se pode afirmar que o valor pago pelo consumidor final é tributo. É, na verdade, preço, que não deixa de ser preço porque tributos são pagos pelo vendedor e considerados em sua fixação, e nem se torna indevido se um desses ingredientes levados em conta na sua fixação for considerado inválido. O preço é devido, porque fora validamente pactuado, pouco importando, para isso, quais fatores levaram o comerciante a fixá -lo no patamar aceito pelo comprador.

Pretende a Fazenda, na verdade, criar óbices intransponíveis à recuperação do montante indevidamente recolhido, em violação clara e direta à garantia fundamental à tutela jurisdicional ( CF/88, art. 5.º, XXXV). Realmente, pretende-se que uma lesão ao direito do contribuinte, causada pela cobrança de um tributo indevido, seja imune à apreciação judicial.

Por todo exposto, fica claro que a as alegações da Fazenda a respeito da legitimidade da Requerente para questionar a base de cálculo do PIS/COFINS e recuperar o montante indevidamente recolhido, merecem ser rechaçadas por este douto juízo.

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2. INTERESSE DE AGIR 10

Tendo em vista que na Tese (vinculante) n.º 69 fixada pelo Supremo Tribunal Federal não há qualquer ressalva quanto ao ICMS -ST, sendo certo que este, igualmente, não está inserido no conceito de faturamento ou receita.

O ICMS-ST e ICMS não são tributos diferentes. O regime de substituição tributária é apenas um método de fiscalização e arrecadação no qual o imposto é antecipado para um contribuinte da cadeia.

Realmente, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, entendeu que o ICMS-ST não constitui um tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação e fiscalização que concentra o ônus da retenção e pagamento do ICMS, de modo antecipado, no industrial ou importador, visando a simplificar a tributação e fiscalização.

Sendo assim, é possível afirmar que montante referente ao ICMS - ST suportado pela Requerente, embutido no valor faturado na revenda dos produtos, deve ser excluído para fins de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, uma vez que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil que foi repassado ao fisco estadual pelo substituto tributário.

Considerando todo o exposto, pugnou a Requerente pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à inserção do ICMS, tanto o próprio quanto o devido por substituição tributária, na base de cálculo do PIS/COFINS.

Neste ponto, deve ser lembrado mais uma vez, que de acordo com o contrato social e com o narrado na exordial, a Requerente pode comercializar, além de combustíveis derivados de petróleo, álcool e lubrificantes.

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Portanto, ao contrário do que fez parecer a Requerida, nem todos 11 os produtos comercializados pela Requerente estão submetidos ao regime monofásico de tributação do PIS/COFINS, pelo que não merece amparo as alegações sobre a falta de interesse de agir.

3. SUSPENSÃO DO FEITO.

A UNIÃO FEDERAL pugna pela"suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706".

Contudo, tal pedido AFRONTA a literalidade do disposto no art. 1.038 e § 11, do art. 1.035, do Código de Processo Civil, que dispõe:

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

Com efeito, publicada súmula da decisão sobre a repercussão geral , vinculará todo o Poder Judiciário que decidirá aplicando a tese firmada.

A UNIÃO FEDERAL firma que interpôs Embargos de Declaração nos autos do RE 574.706 que poderá ser julgado procedente para modular os efeitos da decisão.

Em que pese a elegância dos argumentos trazidos pela UNIÃO

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FEDERAL, entendemos que os mesmos não devem prosperar. 12

Ab initio , deve ser destacado que desde a fixação do tema julgado em repercussão geral e publicação da ata de julgamento, o mesmo possui efeito erga omnes, devendo ser observado pelas instâncias inferiores.

Não é por outro motivo que o Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento contrário ao firmado pelo Supremo Tribunal Federal curvou-se à tese 69, julgando imediatamente todos os processos que versavam sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP. 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

3. Dessa forma, não é caso de sobrestamento do feito, pois o Recurso Extraordinário já foi julgado pelo STF em sentido contrário à tese da parte agravante . Ademais, observa-se que não procede a aplicação de óbices processuais à análise do Agravo, pois a empresa impugnou a fundamentação da decisão agravada.

4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido. ( AgInt no AREsp 380.698/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES 13 MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)

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TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) EM SENTIDO CONTRÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

3. Embargos de Declaração do Particular acolhi dos, com efeitos modificativos, para reconhecer a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

( EDcl no AgRg no AREsp 310.507/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

Destarte, não há que se aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma em que se fixou a tema em repercussão geral.

Melhor sorte não assiste à UNIÃO FEDERAL sobre a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

Em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha criado a"modulação dos efeitos"de uma decisão, excrecência que foge a qualquer lógica técnica -

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jurídica e visa atender tão-somente os anseios financeiros da Fazenda Pública, 14 ainda assim tal"modulação"não pode ser conhecida de ofício pelo poder judiciário, muito menos ser inovado em Embargos de Declaração.

Notadamente, evidencia-se que não houve nenhum pedido formal de"modulação dos efeitos"da decisão nos autos do RE n.º 574.706 até a sessão de julgamento .

Somente em sustentação oral, após iniciado o julgamento pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, a UNIÃO FEDERAL postulou pela"modulação dos efeitos"da decisão.

Tanto que o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria sem se manifestar sobre eventual" modulação dos efeitos ".

É verdade que após a manifestação da UNIÃO FEDERAL a Ministra Relatora sugeriu que a matéria fosse levada ao conhecimento do colegiado através de Embargos de Declaração, contudo, data maxima venia , não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à"modulação dos efeitos"da decisão, justamente porque não havia pedido nesse sentido .

Dessa forma, a UNIÃO FEDERAL pretende inovar sua defesa em Embargos de Declaração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Destarte, não é razoável que o Poder Judiciário aguarde a possibilidade de modulação dos efeitos, pois a tese já foi fixada.

Além disso, eventual modulação dos efeitos impactaria, se fosse o caso, na liquidação de sentença, visto que até a presente data a UNIÃO FEDERAL exige o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS .

Assim, não assiste razão à UNIÃO FEDERAL.

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4. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Obviamente se aplica a prescrição quinquenal (a partir do ajuizamento da ação) no caso em concreto, não tendo a Requerente postulado nada diferente disso.

Dessa forma, sequer há lide envolvendo o prazo prescricional.

5. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS /PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A matéria encontra-se superada eis que fixada a Tese (vinculante) n.º 69, pelo Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Dessa forma, qualquer resistência da UNIÃO FEDERAL sobre o tema de fundo deve ser considerada como manifestação infundada e qualquer recurso interposto como manifestamente protelatório (incisos VI e VII, do art. 80, do Código de Processo Civil).

O mesmo raciocínio aplicado ao ICMS se aplica sobre o PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que igualmente, tais tributos não podem ser considerados como faturamento da empresa.

6. CONCLUSÃO.

Diante do exposto, devem ser julgados procedentes os pedidos insertos na exordial.

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Nestes termos, 16 Pede deferimento.

Vitória/ES, 31 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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