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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Contrarrazões - TJSP - Ação Estabelecimentos de Ensino - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 40° VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

PROCESSO n° 0000000-00.0000.0.00.0000

FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA, já devidamente qualificada nos autos do processo em que contende com Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela parte Autora, requerendo que, uma vez cumpridas às formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para os devidos fins de direito.

Pede e espera deferimento

São Paulo, 31 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

PROCESSO DE ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrida: FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS EDUCACIONAIS LTDA

Recorrente: Nome

Colenda Câmara Recursal,

Nobres Julgadores,

I. INTRÓITO FÁTICO

Aduziu a Recorrente, em sede inicial, que não chegou a efetivamente a se matricular em qualquer curso da Instituição de Ensino Superior Recorrida, no entanto vem recebendo cobranças, tendo seu nome negativado.

Por tal motivo, a Recorrente ingressou com a presente demanda, requerendo a exclusão do apontamento de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, bem como indenização por danos morais.

Dessa forma, o MM. Juízo a quo proferiu sentença julgando parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora. Veja-se:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para:

(i) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes;

(ii) declarar inexigível o débito de R$ 1.676,07 e determinar a retirada do nome da autora dos cadastros de proteção ao crédito, referente ao apontamento no valor de R$ 936,00;

(iii) condenar a parte ré ao pagamento de indenização a título de danos morais, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizado monetariamente a partir desta decisão (Súmula 362 do STJ), através da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Em consequência, julgo extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, Em razão da parcial sucumbência, condeno a parte ré a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios da parte autora, fixados em 10% do valor da condenação, ao passo que condeno a autora a arcar com honorários advocatícios da parte ré, arbitrados em 10% da diferença entre o valor da causa e o valor da condenação, observando-se a gratuidade de justiça concedida em seu favor." .

Inconformada, a Recorrente interpôs o presente Recurso de Apelação, pretendendo que a r. sentença seja reformada, com a majoração da indenização de cunho moral.

Todavia, o recurso interposto pela Recorrente, não merece ser provido por esse Egrégio Tribunal, conforme será esclarecido e demonstrado adiante.

II. DO MÉRITO

A) DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Para a configuração da responsabilidade civil, exige-se a presença de pelo menos três elementos: (a) uma conduta humana (positiva ou negativa) ilícita; (b) o dano ou prejuízo; e (c) o nexo de causalidade.

Conforme será constatado por esses Nobres Julgadores, não houve qualquer atitude ilícita da Recorrida que embasasse os argumentos expendidos pela Recorrente em sede inicial, especialmente no tocante a indenizações.

Dessa forma, não há que se falar em dano moral por conduta da IES, tendo em vista que ela somente agiu de acordo com os seus regulamentos, disponibilizando os serviços ora pactuados em contrato ao Recorrente, o que torna os valores cobrados devidos. Além disso, o Recorrente não demonstra nos autos, qualquer documentação que comprove os supostos sofrimentos e violação de sua honra pela Recorrida.

Logo, diante da inexistência de conduta ilícita configurada, não há que se falar em dever de indenizar, ante a ausência de um de seus requisitos elementares, qual seja: o ato ilícito.

Nessa linha, cumpre ressaltar o disposto nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil:

Artigo 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...)

Artigo: 927: Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Na situação ora discutida, tem-se que a Recorrente tenta caracterizar um prejuízo de ordem moral, que geralmente envolve a dor, o sofrimento profundo e o padecimento íntimo, no entanto, tais situações não foram experimentadas em nenhum momento pela Recorrente .

E mesmo no caso desse Nobre Julgador entender ter havido vício de vontade na contratação, deve reconhecer que, quando muito, houve um autoengano, isto é, a própria parte Recorrente atraiu o erro, quando efetuou aceite eletrônico da matrícula.

No que toca ao elemento dano, necessário frisar que em nenhum momento o seu nome foi inserido no rol de maus pagadores, tendo havido a simples cobrança, de modo a ser incabível falar em indenização por danos morais. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem se orientado da seguinte maneira:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. DANO MORAL IN RE IPSA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. 1. " A cobrança indevida de serviço de telefonia, quando não há inscrição em cadastro de inadimplentes, não gera presunção de dano moral, sendo imprescindível a sua comprovação " (AgRg no REsp N. 1.537.146/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 3/11/2015). Incidência da Súmula n. 83/STJ. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela ausência de comprovação do dano moral. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1526883/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 04/10/2016).

pelo réu lhe causou sofrimento. Deve provar eventual negativação de seu nome, restrição ao seu crédito, ou de qualquer outro fato objetivo caracterizador da ocorrência de prejuízo de ordem extrapatrimonial. A mera notificação de cobrança do Serasa não é suficiente para causar ofensa aos atributos da personalidade jurídica da apelante, sobretudo, pela ausência de publicidade . Apelação improvida." (TJSP; Apelação Cível 1024043- 11.2015.8.26.0405; Relator (a): JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 6a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/05/2017; Data de Registro: 23/05/2017). (Grifos nossos).

____________________________

"Responsabilidade Civil. Ocorrência de notificação antecedente à inscrição - Cumprimento do §2° do art. 43 do CDC - Ausência de comprovação de inscrição em cadastros de impontuais - Mera notificação exigida por lei que não gera dano moral - Débito pago com atraso - Desídia do apelante - Ausente dano moral - Sentença mantida - Recurso não provido." (TJSP; Apelação Cível 1032527-21.2014.8.26.0576; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 10/06/2015; Data de Registro: 17/06/2015). (Grifos nossos).

Portanto, cumpre relatar que não há que se falar em responsabilização por parte da Recorrida em indenizar a suposta lesão sub examine, posto que, em momento algum, foi configurada qualquer ação e/ou omissão ilícita por parte da Recorrida que ensejasse o cogitado dano, e, por esta razão, espera a mesma que seja indeferido por Vossa Excelência o presente recurso.

B) DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Acredita-se que a sentença, será mantida, especialmente no tocante a condenação de indenização de cunho moral, todavia, por amor ao debate, faz-se necessário trazer algumas considerações, em caso de eventual procedência do recurso.

A fim de nortear o Estado - Juiz em seu mister de arbitrar o quantum justo como satisfação dos padecimentos morais, o sistema jurídico pátrio prescreve critérios específicos para aferir e valorar, por aproximação, o montante reparatório adequado. São as denominadas pautas de mensuração de dano moral, as quais podem ser identificadas como sendo:

a) Grau de reprovação da conduta lesiva; quanto maior o grau de culpa e reprovação da ofensa, maior será a austeridade da indenização pecuniária;

b) Intensidade e durabilidade do dano sofrido pela vítima; há de ser considerada a gravidade do prejuízo e duração do dano, aferindo-se a repercussão e a proporção do mesmo, considerando-se o tempo pelo qual perdurou o ataque à honra da vítima;

c) omissis ;

d) Condições pessoais da vítima; necessário considerar o status moral da vítima antes e após o procedimento lesivo; Neste sentido, o escopo da indenização como forma de reparar o dano moral, é proporcionar ao ofendido um eficaz instrumento para purgar ou ao menos atenuar os efeitos dos prejuízos extrapatrimoniais suportados.

Ora Excelência, o instituto dos danos morais se transformou em objeto de inúmeras ações que abarrotam o Poder Judiciário, muitas delas, absolutamente descabidas, como o são no presente caso, revelando o intento pernicioso da Recorrente em busca de indenizações absurdas.

Por essas razões e visando coibir o enriquecimento sem causa, é que os Tribunais Pátrios vêm coibindo a manutenção de indenizações elevadas, pois a vítima deve encontrar, na reparação, um meio de satisfação do dano e não a melhora unicamente financeira de suas condições/qualidade de vida.

Seja como for, é certo que o valor pleiteado pela Recorrente a título de indenização por danos morais é excessivo, devendo esse Eg. Tribunal de Justiça caso opte por modificar sentença, o que não se espera, designe valor dentro dos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, atentando-se à tríplice função da indenização por danos morais, a saber, pedagógica, punitiva e inibitória.

Demais disso, pugnamos que os juros de mora e a correção monetária passem a fluir somente a partir do arbitramento dessa indenização, porque antes disso a Recorrida não figurava como devedora de nada, não tinha ciência de nenhuma obrigação líquida imposta pelo Judiciário e, assim, não poderia pagar qualquer cifra indenizatória, razão por que não esteve em mora.

Esse entendimento é extremamente bem trabalhado pela Min. Maria Isabel Gallotti, no REsp. n.° 00.000 OAB/UF, esclarecendo que "Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do Recorrente é considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a Súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo (00.000 OAB/UF, art. 1064)."

Observe-se que a tese de que os juros de mora fluem desde antes do conhecimento, pelo próprio devedor, do valor pecuniário de sua obrigação, decorre de uma mora ficta imposta pelo art. 962 do Código Civil de 1916. Essa tese até faria sentido no caso de reparação por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes), caso em que o devedor poderia reparar plenamente o dano, a despeito de ser, a princípio, ilíquida a obrigação. Já no caso de danos morais, a mesma lógica não se aplica, eis que estes somente serão líquidos a partir de seu arbitramento por sentença judicial.

C) DA EXITÊNCIA E VALIDADE DO CONTRATO

O cerne da presente demanda cinge-se em verificar se as partes contrataram entre si, e a partir de que momento esse contrato pode ser considerado aperfeiçoado. Vamos esclarecer, desde a formação do contrato, como tudo se deu.

O primeiro ponto digno de nota é que, na vertente espécie, o contrato se opera entre ausentes ( inter absentes ), por via da internet, portanto um contrato eletrônico, através do sítio eletrônico da Instituição de Ensino, onde o interessado acessa a área própria, visualiza a proposta (oferta ao público - art. 429 do CC/02) e manifesta sua aceitação, sem que haja, entre as partes, qualquer interação on-line. Não há chat, não há troca de mensagens instantâneas, as partes não se comunicam em tempo real.

Sendo assim, o interessado acessa a proposta, toma ciência de todos os seus termos e condições e, posteriormente, manifesta seu aceite on-line, não havendo uma negociação interativa e instantânea entre faculdade e o pretenso aluno, até porque se trata de um contrato de adesão.

Assentada essa primeira premissa, sigamos.

Quanto à proposta, com base no artigo 427 do CC, certo que ela é revestida de todas as formalidades legais, sendo séria, clara, precisa e definitiva. Ao acessar o sítio eletrônico da IES Recorrida e buscar por sua matricula em determinado curso, o pretenso aluno tem acesso a todos os termos e condições da oferta, na exata forma do artigo 429 do Código Civil, sendo-lhe disponibilizado o inteiro teor do contrato, do qual se destaca o seguinte:

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De outro lado, a aceitação se deu conforme manda o figurino, de forma pura e simples, pela qual a parte Recorrente, no caso concreto, manifestou voluntária e inequivocamente seu intento de contratar, após ter lido todos os termos da proposta, ter se dado por ciente, e, assim, ter enviado o aceite eletrônico à faculdade Recorrida.

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Observe-se que a Instituição de Ensino disponibiliza área própria em seu sítio eletrônico para que o interessado possa se inscrever em vestibulares, se matricular diretamente em algum curso, usando a nota do ENEM, solicitar sua transferência de outra instituição, entre outras opções.

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Assim, difícil imaginar que a aluna, ora Recorrente, possa ter contratado sem querer. Para que isso acontecesse, seria necessário que ele acessasse, equivocadamente, no site, o campo próprio à sua matrícula, e em seguida, que tivesse se averbado ciente dos termos do contrato sem tê- lo lido (ou lendo de maneira descuidada), e, ainda, que tivesse enviado seu aceite eletrônico involuntariamente.

É difícil conceber essa situação, justo porque a contratação com a faculdade exige um passo a passo muito específico, e necessariamente bem informado. Exige-se o acesso voluntário, exige-se a leitura obrigatória dos termos da proposta - traduzida na leitura dos termos do próprio instrumento contratual -, exige-se, por fim, que o aluno informe seus dados pessoais, preencha o cadastro e emita o aceite eletrônico, tudo de forma espontânea ou voluntária, não havendo que se falar em aceite automático e vinculação imediata.

Dessa forma, esclarecido o modo específico como o contrato se dá, necessário analisar se a parte Recorrente se desincumbiu de demonstrar que contratou em virtude de vício de consentimento, que contratou mediante erro ou ignorância. É que, como se sabe, para anular um negócio jurídico por força da alegação de vício de vontade, a parte Recorrente pode ajuizar uma ação anulatória, fazendo prova de que sua vontade estava viciada no momento da contratação.

É dizer, cabe à parte Recorrente, e somente a ela, não havendo como se inverter o ônus probatório nesse ponto, a prova de que a manifestação de sua vontade se deu por erro ou ignorância, que contratou sem querer contratar. Que fez todo o passo a passo, já explicado acima, sem querer fazê-lo, por engano.

Não é possível presumir que a parte Recorrente agiu sob erro ou ignorância, sem que ela tenha comprovado isso, máxime diante da explicação de todo o caminho necessário até a expedição do aceite eletrônico, que demonstra ser muito remota ou até mesmo impossível a possibilidade de contratação "por equívoco".

Por essas razões, tem-se que a relação contratual é hígida, existindo partes, vontade, objeto e forma. Ultrapassada essa questão, cabe agora verificar em que momento esse contrato foi aperfeiçoado, desde quando ele é considerado formado.

B) DO MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO

Quando falamos em contrato firmado por ausentes, pela internet, estamos diante da moderna figura do contrato eletrônico, sendo entendimento tranquilo que esse tipo contrato é formado a partir do momento em que o aceite eletrônico é recebido pelo proponente. Nesse sentido, confira-se o teor do Enunciado n.° 173 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, in verbis :

"A formação de contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente"

Consagra-se, assim, a subteoria da recepção (dentro da teoria da agnição), segundo a qual é dispensada a confirmação do recebimento da aceitação pelo proponente, sendo suficiente que o interessado (oblato) expeça a sua aceitação e o proponente a receba, não havendo nenhuma exigência no sentido de que ele confirme (duplo clique) tal recebimento ou adote alguma outra providência a partir daí. Sobre o tema, discorre o doutrinador TARTUCE:

"Por tais comandos legais, é correto afirmar que o Código Civil de 2002 adotou tanto a teoria da expedição quanto a da recepção, sendo a primeira regra e a segunda exceção, de acordo com a própria organização da matéria no Código em vigor. A grande dúvida reside sobre a formação do contrato eletrônico celebrado entre ausentes, como é o caso da contratação por email, segundo o entendimento majoritário. O que prevalece na doutrina nacional é a aplicação da teoria da recepção, o que pode ser retirado do Enunciado n. 173 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil (...)" (grifos nossos) (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, 10a Edição, p.984.)

Dessa forma, ao receber a aceitação da parte Recorrente, junto a todos os seus dados cadastrais, a IES Recorrida reservou sua vaga na turma, permitindo seu acesso a todas as aulas e conteúdos do curso escolhido.

Merece registro que caso algum aluno tenha interesse em se desvincular da faculdade, antes de iniciado o primeiro dia letivo ou em algum outro momento durante o curso, conforme previsão contratual, deverá perseguir o cancelamento da matrícula, através de requerimento formal, que deverá ser feito pessoalmente, conforme dispõe o Regimento Geral da IES. Veja-se:

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No caso concreto, como a parte Recorrente não buscou, pessoalmente, o cancelamento de sua matrícula, o contrato manteve-se preservado em todos os seus termos, sendo ela responsável pelas obrigações vencidas até que tenha sido cancelada sua matrícula, pois se presume que o serviço esteve disponível no período. E assim esteve.

C) DOS EFEITOS JURÍDICO DE UMA EVENTUAL ANULAÇÃO CONTRATUAL

Como já sustentado alhures, seria muito difícil a parte Recorrente ter contratado com a Instituição Recorrida acidentalmente, inclusive, não há prova nesse sentido. Contudo, em homenagem ao princípio da eventualidade, caso esse Nobre Julgador entenda que a manifestação de sua vontade esteve maculada por erro ou ignorância, que ao menos reconheça tratar-se de um autoengano, de um erro próprio, sem que a Recorrente tenha qualquer responsabilidade por esse equívoco.

Talvez por não ter lido o contrato, apesar de ter se averbado ciente de seus termos e condições, ou, ainda, por ter lido de maneira descuidada, ignorando informações ou entendendo-as de forma errada, apesar de estarem suficientemente claras e precisas.

Nesse cenário, na remota hipótese de ser reconhecido vício de vontade, em se tratando de um autoengano, reputamos haver erro inescusável, porque qualquer pessoa de diligência média poderia evitar uma contratação acidental, não se exigindo nenhuma perícia especial, bastando, para tanto, a leitura dos termos contratuais e dos avisos gerados no sítio eletrônico.

Contudo, se para esse respeitável Julgador o fato de o erro ser escusável ou inescusável não tiver influência no resultado da ação, entendendo ser o caso de realmente anular o negócio jurídico sob exame, pugnamos que os efeitos dessa anulação sejam ex nunc, isto é, que se mantenham hígidas as cobranças feitas até a anulação do contrato pelo Judiciário.

Nessa linha, o artigo 177 do Código Civil, dispõe:

Artigo 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

Sendo assim, somente a partir do trânsito em julgado do acórdão que, eventualmente, ordene a anulação do presente contrato, é que a avença será desfeita e as cobranças serão cessadas, com efeitos prospectivos, não retroagindo para o momento em que a parte Recorrente, em razão de seu autoengano, contratou com a Recorrida.

Contudo, na eventualidade dessa Câmara entender que a anulação deve retroagir para lançar as partes ao status quo ante , que ao menos se acautele para o fato de que a relação travada é de prestação continuada, de molde que, nesse caso, as partes devem voltar ao estado anterior à primeira vez em que a parte Recorrente diligenciou junto à Recorrida para buscar pôr fim ao contrato.

Isso porque, antes de a Recorrente buscar se desvincular da IES, todos os serviços foram disponibilizados sem que houvesse qualquer contestação, a tempo e modo, não sendo necessário perquirir se houve ou não a fruição desses serviços, porque a disponibilização já é suficiente para gerar a obrigação de pagamento.

III. DOS PEDIDOS.

Por todo o exposto, considerando a argumentação trazida no curso da exposição, requer:

a) Sejam acolhidas as razões expostas nas presentes Contrarrazões à Apelação, com a consequente improcedência do pedido recursal interposto pela Recorrente .

Pugna-se que todas as intimações e notificações de estilo sejam endereçadas, exclusivamente, ao advogado Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF , com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 2°, do CPC/15, e em conformidade com entendimento pacificado pela Corte Especial do STJ, no EREsp. n. 00.000 OAB/UF.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 31 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF