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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Stang Distribuidora de Petroleo contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA FEDERAL CÍVEL DE DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

STANG DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem mui respeitosamente perante esse d. Juízo, por seus advogados in fine assinado, inconformados com a r. sentença [ id. (00)00000-0000], complementada pela r. decisão que analisou os embargos de declaração [ id. (00)00000-0000], nos termos do art. 1.009, do Código de Processo Civil, interpor o presente recurso de APELAÇÃO, consoante as razões que passa a expor.

Requer, pois, se digne Vossa Excelência em receber o presente recurso, determinando o seu processamento, a fim de que, subindo os autos à superior instância, venha a ser reformada em parte a r. sentença apelada, julgando-se, in totum, procedentes os pedidos insertos na exordial.

Comprovante de recolhimento das custas processuais em anexo.

Nesses termos,

Pede provimento.

Vitória/ES, 17 de março de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: STANG DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA

Apelado: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

E GRÉGIO T RIBUNAL R EGIONAL F EDERAL DA 4 a R EGIÃO ,

C OLENDA T URMA ,

P RECLARO R ELATOR ,

Em que pese o brilhantismo dos fundamentos dispensados pelo MM. Magistrado na r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos insertos na exordial, a decisão merece ser reformada, eis que não aplica o melhor direito.

SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se Ação Declaratória de Inexistência de relação Jurídico- Tributária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da União Federal, visando ver declaradas:

a) a inexistência de relação jurídico-tributária relativa à obrigação de recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo;

b) a compensação e/ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 05 (cinco) anos.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi parcialmente deferido, com base no julgamento do RE nº 00000-00F, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decisão id. (00)00000-0000.

Entretanto, o juízo indeferiu o pedido de notificação judicial dos fornecedores (responsáveis pelo recolhimento antecipado do PIS/COFINS devido por toda a cadeia) que garantiria a efetividade da tutela

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provisória concedida. Por tal razão, foi interposto agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão neste ponto.

Ao analisar o mérito, a r. sentença deu provimento pa rcial ao pedido, julgando procedente tão somente o pedido de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa autora (matriz) a recolher, como contribuinte de direito, o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, com o consequente direito de compensação do que foi indevidamente recolhido.

Em relação ao pedido de exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo, a sentença foi omissa, motivo pelo qual foram opostos embargos de declaração.

Ao analisar os embargos de declaração, o h. juízo a quo conheceu os embargos de declaração, porque presente vício de omissão, mas, no mérito, julgou improcedente o pedido, por entender que o PIS e a COFINS integram o conceito de receita bruta, nos termos do art. , da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014.

Nesse ponto, entendeu o h. juízo a quo que a inclusão de tributos em sua própria base de cálculo seria permitida, salvo manifestação constitucional ou legal em sentido contrário.

Contudo, a r. sentença deve ser reformada, eis que conflita com o entendimento vinculante firmado pelo S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL (RE n.º 574.706), que, de modo reflexo, reconhece a ilegalidade/inconstitucionalidade da incidência do PIS e COFINS em sua própria base de cálculo, tendo em vista que os tributos não podem ser considerados ―faturamento‖, sob pena de afronta ao disposto no art. 195, inciso I, alínea ―b‖, da Constituição Federal, art. 110, do Código Tributário Nacional e art. , da Lei n.º 9.718/98.

Deve, portanto, ser reformada a r. sentença, conforme se demonstrará a seguir.

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RAZÕES PARA REFORMA

1) INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES

Diversamente do que aduzido na r. sentença recorrida, o mesmo fundamento utilizado para considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pode ser estendido para inclusão dos próprios tributos em sua base de cálculo .

A Constituição Federal é clara ao estabelecer que SOMENTE a receita e o faturamento podem ser erigidas como base de cálculo para o PIS e a COFINS, vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

Há muito o S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL pacificou o entendimento através do julgamento dos Recursos Extraordinários 357.950, 390840, 358273 e 346084, que o conceito de faturamento não pode ser estendido para a ― totalidade das receitas auferidas ‖, conforme fundamentado na própria sentença.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, concluindo que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, fixou no RE n.º 00.000 OAB/UFo entendimento vinculante de que ― o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ‖.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado para as contribuições ao PIS e a COFINS.

A Constituição Federal prevê, no art. 195, inc. I, b (com redação dada pela EC 20/1998), que a base de cálculo das referidas contribuições sociais é ―a receita ou o faturamento‖.

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Assim, a Lei n.º 12.973/2014 que dispõe que o PIS/COFINS ― devem incidir sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídicapadece do mesmo vício de inconstitucionalidade da redação original do § 1º, do art. , da Lei n.º 9.718/98 , já expurgado do ordenamento jurídico.

Dessa forma, somente o faturamento pode servir de base de cálculo para o PIS/COFINS, e não sendo os referidos tributos ―faturamento‖, devem ser excluídos de sua base de cálculo.

Destarte, inconstitucional o ―cálculo por dentro‖ do PIS e da COFINS trazida pela Lei n.º 12.973/2014 (desde sempre aplicada na prática pela RFB), pois majora de forma indevida a base de cálculo do tributo por rubrica estranha ao conceito de "faturamento" ou "receita", que para fins tributários são sinônimos, conforme firmado pelo S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL .

Evidencia-se, portanto, que o mesmo fundamento utilizado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado para a exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo, eis que a Lei n.º 12.973/2014 ao estender o conceito de faturamento para o ― total das receitas auferidas pela pessoa jurídica ‖ afronta o disposto no art. 195, inciso I, alínea ―b‖, da Constituição Federal e o art. 110, do Código Tributário Nacional, matéria, aliás, já analisada pelo S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL .

Exorbitando do espectro semântico fixado pelas Leis 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003 na definição das bases de cálculo da s contribuições ao PIS e a COFINS, a União firmou o entendimento ilegal/inconstitucional no sentido de nelas incluir o valor das próprias contribuições.

O conceito de receita alberga somente os ingressos financeiros que integram o patrimônio de uma empresa, sejam decorrentes do exercício de atividades típicas (aquelas descritas como objeto social da pessoa jurídica), sejam resultantes do exercício de atividades atípicas (receitas não operacionais, como eventual venda de ativo imobilizado, por exemplo).

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De acordo com o Comitê de Pronunciamentos Contábeis 1 , os ingressos que não impliquem aumento do patrimônio líquido não podem ser tidos como receitas, in verbis :

As quantias cobradas por conta de terceiros - tais como tributos sobre vendas, tributos sobre bens e serviços e tributos sobre valor adicionado - não são benefícios econômicos que fluam para a entidade e não resultam em aumento do patrimônio líquido. Portanto, são excluídos da receita. (Grifamos)

A Lei 12.973/2014, com vigência a partir de 2015, alterou a redação dos dispositivos que versam sobre as bases de cálculo das contribuições, no sentido de incluir os tributos incidentes nas operações no conceito de receita bruta (compreendida no faturamento). Em flagrante afronta à base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista na 00.000 OAB/UF, o § 5º do art. 12, do Decreto-lei 1.598/1977 (com redação da pela Lei 12.973/2014) passou a prever, expressamente, a inclusão dos valores das contribuições em suas próprias bases de cálculo.

A partir do que estabelecem as normas acima referenciadas, fica claro que o alargamento da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - no sentido de nela incluir o valor das próprias contribuições - configura inegável deformação do conceito de ―receita‖, e engendra insuperável incompatibilidade com as regras matrizes de incidência tributária das mencionadas contribuições sociais (e por consequência, com a própria 00.000 OAB/UF).

Como se pode observar, em nítido descompasso com o que prevê a Constituição Federal (art. 195, inc. I, ―b‖), a União exige a inclusão, no conceito de ―receita‖, de valores que pertencem a terceiros, como é o caso da contribuição para o PIS e da COFINS, que são de titularidade da União.

Nos termos do art. 110 do CTN, a legislação tributária não pode alterar conceitos ou definições utilizadas pelo direito privado para definir ou limitar competências tributárias.

1 O Comitê de Pronunciamentos Contábeis é órgão permanente, criado pela Resolução n.º

15 do Conselho Federal de Contabilidade [CFC], cuja composição abrange, dentre outras, as seguintes entidades: i) o próprio CFC; ii) BOVESPA; iii) A BRASCA - Associação Brasileira das Companhias Abertas; iv ) APIMEC - Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais. Também participam como convidados: Banco Central do Brasil; Comissão de Valores Mobiliários (CVM); Secretaria da Receita Federal; Superintendência de Seguros Privad os (SUSEP). Disponível em: http://www. cpc.org.br /CPC/CPC/Conheca - CPC .

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No julgamento do RE 240.785 2 , o STF já havia fixado a impossibilidade de inclusão de um tributo na base de cálculo de outro.

Com efeito, destaca-se o entendimento do STF, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, submetido à sistemática da repercussão geral, quanto à impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições, que, por semelhança de fundamentos, justifica a impossibilidade de inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na composição de suas próprias bases de cálculo.

Atentos à inconstitucionalidade das inclusões da contribuição para o PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, os Tribunais Regionais Federais, com base no que restou decidido no RE 00.000 OAB/UF, vêm afastando a referida incidência. Vejamos o seguinte exemplo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS.

- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na su a própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988.

- Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade

2 TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não

bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a b ase de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. ( RE 240785, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe -246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF) (Grifamos)

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econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco.

- Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto -lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014.

[...]

- Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022842- 67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 20/01/2020) (Grifamos)

Cumpre destacar que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS no que tange à indevida inclusão do ICMS, a despeito da previsão contida no art. 12, do Decreto-lei n. 1.598/1977 (com redação da pela Lei 12.973/2014), que, indevidamente, ampliou o conceito de receita bruta. Logo, não se sustenta a conclusão adotada pelo h. juízo a quo, no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo das contribuições seria legítima.

Salienta-se, por fim, que a matéria será decida de forma vinculante pelo Supremo Tribunal Federal através da análise do tema 1 06 7 .

O legislador ordinário, ao incluir a contribuição para o PIS e a COFINS nas próprias bases de cálculo, na verdade, criou contribuições novas, o que somente poderia ter sido feito por lei complementar , conforme disposto no § 4º do art. 195, da 00.000 OAB/UF. Nesse sentido, há flagrante ofensa ao Princípio da Legalidade, previsto no art. 150, I, da 00.000 OAB/UF.

A ampliação do conceito de receita bruta, no caso em análise, fere, ainda, o princípio da capacidade contributiva, inserto no art. 145, § 1º, da 00.000 OAB/UF, na medida em que inclui, na base de cálculo das contribuições, valores que não representam aquisição de riqueza.

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Sob qualquer ângulo de análise, constata-se a necessidade de reforma da r. sentença recorrida, que manteve o indevido alargamento d a base de cálculo das contribuições sociais instituídas com amparo no art. 195, inc. I, ―b‖, da 00.000 OAB/UF, em afronta ao que restou decidido pelo STF, no RE 00.000 OAB/UF.

2) NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À PETROBRAS PARA DETERMINAR O DESCONTO DOS TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES

Em relação ao pedido para oficiar à Petrobrás para dar cumprimento à ordem de exclusão dos tributos da base de cálculo das contribuições, não subsiste a r. sentença, que julgou improcedente o pedido, em razão de a refinaria não integrar a lide.

De forma obscura, o h. Juízo a quo confundiu o pedido de exclusão dos tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, com suposto pedido de creditamento das entradas submetidas à alíquota zero, discussão alheia à matéria debatida nos autos.

Abre-se um parêntese para explicitar que, diversamente do que consta no relatório e na fundamentação da sentença, inexiste pedido de creditamento do PIS e da COFINS com base no art. 17, da Lei 11.033/2004, no regime monofásico, e o julgamento da referida matéria extrapolou os limites da lide, em evidente julgamento extra petita.

Não faz sentido a interpretação adotada pelo juízo de piso no sentido de que o pedido de exclusão dos tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS poderia, de forma reflexa, representar autorização para creditamento das referidas contribuições nas entradas tributadas à alíquota zero.

Conforme esclarecido mais de uma vez ao longo da demanda, a Apelante requer a exclusão dos tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude do que restou decidido no RE 00.000 OAB/UF, no sentido de que tributo não integra o conceito de receita.

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Em razão do regime especial a que está submetida a PETROBRAS, o cumprimento da ordem de exclusão dos tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Apelante deve ser operacionalizado pela refinaria, responsável pelo recolhimento dos tributos devidos por toda a cadeia.

A r. sentença desconsiderou que a PETROBRÁS, refinaria, que atualmente é a única fornecedora de gasolina à Apelante, é optante do regime especial de apuração e pagamento da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS previsto na Lei n.º 10.560/2002 (RECOB) , segundo o qual os valores dos tributos são fixos, e calculados sobre o volume do produto comercializado.

Nesse regime, a refinaria efetua o recolhimento das contribuições por toda a cadeia, sendo os tributos calculados por volume de produto vendido.

Essa opção, em comparação ao regime comum (que adota alíquotas ad valorem ), sempre pareceu mais vantajosa ante a repulsada prática da Fazenda Nacional de exigir a inclusão na base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS o valor correspondente ao ICMS e outros tributos.

Contudo, com a determinação de exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo das contribuições, ao menos no tocante à gasolina, e, considerando as alíquotas atualmente impostas, não subsiste a vantagem da adoção do regime especial (alíquotas ad rem ), conforme demonstrado, inclusive, mediante apresentação de cálculos (id (00)00000-0000).

Inconteste que a permanência no regime especial da Lei n.º 10.560/2002 com relação à gasolina (atualmente) se traduz em enormes prejuízos à Apelante. Portanto, é necessário que a determinação de exclusão dos tributos da base de cálculo das contribuições seja acompanhada de determinação dirigida à PETROBRAS para adotar o regime de apuração do art. da Lei 9.718/98 na venda de GASOLINA à Apelante (Matriz e Filiais), e excluir os tributos da base de cálculo das contribuições.

O regime ordinário de apuração do PIS/COFINS deverá ser adotado pela refinaria sempre que este for menos oneroso (considerando a

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exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) e, ao adotá -lo, deverá a refinaria apurar o montante devido a título de PIS /PASEP e COFINS, excluindo sua base de cálculo os tributos.

A partir de 1º/julho/2000, com a edição da Medida Provisória nº 1991-15, foram impostas alterações no art. da Lei 9.718/98, bem como no art. 43 da mesma lei, reduzindo a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, conforme autoriza o art. 149 da CF.

Isto é, visando facilitar a fiscalização fazendária, passou -se a exigir que as contribuições ao PIS/COFINS devidas por distribuidores e comerciantes varejistas sobre operações com derivados de petróleo fossem retidas antecipadamente, na primeira operação.

Cumpre esclarecer que no caso do PIS e da COFINS incidente sobre os combustíveis, embora equivocadamente seja denominada de tributação monofásica, na verdade se reveste de caráter de substituição tributária. Isso porque, a tributação monofásica tem por característica uma única incidência na cadeia produtiva, enquanto na substituição tributária , há várias incidências, com a atribuição da responsabilidade pelo pagamento do tributo devido a um único elo da cadeia.

Esse fato é comprovado pela previsão legal de incidência de PIS e de COFINS com alíquota majorada nas operações realizadas pelas refinarias e usinas (estimada pela Receita Federal como equivalente a tributação de toda cadeia até o consumidor final), e à atribuição de alíquota zero nas operações dos distribuidores e varejistas no caso da gasolina e do diesel, e de alíquotas reduzidas para as operações com o álcool etílico combustível.

Na alíquota zero, o ente federativo institui o tributo, a hipótese de incidência ocorre, porém, não é devido pagamento, em razão da atribuição da alíquota é zero. A alíquota zero, por fim, não constitui caso de exclusão do crédito tributário, mas de estabelecimento do seu aspecto quantitativo de tal modo que a expressão econômica da obrigação seja nula.

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A alíquota zero não se confunde com a não incidência. Nada impede que a qualquer momento a alíquota zero seja majorada, uma vez que a alíquota é apenas um dos elementos do critério quantitativo da hipótese de incidência.

A existência de diferença entre alíquota zero e não incidência pode ser claramente observada na redação do § 8º, do art. 12, da Lei 10.833/2003, que faz referência à "produtos adquiridos a alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela incidência da contribuição". Ora, se a alíquota zero fosse a mesma coisa que a não incidência, o legislador não teria se referido aos institutos como coisas diversas.

Embora a União tenha apelidado como tributação monofásica do PIS e da COFINS incidente sobre combustíveis e derivados de petróleo, o e. STF decidiu que, havendo previsão de alíquota zero na operação de revenda, trata-se tipicamente de substituição tributária ( ADI 4.254). O voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia evidencia essa conclusão :

11. Diferente do alegado pela autora, pela Lei n. 10.485/2002 não se instituiu o regime monofásico de recolhimento do PIS e da Cofins nas operações com veículos e autopeças, pois a tributação com alíquota zero nas operações dos concessionários evidencia a não aplicação dessa técnica de arrecadação, que exigiria incidência única na cadeia de circulação interna das mercadorias. A fixação de alíquota zero comprova haver operação futura ou presumida com incidência tributária mediante modificação do momento em que deverá ser recolhido o tributo pela antecipação para o início do ciclo econômico, típica situação de substituição tributária para a frente (NICHELE, Rafael. ―A Substituição Tributária na Contribuição ao PIS e à Cofins e o Regime Monofásico das Contribuições‖ in Curso Avançado de Substituição Tribu tária: modalidades e direitos dos contribuintes. São Paulo: IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas. 1. ed. 2010, p. 437 - 460).

Por determinação legal, a PETROBRAS é a responsável pela apuração e recolhimento antecipado das contribuições ao PIS e a COFINS devidas pela Apelante. Por tal razão, a Apelante não consegue, por si só, efetivar o provimento jurisdicional de exclusão dos tributos da base de cálculo das contribuições, sendo necessária a atuação da PETOBRAS.

Em que pese a PETROBRAS não integrar o polo passivo da presente demanda, este não é requisito indispensável para que seja expedi da

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ordem judicial para dar cumprimento à exclusão dos tributos de sua base de cálculo, como decidido pelo juízo a quo .

São vários os dispositivos legais no ordenamento jurídico brasileiro nos quais se verifica que terceiros não estão imunes ao poder jurisdicional. É possível, ainda, identificar no Código de Processo Civil a existência de deveres de terceiros para com o processo, como aqueles previstos nos artigos 378 e 380, sendo que neste último está prevista ainda a possibilidade de imposição de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias em caso de descumprimento da determinação judicial.

A fim de evidenciar a admissibilidade da pretensão da recorrente, recordemos da tão usual expedição de ordem judicial dirigida ao empregador para que efetue desconto do valor de pensão alimentícia diretamente do salário do empregado, evitando assim a sua inadimplência. Não há dúvidas de que é possível determinação judicial dirigida a terceiros, mesmo que este não integre a demanda.

Se, por um lado, é inconteste que a efetividade da tutela jurisdicional depende da atuação da PETROBRAS, por outro lado é certo que esta não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois apenas efetiva a retenção antecipada dos tributos com a inclusão indevida do ICMS, do PIS e da COFINS em cumprimento à mandamento legal, que mesmo reconhecidamente inconstitucional, não foi ainda expressamente retirado do mundo jurídico.

Realmente, não pertencem à PETROBRAS os tributos cuja base de cálculo se discute na demanda, sendo a refinaria apenas a eleita pelo legislador para reter na fonte o PIS e a COFINS.

Não há interesse econômico, jurídico ou patrimonial a ensejar sua inclusão no polo passivo, o que não retira, entretanto, a sua necessária atuação, em cumprimento a ordem expedida por este juízo, para que, adotando o regime de apuração e recolhimento comum do PIS e da COFINS quando for o menos oneroso à Apelante (considerada a já autorizada exclusão

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do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições) o que se constata, atualmente, com relação às operações com gasolina.

Obviamente, adotando o regime comum de apuração das contribuições, deverá a refinaria excluir da base de cálculo o ICMS, conforme autorizado em decisão liminarmente proferida, e o PIS e a COFINS na forma requerida no presente recurso.

Ressalta-se que o pedido de expedição de ofício à Petrobrás se limita a operacionalizar o cumprimento da ordem judicial de exclusão dos tributos da base de cálculo.

Pelo exposto, requer a reforma da r. sentença, para que, garantindo a exequibilidade da decisão judicial, seja determinada a expedição de notificação judicial à fornecedora de combustíveis (atualmente, apenas a PETROLEO BRASILEIRO S/A - Petrobrás), para que adote o regime de apuração do art. da Lei 9.718/98 COM RELAÇÃO À GASOLINA vendida à Apelante (Matriz e Filiais - CNPJ nº’s 00.000.000/0000-00e 00.000.000/0000-00), apurando o montante devido a título de PIS /PASEP e COFINS na operação de forma a excluir da sua base de cálculo o ICMS, o PIS e a COFINS.

Requer, ainda, que seja determinado que a Petrobrás encaminhe mensalmente demonstrativo dos valores que deixaram de ser retidos e cobrados da Apelante, bem como mencione no corpo da nota fiscal o número do processo judicial correspondente.

3) LEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA REPRESENTAR AS FILIAIS NAS DISCUSSÕES SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - INEXISTÊNCIA DE AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS - APURAÇAO CONCENTRADA NA MATRIZ

Ao julgar a demanda, o h. juízo a quo limitou o provimento jurisdicional à matriz, por ser esta a única representada nos autos po r procuração. In verbis :

―Destarte, diante da fundamentação acima, outra não pode ser a conclusão desse juízo, senão pelo acolhimento parcial da pretensão autoral em favor da matriz, única representada nos autos por procuração .‖

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Contudo, diversamente do que consignado, é pacífico que nas discussões que envolvam a base de cálculo de PIS e de COFINS, a matriz detém legitimidade para representar as filiais, uma vez que a apuração das contribuições se dá de forma concentrada na matriz, não havendo que se falar em autonomia dos estabelecimentos.

A fim de ilustrar o referido entendimento jurisprudencial, colacionamos o seguinte acórdão:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LEGITIMIDADE ATIVA - DISCUSSÃO SOBRE BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS, COM INCLUSÃO DO ICMS - IMPETRAÇÃO PELA FILIAL DA PESSOA JURÍDICA - AUTONOMIA DE CADA ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA.

1. A cobrança do PIS/COFINS, cujo fato gerador é o faturamento da pessoa jurídica, obedece à sistemática da concentração de todos os estabelecimentos que formam a unidade da empresa, para estabelecer-se a base de cálculo.

2. A discussão sobre a base de cálculo do tributo, pago globalmente, para saber se incide ou não o ICMS, não pode ser feita, judicialmente pelo estabelecimento filial, por falta de legitimidade ativa.

3. O princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins fiscais visa oportunizar a técnica da não-cumulatividade, o que fica na dependência de previsão legal, inocorrente na sistemática de tributação do PIS (art. 5º da L ei 10.637/2002) e da COFINS (art. da Lei 10.833/2003), cuja base de cálculo é global, resultante da receita bruta ou faturamento total da pessoa jurídica. 4.Reconhecendo-se a só legitimidade da matriz para, em nome da pessoa jurídica, impetrar mandado de segurança, observar-se-á o foro do seu domicílio (art. 127 CTN). [...]

6. Recurso especial provido para extinguir o mandado de segurança sem exame do mérito.

( REsp 1086843/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009)

No mesmo sentido, os acórdãos proferidos pelos TRF’s, cujo entendimento é ilustrado no seguinte aresto:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXCLUSÃO ICMS BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. MATRIZ E FILIAL. UNIDADE PATRIMONIAL. FATO GERADOR NÃO INDIVIDUALIZADO. AUTONOMIA FILIAL INEXISTENTE. RECOLHIMENTO CENTRALIZADO MATRIZ. ARTIGO 15 DA LEI Nº 9.799/1999. ILEGITIMIDADE FILIAL. APELO DESPROVIDO. - Nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizado para exercício da empresa, empresário ou sociedade empresária. - Leandro Paulsen, ao tecer comentários sobre o artigo 205 do CTN, leciona (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência, 16 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2014, p. 1425): "A rigor, matriz e filial são a

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mesma pessoa jurídica. O CNPJ, inclusive, é o mesmo, mudando apenas a terminação" . - "Ainda que possuam CNPJ diversos e autonomia administrativa e operacional, as filiais são um desdobramento da matriz por integrar a pessoa jurídica como um todo" (STJ, REsp 1655796/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 20/02/2020) - Dada a existência de unidade patrimonial entre matriz e filial, a jurisprudência tem rec onhecido a possibilidade constrição de valores depositados em nome das filiais para garantia de débitos existentes em nome da matriz, e vice-versa. Esse entendimento está pacificado no REsp nº 1.355.812/RS, julgado em caráter repetitivo, no qual foi fixada a seguinte tese jurídica: "Inexiste óbices à penhora, em face de dívidas tributárias da matriz, de valores depositados em nome das filiais". - O artigo 127, inciso II, do Código Tributário Nacional trata do princípio da autonomia fiscal do estabelecimento, segundo o qual cada unidade que compõe a sociedade empresária (matriz ou filial) deverá cumprir suas obrigações tributárias de forma independente em relação àqueles tributos cujo fato gerador se opera de forma individualizada, tanto na matriz quanto na filial, a exemplo do que ocorre com os impostos estaduais e municipais. Precedentes. - Paulo de Barros Carvalho ao tratar do tema assim se manifesta:"(...) o principio da autonomia do estabelecimento faz de cada filial uma unidade independente, nos casos do IPI e do ICMS" (Curso de Direito Tributário, 21 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 339). Desse modo, é reconhecida a autonomia jurídica das filiais "no que se refere aos tributos cujo fato gerador se verifica em relação a cada estabelecimento" (Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 39 ed., São Paulo: Malheiros, 2018, p. 153). O inciso III do artigo 15 da Lei nº 9.799/1999 estabelece que a apuração e o pagamento das contribuições para o programa de integracao social e para o programa de formação do patrimônio do servido público - PIS /PASEP e para o financiamento da seguridade social - COFINS são efetuados de forma centralizada pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica. - Dada a expressa previsão legal de centralização da apuração e recolhimento na matriz, não se aplica o principio da autonomia de cada estabelecimento nas discussões que envolvam as contribuições para o PIS e a COFINS, em virtude da inexistência de fato gerador individualizado em cada estabelecimento. Precedentes do STJ. - Segundo Hugo de Brito Machado (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, São Paulo: Dialética, 8a edição, 2009, p. 73): o impetrante no mandado de segurança deve ser o titular do direito líquido violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo, de autoridad e. - No presente caso, ainda que o pedido se refira à apuração das contribuições apenas em relação à filial, em virtude da centralização da apuração e recolhimento das exações, deve ser reconhecida a ilegitimidade, dado que somente a matriz possui legitimidade ativa para tanto. Precedentes. - Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5002384- 14.2018.4.03.6105, TRF3 - 4a Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020)

Pelo exposto, requer a reforma da r. sentença, para estender os efeitos do provimento jurisdicional às filiais, tendo em vista a inexistência de individualização do fato gerador, que, na hipótese do PIS e da COFINS é a receita ou faturamento apurados na matriz.

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4) SUCUMBÊNCIA

A r. sentença recorrida, por entender ter ocorrido a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II e § 8º, do Código de Processo Civil.

De início, faz-se necessário esclarecer que inexiste sucumbência recíproca no caso em análise. Isso porque, o ICMS incidente na operação e incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde à percentuais entre 25% e 30% sobre o valor do combustível e de todas as despesas incidentes na aquisição (frete, armazenagem, inclusive, dos próprios tributos), ao passo que os valores de PIS e de COFINS são inferiores a 10% do valor do combustível, conforme planilha extraída da FECOMBUSTÍVEIS 3 .

O valor do ICMS a ser excluído supera assim mais de 03 (três) vezes o valor do PIS e da COFINS, sendo incabível falar em sucumbência recíproca.

Desse modo, verifica-se que a Apelante decaiu de parte mínima do pedido, motivo pelo qual deve ser afastada a sucumbência recíproca, com a condenação da União Federal ao pagamento integral dos honorários advocatícios, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC 4 .

Por outro ângulo de análise, na hipótese de ser dado provimento ao recurso de Apelação, é imperiosa a condenação da União Federal ao pagamento integral dos honorários advocatícios e à devolução das despesas processuais, afastando-se, por conseguinte, a condenação da Apelante.

3 Disponível em

https://www.galaxcms.com.br/imgs_redactor/3188/files/Carga%20tributria%20estadual% 20-%20MARO%202021%20-%202%20quinzena%20com%20Decreto%(00)00000-0000.pdf , Acesso em 17.03.2021.

4 Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as

despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja reformada a r. sentença recorrida, para fins de reconhecer a ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo , autorizando-se a compensação dos valores recolhidos indevidamente dentro do prazo prescricional.

Requer também a reforma da r. sentença, para que, garantindo a exequibilidade da decisão judicial, seja determinada a expedição de notificação judicial à fornecedora de combustíveis (atualmente, apenas a PETROLEO BRASILEIRO S/A - Petrobrás), para que adote o regime de apuração do art. da Lei 9.718/98 COM RELAÇÃO À GASOLINA vendida à Apelante (Matriz e Filiais - CNPJ nº’s 00.000.000/0000-00e 00.000.000/0000-00), apurando o montante devido a título de PIS /PASEP e COFINS na operação de forma a excluir da sua base de cálculo o ICMS, o PIS e a COFINS.

Requer, ainda, que na mesma ordem, seja determinado que a fornecedora encaminhe mensalmente demonstrativo dos valores que deixaram de ser retidos e cobrados da Apelante, bem como mencione no corp o da nota fiscal o número do processo judicial correspondente.

Requer a extensão dos efeitos do provimento jurisdicional às filiais, tendo em vista a especificidade da apuração dos PIS e da COFINS pelo estabelecimento Matriz.

Por fim, requer o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação da União Federal ao pagamento integral dos ho norários advocatícios, e à devolução das despesas processuais.

Nestes termos,

Pede provimento.

Vitória/ES, 17 de março de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Nome

00.000 OAB/UF

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