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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Contestação - TJSP - Ação Estabelecimentos de Ensino - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 40a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP - SÃO PAULO.

PROCESSO DE ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000

DEMANDADO: FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA - Nome

DEMANDANTE: Nome

FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA - Nome , sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ sob n° 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, por conduto de seu advogado que a esta subscreve (procuração em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua:

CONTESTAÇÃO

aos fatos e pedidos formulados nos autos do termo de apresentação de queixa movido por Nome, o que faz em consonância com os fundamentos de fato e de direito abaixo adunados para ao final requerer:

I. INTRÓITO FÁTICO.

Cuida-se de ação na qual a parte autora colima a exclusão do apontamento de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, bem como indenização por danos morais, ao argumento de que não chegou, efetivamente, a se matricular em qualquer curso da IES demandada, sem que isso implicasse celebração de contrato com a faculdade, de modo que não lhe devia ter sido cobrada qualquer contraprestação.

Assim, argumentando não ser aluna da ré e devedor de qualquer cifra, perseguiu, em sede de tutela provisória de urgência, a retirada de seu nome do SPC/SERASA.

Contudo, como adiante se quedará evidenciado, não merece guarida a pretensão autoral.

II. PRELIMINAR DE MÉRITO

IMPOSSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Tem-se, aqui, um contrato de prestação de serviços educacionais cuja existência e validade são negadas pela parte autora, que diz não ter manifestado a intenção de contratar. De outra banda, como se verá mais adiante, a ré sustenta ser o contrato existente e válido, havendo partes, objeto, vontade e forma.

Nesse cenário, visando à anulação da avença, a parte autora ajuizou a presente ação que, apesar de ter sido denominada de maneira diferente, trata-se, na verdade, de uma ação anulatória, prevista no art. 171, II, do CC/02, através da qual o Judiciário, com base em provas de que a manifestação da vontade de uma das partes esteve inquinada de algum vício prescrito como causa autorizadora da anulação, é instado a anular esse contrato. Trata-se de anulabilidade , não de nulidade.

Essa prova - de que a manifestação da vontade de contratar padece de um vício de consentimento - cabe à parte autora , a fim de evidenciar que se não fosse por erro, dolo, coação ou estado de perigo ou fraude, não teria contratado com a ré, até porque não há qualquer dificuldade para a autora produzir esse tipo de prova, eis que o contrato sob exame é eletrônico, traduzido em oferta ao público constante do site da parte ré, de livre acesso a todos os interessados. Assim, cabe à parte autora demonstrar qual foi o erro (um passo a passo) que a faz contratar, supostamente, de maneira equivocada, sem querer.

Entendemos, pois, incabível a inversão total do ônus probatório, como quer a parte autora, pelo que pugnamos pelo indeferimento do pleito.

III. DO MÉRITO.

DE EXISTÊNCIA E VALIDADE DO CONTRATO

O cerne da presente demanda cinge-se em verificar se as partes contrataram entre si, e a partir de que momento esse contrato pode ser considerado aperfeiçoado. Vamos esclarecer, desde a formação do contrato, como tudo se deu.

O primeiro ponto digno de nota é que, na vertente espécie, o contrato se opera entre ausentes ( inter absentes ), por via da internet (portanto um contrato eletrônico - art. 425 do CC), através do sítio eletrônico da IES, onde o interessado acessa a área própria, visualiza a proposta (oferta ao público - art. 429 do CC/02) e manifesta sua aceitação , sem que haja, entre as partes, qualquer interação on-line . Não há chat , não há troca de mensagens instantâneas, as partes não se comunicam em tempo real. O interessado acessa a proposta, toma ciência de todos os seus termos e condições e, empós, manifesta seu aceite on-line , não havendo uma negociação interativa e instantânea entre faculdade e o pretenso aluno, até porque se trata de um contrato de adesão.

A partir da própria narrativa autoral é possível chegar a essa conclusão. Havendo contrato, ele foi entabulado entre ausentes, isso é incontroverso.

Assentada essa primeira premissa, sigamos.

Quanto à proposta (art. 427 do CC/02), certo que ela é revestida de todas as formalidades legais, sendo séria, clara, precisa e definitiva. Ao acessar o sítio eletrônico da IES ré e buscar por sua matricula em determinado curso, o pretenso aluno tem acesso a todos os termos e condições da oferta, na exata forma do art. 429 do CC/02, sendo-lhe disponibilizado o inteiro teor do contrato (que segue anexo - doc. 01), do qual se destaca o seguinte:

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De outro lado, a aceitação (art. 431 do CC/02) se deu conforme manda o figurino, de forma pura e simples, pela qual a parte autora, no caso concreto, manifestou voluntária e inequivocamente seu intento de contratar ( animus contrahendi ), após ter lido todos os termos da proposta, ter se dado por ciente, e, assim, ter enviado o aceite eletrônico à faculdade:

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Observe-se que a IES disponibiliza área própria em seu sítio eletrônico para que o interessado possa se inscrever em vestibulares, para que possa se matricular diretamente em algum curso, usando a nota do ENEM, para que possa solicitar sua transferência de outra instituição etc.

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Assim, difícil imaginar que o aluno possa ter contratado sem querer. Para que isso acontecesse, seria necessário que ele acessasse, equivocadamente , no site , o campo próprio à sua matrícula, e em seguida, que tivesse se averbado ciente dos termos do contrato sem tê-lo lido (ou lendo de maneira descuidada) , e, ainda, que tivesse enviado seu aceite eletrônico involuntariamente .

É difícil conceber essa situação, justo porque a contratação com a faculdade exige um passo a passo muito específico, e necessariamente bem informado. Exige-se o acesso voluntário , exige-se a leitura obrigatória dos termos da proposta - traduzida na leitura dos termos do próprio instrumento contratual -, exige-se, por fim, que o aluno informe seus dados pessoais, preencha o cadastro e emita o aceite eletrônico, tudo de forma espontânea ou voluntária , não havendo que se falar em aceite automático.

Dessa forma, esclarecido o modo específico como o contrato se dá, necessário analisar se a parte autora se desincumbiu de demonstrar que contratou em virtude de vício de consentimento (art. 171, II, do CC/02), que contratou mediante erro ou ignorância. É que, como se sabe, para anular um negócio jurídico por força da alegação de vício de vontade, a parte autora pode ajuizar uma ação anulatória (prazos prescricionais do art. 178 do CC/02), fazendo prova de que sua vontade estava viciada no momento da contratação.

É dizer, cabe à parte autora, e somente a ela, não havendo como se inverter o ônus probatório nesse ponto (como defendemos em tópico preliminar), a prova de que a manifestação de sua vontade se deu por erro ou ignorância, que contratou sem querer contratar. Que fez todo o passo a passo - já explicado acima - sem querer fazê-lo, por engano.

Não é possível presumir que a parte autora agiu sob erro ou ignorância, sem que ela tenha comprovado isso, máxime diante da explicação de todo o caminho necessário até a expedição do aceite eletrônico, que demonstra ser muito remota ou até mesmo impossível a possibilidade de contratação "por equívoco".

Por essas razões, tem-se que a relação contratual é hígida, existindo partes, vontade, objeto e forma. Ultrapassada essa questão, cabe agora verificar em que momento esse contrato foi aperfeiçoado, desde quando ele é considerado formado.

DO MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO

Quando falamos em contrato firmado por ausentes, pela internet, estamos diante da moderna figura do contrato eletrônico, sendo entendimento tranquilo que esse tipo contrato é formado a partir do momento em que o aceite eletrônico é recebido pelo proponente. Nesse sentido, confira-se o teor do Enunciado n.° 173 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, in verbis :

o "A formação de contratos realizados entre pessoas ausentes,

por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente"

Consagra-se, assim, a subteoria da recepção (dentro da teoria da agnição), segundo a qual é dispensada a confirmação do recebimento da aceitação pelo proponente , sendo suficiente que o interessado (oblato) expeça a sua aceitação e o proponente a receba, não havendo nenhuma exigência no sentido de que ele confirme (duplo clique) tal recebimento ou adote alguma outra providência a partir daí. Sobre o tema, discorre TARTUCE 1 :

o "Por tais comandos legais, é correto afirmar que o Código Civil de 2002

adotou tanto a teoria da expedição quanto a da recepção, sendo a primeira regra e a segunda exceção, de acordo com a própria organização da matéria no Código em vigor. A grande dúvida reside sobre a formação do contrato eletrônico celebrado entre ausentes, como é o caso da contratação por e- mail, segundo o entendimento majoritário. O que prevalece na doutrina nacional é a aplicação da teoria da recepção, o que pode ser retirado do

Enunciado n. 173 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil (...)" (grifos nossos)

Dessa forma, ao receber a aceitação da parte autora, junto a todos os seus dados cadastrais, a IES demandada reservou sua vaga na turma, permitindo seu acesso a todas as aulas e conteúdos do curso escolhido.

Merece registro que caso algum aluno tenha interesse em se desvincular da faculdade, antes de iniciado o primeiro dia letivo ou em algum outro momento durante o curso, conforme previsão contratual, deverá perseguir o cancelamento da matrícula, através de requerimento formal, que deverá ser feito pessoalmente , conforme dispõe o Regimento Geral da IES. Veja-se:

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No caso concreto, como a parte autora não buscou, pessoalmente, o cancelamento de sua matrícula, o contrato manteve-se preservado em todos os seus termos, sendo ela responsável pelas obrigações vencidas até que tenha sido cancelada sua matrícula, pois se presume que o serviço esteve disponível no período. E assim esteve.

DOS EFEITOS JURÍDICOS DE UMA EVENTUAL ANULAÇÃO CONTRATUAL

Por essas razões, parece-nos que a solução jurídica desta demanda deve, necessariamente, ser construída a partir das respostas às seguintes perguntas:

a) É possível afirmar, com base nas provas carreadas pela parte autora, que ela contratou com a ré equivocadamente? Se sim, isso seu deu por quê? É possível extrair, a partir das provas, que a ré tem culpa por essa contratação supostamente equivocada ou que induziu a parte autora a erro?

b) Poderia a IES demandada ser responsabilizada pelo fato de oferecer aos interessados a possibilidade de firmar um contrato on-line, tal como comumente ocorre com várias outras ofertas de serviços no meio digital?

c) A oferta desse serviço e possibilidade de contratação on-line é comprovadamente falha e induz a erro os interessados ou, na verdade, foi a parte autora que não soube se utilizar desse instrumento? Teria havido um autoengano ?

Como já sustentado alhures, seria muito difícil a parte autora ter contratado com a IES acidentalmente, inclusive, não há prova nesse sentido. Contudo, em homenagem ao princípio da eventualidade, caso esse MM. Juízo entenda que a manifestação de sua vontade esteve maculada por erro ou ignorância, que ao menos reconheça tratar-se de um autoengano , de um erro próprio, sem que a ré tenha qualquer responsabilidade por esse equívoco.

Talvez por não ter lido o contrato, apesar de ter se averbado ciente de seus termos e condições, ou, ainda, por ter lido de maneira descuidada, ignorando informações ou entendendo-as de forma errada, apesar de estarem suficientemente claras e precisas.

Nesse cenário, na remota hipótese de ser reconhecido vício de vontade, em se tratando de um autoengano, reputamos haver erro inescusável, porque qualquer pessoa de diligência média poderia evitar uma contratação acidental, não se exigindo nenhuma perícia especial, bastando, para tanto, a leitura dos termos contratuais e dos avisos gerados no sítio eletrônico.

Contudo, se para esse MM. Juízo o fato de o erro ser escusável ou inescusável não tiver influência no resultado da ação, entendendo ser o caso de realmente anular o negócio jurídico sob exame, pugnamos que os efeitos dessa anulação sejam ex nunc , isto é, que se mantenham hígidas as cobranças feitas até a anulação do contrato pelo Judiciário.

Nesse sentido, prescreve o art. 177 do Código Civil, com grifos nossos:

o "Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença ,

nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade."

Na mesma linha é a doutrina de vários autores, como, p. ex., Nome 2 , Orlando Gomes 3 , Nome 4 etc.

Sendo assim, somente a partir do trânsito em julgado de sentença que, eventualmente, ordene a anulação do presente contrato, é que a avença será desfeita e as cobranças serão cessadas, com efeitos prospectivos, não retroagindo para o momento em que a parte autora, em razão de seu autoengano, contratou com a ré.

Contudo, na eventualidade desse MM. Juízo entender que a anulação deve retroagir para lançar as partes ao status quo ante , que ao menos se acautele para o fato de que a relação travada é de prestação continuada , de molde que, nesse caso, as partes devem voltar ao estado anterior à primeira vez em que a parte autora diligenciou junto à ré para buscar pôr fim ao contrato (caso isso reste comprovado nos autos) , embora não tenha feito isso pessoalmente.

Isso porque, antes de a autora buscar se desvincular da IES, todos os serviços foram disponibilizados sem que houvesse qualquer contestação, a tempo e modo, não sendo necessário perquirir se houve ou não a fruição desses serviços, porque a disponibilização já é suficiente para gerar a obrigação de pagamento.

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Para a configuração da responsabilidade civil, exige-se a presença de pelo menos três elementos: (a) uma conduta humana (positiva ou negativa) ilícita; (b) o dano ou prejuízo; e (c) o nexo de causalidade.

Na hipótese, entendemos ausente o primeiro desses elementos, pois que o aceite eletrônico expedido pela parte autora e recebido pela IES demandada é suficiente para formar o contrato em questão e legitimar as cobranças em razão da disponibilização dos serviços, não havendo qualquer ilicitude nisso.

E mesmo no caso desse MM. Juízo entender ter havido vício de vontade na contratação, deve reconhecer que, quando muito, houve um autoengano , isto é, a própria parte autora atraiu o erro, na medida em que desconsiderou informações corretamente prestadas, agindo de modo descuidado e, assim, emitindo o aceite eletrônico eletrônico e realizando o pagamento do boleto sem se dar por isso. Não seria necessário à parte autora empregar nenhuma cautela extraordinária para ter evitado toda essa situação, bastando que tivesse prestado a atenção normalmente devida.

Nessa perspectiva, era seu dever evitar a ocorrência de dano, sendo certo que existe um nexo de causalidade entre seu comportamento descuidado (omissivo) e qualquer prejuízo que tenha, eventualmente, sofrido. É dizer, se não tivesse agido em erro próprio e, depois disso, se tivesse buscado o cancelamento de sua matrícula a tempo e modo, não haveria o apontamento de seu nome nos órgãos de restrição ao crédito. Repare-se que seus primeiros contatos com a ré se deram já depois de várias cobranças e da consequente negativação de seu nome, o que revela a sua inércia.

Sendo assim, deve esse MM. Juízo indeferir o pleito de indenização por danos morais. Caso assim não o faça, pugnamos que decline as razões por que entende não serem aplicáveis os Precedentes pátrios sobre o tema.

Seja como for, é certo que o valor de R$ 00.000,00 pleiteado a título de indenização por danos morais é excessivo, de modo que, caso arbitrado algum valor, que o seja dentro dos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, atentando-se à tríplice função da indenização por danos morais, a saber, pedagógica, punitiva e inibitória.

Demais disso, pugnamos que os juros de mora e a correção monetária passem a fluir somente a partir do arbitramento dessa indenização, porque antes disso a ré não se sabia devedora de nada, não tinha ciência de nenhuma obrigação líquida imposta pelo Judiciário e, assim, não poderia pagar qualquer cifra indenizatória, razão por que não esteve em mora.

Esse entendimento é extremamente bem trabalhado pela Min. Maria Isabel Gallotti, no REsp. n.° 00.000 OAB/UF, esclarecendo que "Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a Súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo (00.000 OAB/UF, art. 1064)."

Observe-se que a tese de que os juros de mora fluem desde antes do conhecimento, pelo próprio devedor, do valor pecuniário de sua obrigação, decorre de uma mora ficta imposta pelo art. 962 do Código Civil de 1916 . Essa tese até faria sentido no caso de reparação por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes), caso em que o devedor poderia reparar plenamente o dano, a despeito de ser, a princípio, ilíquida a obrigação. Já no caso de danos morais, a mesma lógica não se aplica, eis que estes somente serão líquidos a partir de seu arbitramento por sentença judicial.

Assim, a aplicação generalizada da Súmula n.° 54 do STJ deve ser afastada no caso concreto, incidindo, na verdade, o teor do art. 1.064 do CC/02 , pelo qual os juros de mora serão contados desde que seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial.

IV. DOS REQUERIMENTOS.

Sob o influxo das considerações adrede expostas, requer a Vossa Excelência que:

a) indefira a inversão do ônus da prova, eis que cabe à autora, exclusivamente, a prova de que a manifestação de sua vontade esteve maculada por vício;

b) julgue improcedentes todos os pedidos autorais, reconhecendo a higidez do contrato e da dívida;

c) na remota hipótese de anular o contrato sob exame, que determine que os efeitos da anulação sejam ex nunc , reconhecendo a dívida da parte autora até o momento do trânsito em julgado da sentença ou, subsidiariamente, até o momento em que for comprovado que a parte autora buscou a ré para desfazer o negócio;

b) especificamente no que toca ao pedido de indenização por danos morais, caso entenda por concedê-lo, o que só se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, que o faça em patamar consentâneo ao caso concreto, de modo a fixar quantum muito inferior ao perseguido pelo autor, com juros de mora e correção monetária fluindo a partir da data do arbitramento;

Pugnamos que as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de algum outro causídico ter realizado ou vir a realizar algum ato processual neste caso, em nome do advogado Nome

DOURADO NETO , inscrito na 00.000 OAB/UF , com endereço profissional constante do rodapé desta peça, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, §§ 2° e 5°, do CPC/15, e em conformidade com o entendimento pacificado pela Corte Especial do STJ, no REsp. n. 00.000 OAB/UF.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos.

Termos em que,

Pede e espera deferimento

SÃO PAULO - SP - SÃO PAULO, 27 de Novembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF